Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt im Rahmen des sog. VW-Abgasskandals Lieferung eines typengleichen Neufahrzeugs der aktuellen Modellreihe gegen Rückgabe des von ihm erworbenen Audi A4.

Mit Bestellung vom 28.01.2013 hat der Kläger bei der Beklagten den vorgenannten PKW zu einem Kaufpreis von 52.876,00 EUR bestellt. Dieses Angebot hat die Beklage angenommen.

In dem Wagen ist ein 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 eingebaut, dessen Motorsoftware zur Optimierung der Stickstoff-Emissionswerte im behördlichen Prüfverfahren beigetragen hat. Die Software erkennt, ob sich das Kfz auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befindet. Auf dem Rollenprüfstand spielt die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Hierdurch werden auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte (NOx) erzielt.

Unter Bezugnahme auf den sog. VW-Abgasskandal forderte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 26.07.2016 von der Beklagten die Lieferung eines typengleichen Neufahrzeugs der aktuellen Modellreihe gegen Rückgabe des streitgegenständlichen PKW. Dies wies die Beklagte zurück.

Der Kläger behauptet:

Der streitgegenständliche Audi A4 sei bei Gefahrübergang mangelhaft gewesen. Das Fahrzeug halte die Euro-5-Norm nicht ein. Vielmehr habe der Hersteller Audi eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Tatsächlich überschritten die NOx-Werte im normalen Fahrbetrieb die Grenzwerte der VO (EU) 715/2007 um ein Vielfaches. Auf dem Prüfstand hingegen werde - unstreitig - die Motorsteuerung automatisch so geschaltet, dass die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten würden. Der Audi A4 halte daher die gesetzlichen Vorgaben für die Zulassung und den Betrieb eines Fahrzeugs nicht ein und sei somit grundsätzlich weder zur Zulassung, noch zur Inbetriebnahme oder dem Weiterverkauf geeignet.

Die Nachlieferung eines gleichwertigen und gleichartigen Fahrzeugs sei der Beklagten auch nicht unmöglich. Einzig der in dem Fahrzeug des Klägers noch verwendete mangelhafte Motor sei in der aktuellen Modellreihe durch ein neues, den Anforderungen der Euro-6-Norm entsprechendes Aggregat ersetzt worden. Dem Kläger sei es nur darauf angekommen, einen PKW in einer gewissen Preisklasse, mit günstigen Umwelt- und Verbrauchswerten und einer gewissen PS-Zahl zu erwerben. Wäre mit der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften die Verwendung eines anderen Motors, wie den, über den das aktuelle Modell verfüge, einhergegangen, hätte dies für die Kaufentscheidung keine Rolle gespielt. Jedenfalls aber führe Ziffer IV.6. der von der Beklagten verwendeten Neuwagenverkaufsbedingungen dazu, dass die vereinbarte Gattungsschuld sich auch auf die Neufahrzeuge der aktuellen Modellreihe beziehe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug Audi A4 2,0 TDI, FIN: XXXXX Zugum-Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs Audi A4 2,0 TDI, FIN: XXXXX nachzuliefern,

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Audi A4 2,0 TDI, FIN: XXXXX in Verzug befinde sowie

die Beklagte zu verurteilen, ihn gegenüber der Kanzlei Dr. T. und U. von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.994,04 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über alle notwendigen Genehmigungen. Es sei nicht mangelhaft. Die Emissionsgrenzwerte der Abgasnormen müssten im normalen Fahrbetrieb nicht erreicht werden. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sei nicht zum Einsatz gekommen. Die bisherige Motorsteuerung habe auf dem Prüfstand vielmehr in den NOxoptimierten Modus 1 geschaltet, bei dem es eine erhöhte Abgasrückführungsrate gegeben habe; im normalen Fahrbetrieb habe sich der Motor im Partikeloptimierten Modus 0 befunden. Nach dem Software-Update gebe es nur noch den Modus 1. Selbst wenn aber ein Mangel vorliege, sei er unerheblich, da der Mangelbeseitigungsaufwand unter Einbeziehung der Entwicklungskosten mit weniger als 100,00 € zu kalkulieren sei. Das Software-Update führe auch nicht zu irgendwelchen Nachteilen oder negativen Folgen für Verbrauch, Leistung, Abgaswerte oder Haltbarkeit.

