Die Allgmeinverbindlichkeiterklärung des ETV 2008 durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales NRW vom 05.09.2008 ist wirksam.
Unter Zurückweisung der Anträge wird festgestellt, dass die Allgemeinverbindlicherklärung vom 05.09.2008 (BAnz Nr. 153, S. 3605) des Entgelttarifvertrages für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19.02.2008 wirksam ist.2.Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 05.09.2008 (BAnz Nr. 153, S. 3605) des Entgelttarifvertrags für das Hotel- und Gaststättengewerbe in Nordrhein-?Westfalen vom 19.02.2008 (AVE ETV 2008).
Der Landesbezirk Nordrhein-?Westfalen der Gewerkschaft Nahrung-?Genuss-?Gaststätten (NGG, Beteiligte zu 3.) und der Beteiligte zu 4. -? der Deutsche Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA) Nordrhein-?Westfalen e. V. - vereinbarten am 19.02.2008 einen "Entgelttarifvertrag für das Gaststätten- und Hotelgewerbe des Landes Nordrhein-?Westfalen", gültig ab 01.03.2008 und erstmals kündbar zum 31.05.2010 (ETV 2008, Bl. 9 ff. Beiakte).
Dessen § 1 - Geltungsbereich - lautet:
"Dieser Vertrag gilt:
1.1 räumlich: für das Land Nordrhein-Westfalen.
1.2 fachlich: für alle Betriebe, die gewerbsmäßig beherbergen und/oder Speisen und/oder Getränke abgeben. Hierzu gehören auch z. B. Betriebe der Handelsgastronomie, der Systemgastronomie, der Gemeinschaftsverpflegung und der Caterer. Zum fachlichen Geltungsbereich gehören ebenfalls sonstige Dienstleister, die branchentypische Aufgaben des Gastgewerbes in Institutionen oder anderen Unternehmen übernehmen. Weiter sind Reservierungs- und Verwaltungsbetriebe des Gastgewerbes oder gastgewerbliche Nebenbetriebe erfasst.
1.3 persönlich: für alle Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sowie Auszubildende der unter Ziffer 1.2 fallenden Betriebe, jedoch nicht für Musiker und Artisten."
Die Entgelte des ETV 2008 betrugen in der niedrigsten Tarifgruppe (TG) 2 ab 01.03.2008 mtl. 1.065,00 € (= 6,30 €/Std., TG 2a) und spätestens nach zwölf Monaten 1.257,00 € (7,44 €/Std., TG 2b) und erhöhten sich ab 01.03.2009 auf 1.099,00 € (6,50 €/Std.) bzw. 1.289,00 (7,63 €/Std.).
Mit Schreiben vom 25.04.2008 beantragte der DEHOGA beim Beteiligten zu 2. - dem Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-?Westfalen (MAGS) - die AVE des ETV 2008 mit Wirkung zum 01.03.2008 (Bl. 3 ff. Beiakte). Der Antrag war inhaltlich beschränkt auf die TG 2 und wurde mit Schreiben des DEHOGA vom 30.05.2008 (Bl. 39 Beiakte) mit folgender Einschränkung hinsichtlich des fachlichen Geltungsbereichs versehen:
"Die Allgemeinverbindlicherklärung erstreckt sich nicht auf Betriebe/Unternehmen, die dem jeweils gültigen, zwischen dem Bundesverband der Systemgastronomie e.V., München, und der Gewerkschaft NGG vereinbarten Entgelttarifvertrag bzw. dem jeweils gültigen Spezialentgelttarifvertrag für Mitgliedsunternehmen der Systemgastronomie der Landesverbände im Deutschen Hotel- und Gaststättenverband e.V. ebenfalls vereinbart mit der NGG, unterfallen und diesen anwenden. Dies wird unwiderlegbar vermutet, wenn der Betrieb/das Unternehmen jeweils entsprechendes mittelbares oder unmittelbares Mitglied einer der vorgenannten vertragsschließenden Arbeitgeberorganisationen ist."
Dem Schreiben beigefügt war die Stellungnahme des DEHOGA vom 21.02.2007 im Rahmen der vorausgegangenen AVE des ETV 2006. Danach beschäftigten die "rund 18.500 Mitgliedsbetriebe" aufgrund einer näher ausgeführten Schätzung mehr als 50 % der unter den Geltungsbereich der Tarifverträge fallenden Arbeitnehmer (Bl. 6 ff. Beiakte). Ferner enthielt das Schreiben Ausführungen zu den Beschäftigtenzahlen des Gastgewerbes NRW insgesamt und der Mitgliedsbetriebe sowie zum öffentlichen Interesse der AVE.
