Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 23.06.2017 - 16 OH 13/16 - aufgehoben und die Sache mit der Maßgabe zurückgewiesen, die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die Antragsgegnerin und die bisherige Streithelferin als (weitere) Antragsgegnerin nicht wegen einer infolge des Entfallens der Parteifähigkeit der Antragsgegnerin eingetretenen Verfahrensbeendigung sowie wegen der Unvereinbarkeit der Streithilfe mit der Stellung der bisherigen Streithelferin als (weitere) Antragsgegnerin abzulehnen.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.
I.
Die Antragstellerin ist eine in Bezug auf mehrere Mehrfamilienhäuser mit gemeinsamer Tiefgarage bestehende Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Anlage wurde seinerzeit von der A Projekt B-Straße-GmbH & Co KG errichtet, deren persönlich haftende Gesellschafterin die Antragsgegnerin war. Die bisherige Streithelferin ist Eigentümerin des der WEG-Anlage benachbarten Grundstücks, auf dem ebenfalls eine - allerdings als geschlossene Großgarage konzipierte - Tiefgarage geplant und genehmigt ist. Die Antragstellerin macht geltend, dass die tatsächliche Ausführung dieser Tiefgarage entgegen der ursprünglichen Planung, die eine Gestaltung der Tiefgarage als gemeinsame offene Großgarage vorsah, sich als Mangel darstelle. Die Antragsgegnerin hafte auf Ersatz der für die Herstellung des baulichen Zustands einer offenen Großgarage auf dem WEG- Grundstück aufzuwendenden Kosten. Sollte sich herausstellen, dass die Qualifikation der auf ihrem, der Antragstellerin, Grundstück befindlichen Tiefgarage als offene Großgarage nur infolge des von der Streithelferin konzipierten Anbaus beeinträchtigt werde, bestünden gegebenenfalls Regressansprüche.
Das Landgericht hat gemäß dem Antrag der Antragstellerin die Erhebung von Sachverständigenbeweis u.a. über die Frage angeordnet, ob die Ausführung der auf dem Grundstück der WEG vorhandenen Tiefgarage den Anforderungen an eine "offene Großgarage" i. S. von § 2 Abs. 3 GaragenVO NRW a. F. bzw. § 118 Abs. 3 SBauVO NRW entspreche. Noch vor Erstattung des schriftlichen Sachverständigengutachtens wurde die Liquidation der Antragsgegnerin beendet; letztere wurde aufgelöst, die Firma wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht. Die Antragsgegnerin beantragte daraufhin, den Antrag auf selbständige Beweiserhebung wegen des Wegfalls ihrer - der Antragsgegnerin - infolge der Löschung entfallener Parteifähigkeit zurückzuweisen und den dem Sachverständigen erteilten Gutachtenauftrag zurückzuziehen. Die Antragstellerin hat demgegenüber den Standpunkt verfochten, dass die Parteifähigkeit der Antragsgegnerin im Hinblick auf einen dieser im laufenden Verfahren ggf. zustehenden Kostenerstattungsanspruch erhalten geblieben sei, und mit Schriftsatz vom 25.04.2017 ihren Beweisantrag auf die bisherige Streithelferin als Antragsgegnerin zu 2) erweitert sowie die entsprechende Ergänzung des Beweisbeschlusses und Fortsetzung der Beweisaufnahme beantragt.
Mit Beschluss vom 23.06.2017 hat das Landgericht den Antrag auf Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die bisherige Streithelferin abgelehnt und zur Begründung das Nachfolgende ausgeführt: Die Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die bisherige Streithelferin verbiete sich bereits deshalb, weil dieses Verfahren mit dem Entfallen der Prozessfähigkeit der Antragsgegnerin bereits beendet sei; die Fortführung eines bereits beendeten Verfahrens komme nicht in Betracht. Einer Fortführung des Verfahrens gegen die bisherige Streithelferin stehe zudem entgegen, dass diese - wäre sie in ihrer Position als Antragsgegnerin nunmehr gehalten, Anträge der Antragstellerin abzuwehren - sich zu ihrem bisherigen Vortrag und Prozessverhalten in Widerspruch setzten müsste.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens gegen sowohl die ursprüngliche Antragsgegnerin als auch die bisherige Streithelferin als weitere Antragsgegnerin zu erreichen sucht.
Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde u. a. mit der vertiefenden Begründung der entfallenen Rechts- und Parteifähigkeit der Antragsgegnerin nicht abgeholfen und die Beschwerdesache dem Oberlandesgericht zur weiteren Entscheidung vorgelegt.
II.
Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ff ZPO als solche statthafte und auch den weiteren Voraussetzungen nach zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat wie aus der Beschlussformel ersichtlich in der Sache Erfolg.
1. Auch wenn der angefochtene Beschluss gemäß der Formulierung seiner Eingangsformel lediglich den Antrag auf Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die bisherige Streithelferin als weitere Antragsgegnerin zurückweist, wird damit zugleich die Fortführung des Verfahrens auch gegen die von Anfang an auf Passivseite des selbständigen Beweisverfahrens benannte Antragsgegnerin (im Folgenden nur: Antragsgegnerin) abgelehnt bzw. die von der Antragstellerin mit ihrem Schriftsatz vom 25.04.2017 beantragte Forstsetzung der Beweisaufnahme gegen beide nunmehr als solche benannte Antragsgegner zurückgewiesen. Dies bringt nicht zuletzt die Begründung des Nichtabhilfebeschlusses zum Ausdruck, in welcher sich das Landgericht zuvorderst mit dem Wegfall der Rechts- und Parteifähigkeit der Antragsgegnerin befasst und im Übrigen unter Verweis auf die Begründung seines vorangegangenen Beschlusses lediglich ausgeführt hat, dass "...das Verfahren auch nicht gegen die bisherige Streithelferin fortzusetzen..." sei. Der Sache nach hat das Landgericht daher das Begehren auf selbständige Beweiserhebung sowohl gegen die bisherige Streithelferin als auch gegen die Antragsgegnerin als unzulässig bzw. unzulässig geworden zurückgewiesen, was insgesamt mit dem Rechtsmittel der Beschwerde anfechtbar ist.
2. Diese ist in der Sache erfolgreich, da sich die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens mit der gegebenen Begründung weder in Bezug auf die von Anfang an auf Passivseite beteiligte Antragsgegnerin noch gegen die nunmehr im Wege der subjektiven Antragserweiterung als weitere Antragsgegnerin einbezogene bisherige Streithelferin ablehnen lässt.
a) Was die Antragsgegnerin angeht, so hat deren Löschung im Handelsregister weder deren Parteifähigkeit noch ihre Prozessfähigkeit im vorliegenden Verfahren in Wegfall gebracht.
aa) Die Löschung einer vermögenslosen GmbH nach § 394 Abs. 1 FamFG (§ 141 a Abs. 1 FGG a. F.) hat zwar zur Folge, dass die Gesellschaft ihre Rechtsfähigkeit verliert und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO auch ihre Fähigkeit, Partei eines Rechtsstreits zu sein. Die Gesellschaft ist materiellrechtlich nicht mehr existent (BGHZ 74, 212; BGH, ZIP 1981, 1268; BGH, NJW-RR 1996, 805 f; Scholz/K. Schmidt/Bitter, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn. 57; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 60 Rn. 93 ff.; krit. Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 50 Rn. 44 ff - jeweils m. w. Nachw.). Bestehen dagegen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig. Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (vgl. BGHZ 75, 182 f; BGH, WM 1986, 145). Bei einem Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden (BGH, ZIP 2010, 2444/2445; BAG, GmbHR 2003, 1010-jew. m. w. Nachw.). So liegt der Fall hier:
(1) Allerdings folgt dies nicht schon aus dem von der Antragstellerin in Kopie zur Akte gereichten Beschluss des Amtsgerichts Köln (Registergericht) - HRB 4xx29 - vom 11.12.2017 und der darin angeordneten Nachtragsliquidation. Denn danach wurde die Nachtragsliquidation nicht für die unter "A Projektverwaltungs GmbH" firmierende und unter HRB 4xx29 eingetragen gewesene Antragstellerin, sondern für die im Handelsregister unter HRB 4xx49 gelöschte A Projektentwicklungs-GmbH angeordnet (Bl. 180 f d. A.).