Die Nacherfüllung mit einem mangelfreien Fahrzeug sei ihr unmöglich. Das streitgegenständliche Fahrzeug werde - unstreitig - bereits seit 2015 nicht mehr hergestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rücknahme des streitgegenständlichen PKW Zugum-Zug gegen Nachlieferung eines typengleichen Fahrzeugs aus der aktuellen Modellreihe. Zwar steht ihm gemäß § 439 Abs. 1 BGB im Rahmen der Nacherfüllung grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen der Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache zu, dieses Wahlrecht besteht jedoch dann nicht, wenn die Neulieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 439 Rn. 15). So ist es vorliegend.

a.

Das vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge des Klägers ist zwar mangelhaft im Sinne von § 434 BGB (s. hierzu LG Krefeld, Urteil v. 14.09.2016 - 2 O 83/16, MDR 2016, 1201), die begehrte Lieferung eines typengleichen Neufahrzeugs aus der aktuellen Modellreihe ist allerdings nicht mehr von dem Nacherfüllungsanspruch des Klägers umfasst.

Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sachen verlangen (§ 439 Abs. 1 BGB). Bei dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB handelt es sich nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform um eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 Abs. 1 BGB als eine der beiden Alternativen der Nacherfüllung vorgesehenen Lieferung einer mangelfreien Sache decken sich nach der Vorstellung des Gesetzgebers, wie schon aus der gesetzlichen Formulierung hervorgeht, der Nacherfüllungsanspruch und der ursprüngliche Erfüllungsanspruch hinsichtlich der vom Verkäufer geschuldeten Leistungen; es ist lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie - im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige - Sache zu liefern. Die Ersatzlieferung erfordert daher eine vollständige Wiederholung der Leistung, zu der der Verkäufer nach § 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist; der Verkäufer schuldet nochmals die Übergabe des Besitzes und die Verschaffung des Eigentums einer mangelfreien Sache - nicht weniger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption der Schuldrechtsreform lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durchgesetzt werden; der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat (BGH, Urteil v. 17. 10. 2012 - VIII ZR 226/11; BGH, Urteil v. 15. 7. 2008 - VIII ZR 211/07; BGH, Urteil v. 13. 4. 2011 - VIII ZR 220/10).

b.

Die Parteien haben einen Kaufvertrag über einen A4 geschlossen, den der Kläger selbst konfiguriert hat, indem er bestimmte Äußerlichkeiten, Farben, Ausstattungsmerkmale und weitere Eigenschaften ausgewählt hat; anschließend wurde der Wagen vom Hersteller Volkswagen nach diesen Spezifikationen gebaut. Es dürfte sich daher um eine Stückschuld und nicht um eine Gattungsschuld handeln.

Zwar wird bei einer Gattungsschuld der Kaufgegenstand (nur) nach bestimmten Merkmalen festgelegt, wie es etwa auch die Ausstattung eines Fahrzeugs sein kann; unverzichtbares Merkmal einer Gattungsschuld ist es allerdings, dass der Gattung mehr Stücke angehören, als geschuldet werden (vgl. Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 243 Rn. 8 und 12). Das ist bei einem Kaufgegenstand, der speziell für einen Käufer gefertigt wird, nicht der Fall. Der Verkäufer hat nicht die für eine Gattungsschuld typische Auswahlmöglichkeit. Eine Auswahlmöglichkeit bestünde allenfalls zufällig, sofern ein ausstattungsidentischer Wagen für diesen Verkäufer hergestellt worden wäre. Dass sich die Beschaffungspflicht, die auch bei einer Stückschuld möglich ist (vgl. Staudinger, Neubearbeitung 2015, § 243 Rn. 19), jedenfalls zunächst, also für den primären Erfüllungsakt, auf eine einzelne Sache bezieht, ergibt sich auch daraus, dass der Kaufvertrag zeitlich gestaffelt geschlossen wurde: Der Kläger hat ein Angebot abgegeben, das die Beklagte deshalb später angenommen hat, weil sie sich zunächst der Möglichkeit der Lieferung dieses Einzelstücks vergewissern musste. Würde die Vorschrift des § 651 BGB nicht bestehen, so würde es sich bei dem Vertrag der Parteien nicht um einen Kauf-, sondern um einen Werkvertrag über eine speziell für den Kläger hergestellte Sache handeln.