Der so beschränkte Antrag wurde am 17.07.2008 im Bundesanzeiger bekanntgemacht (Bl. 66 Beiakte). Dem Beteiligten zu 2. wurde das Recht zur Entscheidung über den Antrag nach § 5 Abs. 6 TVG mit Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 28.05.2008 übertragen (Bl. 38 Beiakte).
Der Beteiligte zu 2. holte zur Feststellung, ob bei tarifgebundenen Arbeitgebern nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des ETV 2006 fallenden Arbeitnehmern beschäftigt sind (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. Quorum) Auskünfte beim Landesamt für Datenverarbeitung und Statistik (LDS) ein. Danach gab es im Gastgewerbe NRW 131.350 sozialversicherungspflichtig Beschäftigte und 26.053 Betriebe (Bl. 28 Beiakte). Die ebenfalls um Auskunft ersuchte Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten (BG NG) gab die Anzahl der Unternehmen mit 52.952, der "Vollbeschäftigten" mit 196.859 und der "Versicherten" mit 437.542 an (Bl. 29 Beiakte). Ferner entnahm der Beteiligte zu 2. dem Statistischen Jahrbuch NRW 2007 für den Stichtag 31.12.2004 eine Anzahl von 30.524 Unternehmen und 34.092 "örtlichen Einheiten" im Gastgewerbe NRW Bl. 86 Beiakte).
Die vom Beteiligten zu 2. um Auskunft ersuchten Tarifvertragsparteien des ETV 2008 teilten mit, in den verbandsangehörigen Betrieben würde mehr als die Hälfte der Arbeitnehmer der Branche beschäftigt. Die AVE liege im öffentlichen Interesse insbesondere zur Vermeidung von sog. "Schmutzkonkurrenz" (Bl. 6-8, 85 Beiakte). Der DEHOGA gab die Zahl seiner Mitgliedsunternehmen mit 17.850 (Bl. 119 Beiakte) und die Zahl der dort Beschäftigten einschließlich der Auszubildenden mit 126.846 an (Bl. 121 Beiakte).
Einwände gegen die AVE ETV 2008 wurden vorgebracht von der I. Pizza GmbH in M. (Bl. 30-32, 50, 75-82 und 94-101 Beiakte), vom Bundesverband Schnellgastronomie und Imbissbetriebe e.V. in L. (Bl. 68-72 und 102-105 Beiakte) und von Rechtsanwalt I. für die K.`s Pizza Service GmbH mit Sitz in I. (Bl. 35-36, 63 und 89-92 Beiakte). Sie richteten sich insbesondere gegen die Annahmen, das Beschäftigtenquorum iSv. § 5 Abs. 1 TVG aF sei erfüllt und die AVE liege im öffentlichen Interesse; jedenfalls könne die AVE nicht mit Rückwirkung erlassen werden.
Nach vorheriger Bekanntmachung des Termins im Bundesanzeiger (Bl. 126 Beiakte) tagte der Tarifausschuss am 01.09.2008 (vgl. Prot. Bl. 144-153 Beiakte). In der Sitzung wurde den Erschienenen Gelegenheit zur nochmaligen Begründung und Meinungsäußerung gegeben und die Sachlage erörtert. Auf Anregung des Tarifausschusses schränkte der DEHOGA im Einvernehmen mit der NGG seinen Antrag dahin ein, dass die AVE bezüglich der in den §§ 4 und 5 ETV 2008 aufgeführten TG 2a erst mit Wirkung zum 01.09.2008 (und nicht schon ab 17.07.2008) ausgesprochen wird (Bl. 151 Beiakte). Anschließend beschloss der Tarifausschuss in nichtöffentlicher Sitzung, die AVE ETV 2008 mit den beantragten Einschränkung mit Wirkung zum 01.03.2008, bezüglich der in den §§ 4 und 5 ETV 2008 aufgeführten TG 2a erst mit Wirkung zum 01.09.2008 für allgemeinverbindlich zu erklären (Bl. 152 f. Beiakte).