(2) Die Antragsgegnerin ist jedoch im Hinblick auf den ihr in Bezug auf das vorliegende selbständige Beweisverfahren - aufschiebend bedingt - zustehenden Kostenerstattungsanspruch nicht vermögenslos (zur Wirkung des möglichen Kostenerstattungsanspruchs siehe BGH, WM 1986, 145).
Entgegen dem in der Nichtabhilfeentscheidung des Landgerichts zum Ausdruck gebrachten Standpunkt entsteht ein prozessualer Kostenerstattungsanspruch nicht erst mit dem Ergehen der Kostengrundentscheidung. Er entsteht vielmehr als aufschiebend bedingter Anspruch bereits mit Klagerhebung und wandelt sich mit dem Erlass des Kostenausspruchs - etwa im Falle einer Kostengrundentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 ZPO oder gem. § 516 Abs. 3 ZPO - in einen unbedingten (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., Vor § 91 RdNr. 10 mit weiteren Nachweisen). Aus der in dem Nichtabhilfebeschluss des Landgerichts zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2006 - XII ZR 285/01 - (veröffentlicht u.a. in NJW 2007, 1213 f) ergibt sich nichts anderes. In dem dort entschiedenen Fall wurde das Entstehen eines Kostenerstattungsanspruchs wegen der schon vor der Kostengrundentscheidung zwischen den Parteien hinsichtlich der Kosten getroffenen Abrede, nach der eine Kostenerstattung ausgeschlossen sein sollte, verneint, was der Kostenschuldner mit der Erinnerung gegen den Kostenansatz geltend machen könne. Den Rückschluss darauf, dass der prozessuale Kostenerstattungsanspruch nicht bereits - aufschiebend bedingt - entstanden war, lässt diese den Sonderfall eines zwischen den Parteien vereinbarten Verzichts auf die Kostenerstattung betreffende Entscheidung nicht zu. Dem Entstehen eines auf das vorliegende selbständige Beweisverfahren bezogenen prozessualen Kostenerstattungsanspruchs auf Seiten der Antragsgegnerin kann weiter auch nicht entgegen gehalten werden, dass in diesem Verfahren eine Kostenentscheidung grundsätzlich nicht vorgesehen ist, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens vielmehr (bei Identität der Parteien und des Streitgegenstands) von der in dem Hauptsacheverfahren ergehenden Kostenentscheidung umfasst werden. Ein solches Hauptsacheverfahren ist hier - jedenfalls soweit ersichtlich - nicht rechtshängig. Dem aufschiebend bedingten Entstehen eines auf das vorliegende selbständige Beweisverfahren bezogenen prozessualen Kostenerstattungsanspruchs kann dies jedoch mit Blick auf die im Fall der Zurückweisung des Antrags als unzulässig oder bei Zurücknahme (§ 269 Abs. 3 ZPO analog) des Antrags auf selbständige Beweiserhebung vor Rechtshängigkeit der Hauptsache oder aber der erfolglos verstrichenen Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage (§ 494a Abs. 2 ZPO) im selbständigen Beweisverfahren ergehenden Kostenentscheidungen (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 91 RdNr. 13, Stichwort: "selbständiges Beweisverfahren") nicht entgegen gehalten werden. Kann angesichts dessen aber zu Gunsten der Passivpartei bereits im selbständigen Beweisverfahren eine hierauf bezogene Kostengrundentscheidung ergehen, so ist es gerechtfertigt, dort wie in einem Hauptsacheverfahren das aufschiebend bedingte Entstehen eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs jedenfalls der Passivpartei bzw. des Antragsgegners zu bejahen.