Mit der Qualifikation als Stückkauf ist allerdings nicht schon über die objektive Unmöglichkeit einer Neulieferung entschieden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, NJW 2006, 2839) ist die Nacherfüllung durch Neulieferung einer anderen, mangelfreien Sache nämlich auch beim Stückkauf nicht von vorneherein wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Möglich ist die Neulieferung nach der Vorstellung der Parteien vielmehr dann, wenn die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Das ist vorliegend nicht der Fall.

c.

Selbst sofern die Kammer von einer Gattungsschuld ausgehen würde, ergäbe sich keine andere Wertung. In diesem Falle wäre eine Ersatzlieferung unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt werden kann. Welche Gattungsmerkmale der geschuldete Kaufgegenstand aufweisen muss, ergibt sich aus den Parteivereinbarungen (vgl. Gsell, JuS 2007, 102/103). Vorliegend hätten die Parteien, falls es sich um eine Gattungsschuld handeln würde, die Eigenschaften der Kaufsache soweit spezifiziert, dass sie einer Stückschuld jedenfalls angenähert wäre. Auch hier wäre zu fragen, ob es aus der Gattung noch Gegenstände gibt, die mit dem geschuldeten Kaufgegenstand gleichartig und gleichwertig sind (vgl. Gsell, JuS 2007, 103).

d.

Zwar haben die Parteien durch die Konfiguration des Wagens vor dessen Fertigung eine Vielzahl von Merkmalen und Eigenschaften festgelegt; ein Kraftfahrzeug verfügt jedoch über nahezu unüberschaubar viele weitere Merkmale und Eigenschaften, die im Detail sein Äußeres und seine Leistungsfähigkeit ausmachen, über die die Parteien aber keine besonderen Vereinbarungen getroffen haben. Es ist deshalb im Wege der Auslegung nach der Interessenlage und der Verkehrsanschauung (vgl. dazu Gsell, JuS 2007, 103) zu bestimmen, welche dieser weiteren Merkmale und Eigenschaften vorhanden sein müssen, um das Fahrzeug im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als gleichartig und gleichwertig anzusehen.

Die Kammer entscheidet diese Frage dahingehend, dass jedenfalls ein Fahrzeug derselben Baureihe eines Herstellers, das einem Modellwechsel oder einem Facelift unterzogen wurde, nicht mehr gleichartig und gleichwertig ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Kläger als Käufer oder ob andere Käufer trotz eines Modellwechsels oder Facelifts von einer Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit ausgehen, weil ihnen an den geänderten Merkmalen oder Eigenschaften des Wagens nichts liegt. Maßgeblich ist nämlich mangels besonderer Vereinbarungen, wie ausgeführt, die allgemeine Verkehrsanschauung, nicht aber die Vorstellung bestimmter, begrenzter Käuferkreise.

Derartig geänderte Modellreihen werden von den Kraftfahrzeugherstellern regelmäßig besonders beworben. Bei einem Facelift werden die geänderten Eigenschaften hervorgehoben, bei einem Modellwechsel wird das Modell meist als neu oder neu konstruiert bezeichnet. In beiden Fällen werden etwa in der Fachpresse, für beliebte Automodelle auch in der Tagespresse, die äußeren und inneren Veränderungen beschrieben. Auf diese Weise erhalten die neueren Fahrzeuge eine andere, höhere Wertigkeit, was sich regelmäßig in erheblichen Abschlägen bei dem Kaufpreis der noch erhältlichen Neufahrzeuge älterer Produktion widerspiegelt. Es gibt Käufergruppen, die gezielt wegen der gewährten Abschläge zu Neu-Fahrzeugen aus der Zeit vor dem Modellwechsel oder dem Facelift greifen.