In einer Ministervorlage vom 04.09.2008 (Bl. 162 ff. Beiakte) gelangte der Beteiligte zu 2. auf Grundlage der Auskunft des LDS zu dem Ergebnis, dass im Geltungsbereich des Tarifvertrags insgesamt die Zahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten 131.350 und die der Betriebe 26.053 betrage. Zahlen anderer Quellen böten keine vergleichbare Validität und seien nicht zugrunde zu legen. Ausgehend von der vom DEHOGA im Schreiben vom 21.02.2007 mitgeteilten Anzahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten in den Mitgliedsbetrieben unter Einschluss der Hälfte der Auszubildenden der Branche gelangte der Beteiligte zu 2. unter Berücksichtigung der auf 17.850 reduzierten Anzahl von Mitgliedsbetrieben zu einer relevanten Kleinen Zahl von 70.140 und damit zur Erfüllung des Quorums (53,4 ).
Der ETV 2008 wurde vom damaligen Minister für Arbeit, Soziales und Integration am 05.09.2008 mit den beantragten Einschränkungen und der beantragten Rückwirkung für allgemeinverbindlich erklärt (Bl. 171 ff. Beiakte) und dies im Bundesanzeiger bekanntgemacht (Bl. 191 Beiakte).
Die Beteiligten zu 1. und 6. wenden sich als Antragsteller gegen die Wirksamkeit der AVE ETV 2008. Die Beteiligte zu 1. ist Inhaberin eines gastronomischen Betriebs in L. und Mitglied im Bundesverband Schnellgastronomie und Imbissbetriebe. Die Deutsche Rentenversicherung Rheinland fordert von ihr aufgrund einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2010 Sozialversicherungsbeiträge unter Berufung auf die AVE ETV 2008 nach. Das hierüber geführte Sozialgerichtsverfahren wurde vom Sozialgericht Köln mit Beschluss vom 16.07.2015 gemäß §§ 98 Abs. 6, 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG ausgesetzt (Bl. 4 ff. GA).
Die Beteiligte zu 6. führt einen gastronomischen Betrieb in F. und war im maßgeblichen Zeitraum nicht Mitglied des DEHOGA. Nach einer Betriebsprüfung für den Zeitraum 01.01.2010 bis 31.12.2013 nahm die Deutsche Rentenversicherung Bund sie ua. unter Berufung auf die AVE des ETV 2008 auf Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch (Bescheid vom 10.12.2014, Bl. 175 ff. GA). Das hierüber geführte Widerspruchsverfahren ist ruhend gestellt (Bl. 303 GA).
Die Beteiligten zu 1 und 6. vertreten die Auffassung, die AVE ETV 2008 sei unwirksam. Die Ermittlung des Beschäftigtenquorums nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF weise erhebliche Mängel auf. Der Beteiligte zu 2. habe keine validen Feststellungen zum 50 %-Quorum getroffen, sondern sich auf die Schätzangaben des DEHOGA verlassen und widersprüchliches, und zT nicht aktuelles Datenmaterial zugrunde gelegt. Dies gelte insbesondere für die sog. "Kleine Zahl", also die Zahl der Beschäftigten in tarifgebundenen Betrieben. Bei sachgerechter Prüfung anhand des seinerzeit verfügbaren Datenmaterials und unter Berücksichtigung der anderweitig organisierten Unternehmen etwa der Systemgastronomie mit ihren vielen Beschäftigten hätte sich ergeben, dass das Quorum verfehlt wurde. Zudem müsse die erhebliche Anzahl der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten bei der Ermittlung der kleinen Zahl berücksichtigt werden. Nach einer aktuellen Auskunft der Bundesagentur für Arbeit (BA) mache sie etwa ein Drittel der Gesamtanzahl der Betriebe aus.
Die Beteiligten zu 1. und 6. beantragen,
festzustellen, dass die am 05.09.2008 durch den Beteiligten zu 2. ausgesprochene Allgemeinverbindlicherklärung des Entgelttarifvertrags für das Gaststätten- und Hotelgewerbe in Nordrhein-Westfalen vom 19.02.2008 unwirksam ist.