Besitzt infolgedessen die Antragsgegnerin mit dem auf das vorliegende Verfahren bezogenen - aufschiebend bedingt entstandenen - prozessualen Kostenerstattungsanspruch noch Vermögen, ist sie nicht vollständig vermögenslos und daher weiterhin parteifähig i. S. von § 50 ZPO. Des Eingehens auf die Frage, ob die vorstehenden Grundsätze auch im Falle eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs gelten und ob die Antragstellerin die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs hinreichend dargelegt hat (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 280 RdNr. 27), bedarf es aus diesem Grunde nicht.
bb) Die Antragsgegnerin ist auch weiterhin prozessfähig. Sie hat - seinerzeit vertreten durch ihren damaligen Liquidator - ihrem Verfahrensbevollmächtigten wirksam Vollmacht erteilt. Diese wirksam erteilte Prozessvollmacht wird durch den infolge des Wegfalls des Liquidators und den infolgedessen herbeigeführten Verlust der Prozessfähigkeit nicht berührt, § 86 ZPO (vgl. Zöller/Althammer, a.a.O., § 86 RdNr. 9 m. w. Nachw.).
3. Soweit der angefochtene Beschluss die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die bisherige Streithelferin als weitere Antragsgegnerin abgelehnt hat, hält auch dies der Beschwerde nicht stand.
a) Dass der insoweit von der Antragstellerin begehrten Fortsetzung des Verfahrens dessen - infolge des vermeintlichen Wegfalls der Partei- und Prozessfähigkeit der Antragsgegnerin - bereits eingetretene Beendigung nicht entgegen steht, ergibt sich aus den oben bereits aufgezeigten Gründen, wonach die Antragsgegnerin weder ihre Parteifähigkeit noch ihre Prozessfähigkeit eingebüßt hat.
b) Der Erweiterung des selbständigen Beweisverfahrens auf die dem Verfahren auf Seiten der Antragstellerin beigetretene bisherige Streithelferin als weitere Antragsgegnerin steht auch nicht etwa die Unvereinbarkeit der Streithilfe mit der Position als nunmehriger Passivpartei entgegen. Die seitens der Antragstellerin vorgenommene Einbeziehung der bisherigen Streithelferin als weitere Antragsgegnerin ist vielmehr ersichtlich mit der Rücknahme der seitens der Antragstellerin vorgenommenen Streitverkündung verbunden. Die Streitverkündung kann dabei auch analog § 269 Abs. 1 ZPO bis zur Beendigung des Verfahrens zurückgenommen werden (vgl. Zöller/Althammer, a.a.O., § 73 Rdnr. 1 und § 74 RdNr. 9; Wiezcorek/Schütze/Mansel, ZPO, 4. Aufl., § 68 Rdnr. 129, § 72 Rdnr. 82 und § 73 Rdnr. 23 - jeweils m. w. Nachw.) mit der Folge des Entfallens einer an den Beitritt anknüpfenden Interventionswirkung (§§ 74 Abs. 1, 67ff ZPO). Für die bisherige Streithelferin ist damit ebenfalls die sich aus § 67 ZPO ergebende Beschränkung entfallen, mit ihren Angriffs- und Verteidigungsmitteln nicht in Widerspruch zu der bis dahin unterstützen Hauptpartei - der Antragstellerin - zu treten. Soweit sich die bisherige Streithelferin im Verlauf der Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens gegen sie als weitere Antragsgegnerin in Widerspruch zu ihrem eigenen, bis dahin in das Verfahren eingeführten Vorbringen setzen sollte, ist dies - wie jedes ggf. wechselhafte Parteivorbringen - zu würdigen. Der Zulässigkeit der Einbeziehung der bisherigen Antragstellerin als nunmehrige weitere Antragsgegnerin in das selbständige Beweisverfahren steht dies nicht entgegen.
4. Da das Landgericht sich mit den im Übrigen zu erfüllenden Voraussetzungen der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff ZPO) in Bezug auf die Person der bisherigen Streithelferin nicht befasst hat, hat der Senat von der in § 572 Abs. 3 ZPO vorgesehenen Möglichkeit der Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Gebrauch gemacht, damit dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nunmehr erneut über die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens insoweit entscheidet.
Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens (vgl. Zöller/Herget; a.a.O., § 490 RdNr. 5 und Zöller/Heßler, a.a.O., § 723 RdNr. 47) ist aufgrund der Aufhebung und Zurückverweisung dem Landgericht zu überlassen.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 50.000,00 €, entsprechend dem mit Beschluss des
Landgerichts vom 07.06.2016 festgesetzten Wert des selbständigen Beweisverfahrens, dessen Fortsetzung im Wege der sofortigen Beschwerde von der Antragstellerin erstrebt worden ist.