Wenn der Verkehr Fahrzeuge, die einem Modellwechsel oder Facelift unterzogen wurden, anders bewertet, spielt es keine Rolle, ob bzw. in welchem Maß die technischen Veränderungen tatsächlich objektiv zu einer Verbesserung geführt haben bzw. ob die äußeren Veränderungen tatsächlich objektiv wesentlich sind. Der Geschäftsverkehr sieht sie als wesentlich andere Fahrzeuge an. Das gilt auch für bloße optische Veränderungen, da die überwiegende Anzahl der Käufer ihr Auto jedenfalls auch unter Design-Aspekten auswählt.

Eine Kontrollüberlegung bestärkt diese Sicht: Würde man den umgekehrten Fall annehmen, so stünde außer Frage, dass es keine ordentliche Erfüllung darstellt, wenn ein Käufer, der nach einem Modellwechsel die neuere Fahrzeugvariante nach seinen Ausstattungswünschen bestellt hat, vom Verkäufer eine nach Ausstattung und Farbe gleiche, bei ihm zufällig vorhandene ältere Fahrzeugvariante geliefert erhält.

e.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung der von der Beklagten verwendeten Neuwagen-Verkaufsbedingungen, insbesondere Abschnitt IV Ziff. 6. Dort heißt es :

"Konstruktions- oder Formänderungen, Abweichungen im Farbton sowie Änderungen des Lieferumfangs seitens des Herstellers bleiben während der Lieferzeit vorbehalten, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind. Sofern der Verkäufer oder der Hersteller zur Bezeichnung der Bestellung oder des bestellten Kaufgegenstandes Zeichen oder Nummern gebraucht, können allein daraus keine Rechte abgeleitet werden."

Der Verkäufer behält sich hierdurch vor, dass Veränderungen eines gewissen Umfangs, die während der Lieferzeit entstehen, unschädlich sind. Die Neuwagen-Verkaufsbedingungen führen damit grundsätzlich zu einer Erweiterung des von den Parteien als erfüllungsadäquat vereinbarten Kaufgegenstandes (a.A. LG Braunschweig, Urteil vom 19. Mai 2017 - 11 O 3605/16 (64), das die Klausel als einseitiges Bestimmungsrecht nach § 315 BGB auslegt).

Die Klausel führt aber nicht dazu, dass die Parteien auch die typengleichen Neufahrzeuge der aktuellen Modellbaureihe als gleichwertige und gleichartige Kaufgegenstände vereinbart haben. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die übliche Lieferzeit eines Neuwagens bei bis zu 6 Monaten liegen dürfte. Während dieser Zeitspanne auftretende Veränderungen sind überschaubar und keineswegs mit den Veränderungen und Modifizierungen zu vergleichen, die im Zuge eines Modellwechsels oder Facelifts an den Modellen vorgenommen werden.

Die Klausel ist im Hinblick auf die Lieferzeit auch nicht unklar (a.A. LG Arnsberg, Urteil vom 24. März 2017 - I-2 O 375/16), sodass diese Unklarheit nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten der Beklagten gehen würde. Denn nach allgemeiner Auffassung ist mit "Lieferzeit" nicht die Zeitspanne bis zu der mangelfreien Verschaffung von Eigentum an dem Kaufgegenstand gemeint, sondern vielmehr die Zeitspanne, bis zu welchem dem Käufer der Kaufgegenstand durch den Verkäufer erstmals zur Verfügung gestellt wird (vgl. MüKo BGB, 7.Aufl., § 433 Rn. 43). Auf eine etwaige Mängelfreiheit kommt es hierfür nicht an.

f.

Nach diesen Maßstäben ist der Beklagten die begehrte Neulieferung unmöglich, weil es kein Fahrzeug gibt, dass dem vertraglich vereinbarten Wagen gleichartig und gleichwertig ist. Inzwischen hat nämlich bei dem Audi A4, den der Kläger erworben hat, unstreitig und auch gerichtsbekannt ein Modellwechsel stattgefunden. Das jetzige Modell unterscheidet sich von dem klägerischen Fahrzeug äußerlich wie technisch erheblich.

2.

Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 52.876,00 EUR