Die Beteiligten zu 2., 3. und 4. beantragen die Zurückweisung des Antrags. Sie verteidigen die angegriffene AVE und sind der Auffassung, die ihr zugrunde gelegten Zahlen sowie die seinerzeit sonst verfügbaren Daten rechtfertigten die Annahme des MAGS, dass das 50 %-Quorum gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF gewahrt sei. Das gelte auch unter Berücksichtigung der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten. Deren Zahl sei überdies im Zeitpunkt der AVE nicht verfügbar gewesen und daher nicht zu berücksichtigen. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG seien erfüllt. Der Erlass der AVE habe im öffentlichen Interesse gelegen.
Das Verfahren hat im Einverständnis aller Beteiligten in der Zeit vom 15.03.2016 bis zum 09.04.2018 geruht. Die Kammer hat die Verwaltungsakte des MAGS (Beiakte) beigezogen und sich die Meldungen des Mitgliederstands der DEHOGA zum 01.07.2006 vorlegen lassen (Bl. 37 u. 321 GA). Weiter hat sie Auskünfte bei der BA (vgl. insbes. Bl. 324, 324a und Bl. 343 - 351) sowie beim Landesbetrieb IT NRW eingeholt (insbes. Bl. 360 - 376 = 380 - 396). Ferner hat sie Auswertungen der Betriebspanels 2004, 2006 und 2007 des Instituts für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) der BA beigezogen (WSI-Mitteilungen, Bl. 455 ff.).
B. Der zulässige Antrag der Beteiligten zu 1. und 6. ist unbegründet. Die AVE ETV 2008 ist formell und materiell wirksam.
I. Die Beteiligten zu 1. und 6. sind antragsbefugt und haben ein Interesse an der begehrten Feststellung. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden.
1. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen AVE ETV 2008 statthaft. Unschädlich ist, dass diese vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG nF am 16. August 2014 erlassen wurde; unerheblich ist auch, wann die AVE außer Kraft getreten ist (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 ff., BAGE 156, 213).
2. Die Beteiligten zu 1. und 6. sind antragsbefugt.
a. Der von dem Beteiligten zu 1. geführte Rechtsstreit vor den Sozialgericht Köln ist von diesem Gerichten wegen ernsthafter Zweifel nichtverfassungsrechtlicher Art an der Wirksamkeit der AVE ETV 2008 gemäß §§ 98 Abs. 6 Satz 1, 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG mit Beschluss vom 17.07.2015 ausgesetzt worden (Bl. 4 ff. GA). Der Beteiligte zu 1. als Partei des ausgesetzten Rechtsstreits ist daher gemäß § 98 Abs. 6 Satz 7 ArbGG für das hier streitgegenständliche Begehren antragsbefugt.
b. Die Antragsbefugnis des Beteiligten zu 6. beruht auf § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Danach ist antragsbefugt u.a. jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, nach der Bekanntmachung der AVE oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Der Beteiligte zu 6. hat hinreichend Tatsachen dafür vorgetragen, dass er durch die angegriffene AVE bzw. deren Anwendung in einer eigenen Rechtsposition verletzt wird. Aus dem Bescheid der Deutsche Rentenversicherung Bund vom 10.12.2014 ergibt sich, dass die Nacherhebung von Sozialversicherungsbeiträgen bei dem Antragsteller zu 2) u.a. auf die hier streitige AVE ETV 2008 gestützt wird (Bl. 175 ff. GA).
3. Die nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigungen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren beteiligt worden.
a. Zu den Beteiligten gehören gem. § 98 Abs. 3 Satz 3 ArbGG die Beteiligte zu 1. und 6. als Antragsteller, die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat (Beteiligter zu 2.), sowie die Tarifvertragsparteien, die den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abgeschlossen haben, die Beteiligten zu 3. und 4. (vgl. BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 ff., BAGE 156, 213).
b. Nicht zu beteiligen ist hingegen die Deutsche Rentenversicherung. Diese setzt die Bestimmungen über die Beitragspflicht zur gesetzlichen Rentenversicherung um, ohne über eigene Rechte im Zusammenhang mit der AVE von Tarifverträgen zu verfügen (vgl. auch BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 84, BAGE 156, 213, zu einer gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien).
c. Ebenso wenig kam eine Beteiligung konkurrierender Tarifvertragsparteien in Betracht, da durch solche kein Antrag gestellt wurde (vgl. BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 82, BAGE 156, 213).
II. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer AVE oder einer entsprechenden VO nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gem. § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer AVE oder VO (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 86 ff., BAGE 156, 213).
III. Gegen die Wirksamkeit von § 5 TVG aF bestehen keine Bedenken. Ein Verstoß gegen Verfassungsrecht oder die Europäische Menschenrechtskonvention liegt nicht vor. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten (vgl. grundlegend BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 94 ff., BAGE 156, 213).
IV. Der ETV 2008 wurde vom Minister für Arbeit, Integration und Soziales des Landes Nordrhein-?Westfalen für allgemeinverbindlich erklärt (Bl. 171 ff. Beiakte). Die AVE verfügt somit über die erforderliche hinreichende demokratische Legitimation (vgl. dazu BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn 138 ff., BAGE 156, 213).
V. Eine Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften liegt nicht vor.
1. Der obersten Arbeitsbehörde des Landes Nordrhein-Westfalen ist gemäß § 5 Abs. 6 TVG das Recht zur Entscheidung übertragen worden. Die AVE ETV 2008 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen (vgl. BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 132, BAGE 156, 213). Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der AVE ETV 2008 nach dem TVG bzw. der TVG-DVO bestehen nicht, Verfahrensfehler sind nicht erkennbar. Die Einschränkung der Reichweite der AVE ist nicht zu beanstanden. Derartige Einschränkungsklauseln sind grundsätzlich zulässig (vgl. dazu BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 195, BAGE 156, 213), Einwendungen wurden von keinem Beteiligten erhoben.
2. Der Umstand, dass die angegriffene AVE ETV 2008 am 05.09.2008 rückwirkend zum 01.03.2008, für die TG 2a ETV 2008 rückwirkend erst auf den 01.09.2008 erfolgt ist, führt nicht zu deren Unwirksamkeit.
a. Bei der Rückwirkung von AVE sind die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden sind, entsprechend anzuwenden. Die Rückwirkung einer AVE verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer AVE des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der AVE auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (st. Rspr., z. B. BAG 21.03.2018 - 10 ABR 62/16, juris Rn. 98 ff.). Durch § 5 TVG nF hat sich hieran nichts geändert.
b. Diese Voraussetzungen lagen hinsichtlich der AVE ETV 2008 vor. Bereits die Vorgängerregelung ETV 2006 war für allgemeinverbindlich erklärt worden. Im Übrigen ist die AVE bezüglich der TG 2a ETV 2008 erst mit Wirkung zum 01.09.2008 allgemeinverbindlich erklärt worden. Zu diesem Zeitpunkt waren die Anträge bereits im Bundesanzeiger veröffentlicht worden (in der maßgeblichen Fassung am 17.07.2008, Bl. 66 Beiakte), so dass insoweit kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte.
3. Zu Tiefe und Sorgfalt der Prüfung der Voraussetzungen einer AVE macht weder das TVG noch die TVG-DVO den zuständigen Entscheidungsträgern Vorgaben. Maßgeblich ist nicht, auf welchem Weg die für die ministerielle Entscheidung notwendigen Grundlagen ermittelt werden, sondern ausschließlich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 TVG aF, zu denen insbesondere das Erreichen der 50 %-Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF zählte, vorlagen (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135, BAGE 156, 213). Ein Verfahrensfehler wegen unzureichender Prüfungstiefe scheidet daher aus. Ungeachtet dessen erfolgte die Prüfung der AVE-Voraussetzungen seinerzeit unter Heranziehung einer Reihe von Datenquellen und ihrer Bewertung. Auch ist zu bedenken, dass zur Kleinen Zahl, also den Beschäftigten der tarifgebundenen Betriebe, keine Erhebungen existierten und sie in diesem Fall nur mit sorgfältig zu begründenden, vorsichtigen Annahmen geschätzt werden konnte.
VI. Anhaltspunkte für die Gesamtunwirksamkeit des ETV 2008, welche der Wirksamkeit seiner AVE entgegenstünde (vgl. BAG 21.03.2018 - 10 ABR 62/16, juris Rn. 55), sind weder vorgebracht noch sonst ersichtlich.
VII. Die AVE ETV 2008 ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erscheint (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF).
1. Bei der Frage, ob die AVE eines Tarifvertrags im öffentlichen Interesse geboten erscheint, hat der Beteiligte zu 2. eigenverantwortlich zu prüfen, ob die Vorteile der AVE eines Tarifvertrags etwaige Nachteile überwiegen. Hierbei sind sowohl die Interessen der tarifgebundenen als auch diejenigen der nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüberzustellen. Allein das Interesse der Tarifvertragsparteien, welches sie mit ihrem AVE-Antrag zum Ausdruck bringen, genügt ebenso wenig wie das positive Votum des Tarifausschusses. Die Entscheidung des Beteiligten zu 2., ein öffentliches Interesse für die AVE anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser weite Beurteilungsspielraum ist eine Ausprägung des auch mit Rechtsetzungsakten der Exekutive typischerweise verbundenen normativen Ermessens und kann nicht mit verwaltungsrechtlichen Maßstäben gleichgesetzt werden. Durch die Stellungnahme- und Einspruchsrechte, wie sie in § 5 Abs. 2 und Abs. 3 TVG geregelt sind, ist eine verfahrensmäßige Absicherung der Interessenabwägung gegeben, die eine ausreichende Gewähr dafür bietet, dass der Beteiligte zu 2. seinen weiten Beurteilungsspielraum sachgerecht nutzt. Dieser wird erst dann rechtswidrig ausgeübt, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zwecks der Ermächtigung in § 5 TVG und der hiernach zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Interessen - einschließlich der Interessen der Tarifvertragsparteien - schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist (vgl. grundlegend BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 123 ff., BAGE 156, 213).
2. Nach diesen Maßstäben ist es nicht zu beanstanden, dass der Beteiligte zu 2. ein öffentliches Interesse iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF für die AVE ETV 2008 angenommen hat. Für die AVE sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern und Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 2. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei Rechtsetzungsakten überschritten wäre.
a. Die Bejahung des öffentlichen Interesses an der beantragten AVE stützt der Beteiligte zu 2. darauf, dass die nicht tarifgebundenen Unternehmen einen Wettbewerbsvorteil hätten. Außerdem werde die Allgemeinheit dadurch geschädigt, dass das Gastgewerbe einen hohen Anteil von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern beschäftigt, die ihr Einkommen durch Hilfe zum Lebensunterhalt aufstocken müssen. Damit würden die Sozialkassen erheblich geschädigt, was zu finanziellen Belastungen des Bundes und des Landes NRW führe. Hingegen würden durch die Allgemeinverbindlichkeit die finanzielle Stabilität der sozialen Sicherungssysteme und der öffentlichen Finanzen unterstützt. Dies ist nicht zu beanstanden.
b. Der Kampf gegen "Lohndrückerei und Schmutzkonkurrenz" ist als öffentliches Interesse anerkannt (vgl. BAG 12.10.1988 - 4 AZR 244/88 -; BVerwG 03.11.1988 - 7 C 115/86 - zu 4 a der Gründe, BVerwGE 80, 355). Entsprechend ist es auch in der Vergangenheit sowie in anderen Bundesländern zu AVE der Entgelttarifverträge im Hotel- und Gaststättengewerbe gekommen, da ohne AVE die Gefahr weitergehender geringer und geringster Bezahlung noch größer wäre (vgl. BAG 12.10.1988 - 4 AZR 244/88 -; ähnlich BAG 24.01.1979 - 4 AZR 377/77 - BAGE 31, 241: "unangemessen niedriger Löhne bzw. Urlaubsbezüge entgegenwirken"). Da die Personalkosten ein wesentlicher Faktor im Gastgewerbe sind, liegt der Wettbewerbsvorteil durch Unterbieten der tarifvertraglichen Vergütung auf der Hand. Auch wenn es bereits in der Vergangenheit AVE gegeben haben mag, ohne dass das Problem beseitigt worden wäre, spricht dies nicht dagegen, durch die AVE zumindest zu versuchen, flächendeckend dieser Situation entgegenzuwirken. Im Übrigen werden durch die niedrigen Löhne auch die sozialen Sicherungssysteme belastet. Der Schutz der finanziellen Stabilität der Systeme der sozialen Sicherung, die bei hoher Arbeitslosigkeit oder bei niedrigen Löhnen verstärkt in Anspruch genommen werden, ist ein Gemeinwohlbelang von hoher Bedeutung (vgl. BVerfG 11.07.2006 - 1 BvL 4/00 - Rn. 87, 89). Das Interesse der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber, die Löhne unternehmensbezogen festzulegen, muss demgegenüber zurücktreten. Deren Belastung hält sich auch deshalb in Grenzen, weil nur die niedrigste Tarifgruppe 2 für allgemeinverbindlich erklärt wurde (vgl. zu allem BAG 20.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn. 31).
VIII. Der Beteiligte zu 2. durfte zum Zeitpunkt des Erlasses der AVE auch davon ausgehen, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber nicht weniger als 50 vH der unter den Geltungsbereich des ETV 2008 fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quote). Dafür spricht eine sorgfältige Schätzung unter Ausschöpfung und möglichst genauer Auswertung aller seinerzeit greifbaren Erkenntnismittel, insbesondere des verwertbaren statistischen Materials.
1. Die nach diesen Vorgaben zugrunde zu legende Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die seinerzeit unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fielen, unabhängig davon, ob eine Tarifbindung vorliegt (Große Zahl), beträgt ca. 307.572 (137.114 sozialversicherungspflichtige Beschäftigte, 167.335 geringfügig Beschäftigte, 3.123 kurzfristig Beschäftigte).
a. Für die Ermittlung der Großen Zahl kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im TVG auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) verwendet wird. Auch im Fall eines bereits eingeschränkten Antrags auf AVE oder einer Einschränkung der AVE ohne Antrag durch das zuständige Ministerium ist auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 187 f. mwN, BAGE 156, 213). Allerdings ist bei Ermittlung der Großen Zahl und einer nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung zu berücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 200, aaO).
b. Das MAGS hat bei Erlass der AVE ETV 2008 die Große Zahl allein hinsichtlich der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten ermittelt. Es hat sich dabei auf die Statistik des Landesamtes für Datenverarbeitung und Statistik gestützt, die am 19.05.2008 ohne Stichtagsangabe eine Anzahl von 131.350 sozialversicherungspflichtig Beschäftigten mitgeteilt hatte (Bl. 28 Beiakte). Dabei hat es offenbar angenommen, dass das Verhältnis dieser Zahl zu der vom DEHOGA mitgeteilten Zahl der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten in den Mitgliedsbetrieben auch für die Gesamtbeschäftigtenzahl einschließlich der geringfügig Beschäftigten repräsentativ sei. Aus diesem Vorgehen ergeben sich allerdings vermeidbare Unschärfen. Denn es lagen seinerzeit bei der BA auch die Daten der geringfügig Beschäftigten vor. Angesichts des hohen Anteils von geringfügig Beschäftigten im Gastgewerbe waren sie daher grundsätzlich ebenfalls festzustellen und der Entscheidung zugrunde zu legen.
aa. Nach der Statistik der BA waren mit Stichtag 30.06.2008 im Gastgewerbe in Nordrhein-Westfalen 137.114 sozialversicherungspflichtig Beschäftigte, 167.335 geringfügig Beschäftigte und 3.123 kurzfristig Beschäftigte, insgesamt somit 307.572 Beschäftigte tätig (vgl. Anlage KV 1, Bl. 126 GA). Hierbei handelte es sich allerdings um den Datenstand Oktober 2012, in den in geringem Umfang nachträgliche Einpflegungen sowie die Umstellung der Klassifikation der Wirtschaftszweige von der WZ 2003 zur WZ 2008 eingeflossen sind. Die Daten für den Streitzeitraum liegen der BA nur noch in dieser revidierten Form vor (Auskunft vom 31.07.2018, S. 2, Bl. 344 GA). Eine Statistik auf Basis der im Jahre 2008 eingeführten Systematik WZ 2008 stand dem MAGS im Zeitpunkt seiner Entscheidung am 05.09.2008 noch nicht zur Verfügung. Sie kann daher auch der Entscheidung des Gerichts nicht zugrunde gelegt werden (BAG 25.01.2017 - 10 ABR 81/16 (F) - Rn. 13; 21.09.2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 190, BAGE 156, 289).
Beides dürfte allerdings für das Gastgewerbe nicht zu erheblichen Abweichungen vom damals verfügbaren Datenstand geführt haben, wie der Auskunft des IT.NRW zur Umstellung auf die WZ 2008-Klassifikation zu entnehmen ist (Schreiben vom 01.08.2018, S. 2, Bl. 353 GA). Zudem steht fest, dass die - ggfs. leicht abweichenden Daten - seinerzeit insoweit verfügbar waren. Auf die exakte Höhe der damals verfügbaren Daten über die Zahl aller unter den Geltungsbereich des ETV 2008 fallenden Beschäftigten kommt es im Übrigen, wie unten unter Ziff. VIII. 2. ausgeführt wird, nicht an.
bb. Die Daten der BA sind grundsätzlich aussagekräftig. Das Meldeverfahren zur Sozialversicherung, in das alle Arbeitnehmer (einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten) einbezogen sind, die der Kranken- oder Rentenversicherungspflicht oder Versicherungspflicht nach dem SGB III unterliegen, bildet die Grundlage. Auf Basis der Meldungen zur Sozialversicherung durch die Betriebe wird vierteljährlich (stichtagsbezogen) der Bestand an sozialversicherungspflichtig und geringfügig Beschäftigten ermittelt. Ehemalige Beschäftigte sind in der Statistik nicht mehr enthalten. Auch die Selbständigen und die unbezahlt mithelfenden Familienangehörigen werden nicht einbezogen. Da die Daten somit nicht lediglich stichprobenartig erhoben und dann hochgerechnet werden, ist eine hohe Zuverlässigkeit gegeben. Die von der BA zur Einteilung der Beschäftigten verwendeten Wirtschaftszweige stimmen im Wesentlichen mit dem fachlichen Geltungsbereich des ETV 2008 überein. Das gilt auch für die Erhebung auf der Grundlage der Klassifizierung nach dem WZ 2003, das für das Gastgewerbe nur marginal von der WZ 2008 abweicht (vgl. Auskunft IT NRW vom 01.08.2018, S. 2, Bl. 352 ff. GA). Zahlen aus anderen Quellen, insbesondere auch solche der BG NG, weisen nicht dieselbe Verlässlichkeit auf wie die Zahlen der BA (BAG 27.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn. 34-38; im Einzelnen LAG Düsseldorf 09.12.2015 - 4 BVL 1/15, juris Rn. 60 - 70).
Dass der Bereich der Schwarzarbeit von der Statistik der BA nicht abgebildet wird, liegt auf der Hand. Naturgemäß fehlt es aber auch an anderen belastbaren Daten, die insoweit eine seriöse Schätzung ermöglichen würden (BAG 27.09.2017, aaO, Rn. 35).
2. Das MAGS durfte zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE von einer Kleinen Zahl ausgehen, die mindestens der Hälfte der großen Zahl entspricht.
a. Zur Bestimmung der Kleinen Zahl ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte Feststellung wird aber in manchen Fällen schwierig sein, so dass deshalb auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann (BAG 27.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn. 40 f.). Dies setzt voraus, dass die Feststellung der tatsächlichen Zahl für das Ministerium mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden oder unmöglich wäre. Bei der Kleinen Zahl ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsverbände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein. Die verbandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unternehmen kommen als zuverlässige Auskunftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 208, BAGE 156, 289). Soweit die Angaben auf notwendigen Schätzungen beruhen, muss das zuständige Ministerium die Schätzgrundlagen ermitteln, um eine angemessene Bewertung im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle vornehmen zu können (vgl. BAG 21.09.2016 - 10 ABR 48/15 - Rn. 213, aaO).
b. Maßstab für die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung dieser Zahlen sind auch hier allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der AVE (BAG 25.01.2017 - 10 ABR 34/15 - Rn. 85 f.; 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 206, BAGE 156, 213). Das gilt unabhängig davon, ob spätere tatsächliche Erkenntnisse sich zugunsten oder zulasten der Antragsteller auswirken.
c. Hiervon ausgehend erweist sich die Schätzung des MAGS, wonach zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE nicht weniger als 50 % der Arbeitnehmer im Geltungsbereich des ETV 2008 bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt gewesen seien, im Ergebnis als tragfähig.
aa. Der Beteiligte zu 4. hat als tarifvertragschließender Arbeitgeberverband dem MAGS keine Daten über die genaue Anzahl der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer übermittelt, da er über solche nicht verfügte. Mitgeteilt wurden lediglich die Anzahl der Mitgliedsbetriebe (Schr. v. 07.08.2008: 17.850) sowie vage Schätzungen der Beschäftigtenzahl (126.846 inkl. 75 % der Auszubildenden, Bl. 121 Beiakte). Diese Angabe bot keine ausreichende Schätzgrundlage, da sich ihre Herleitung nicht einmal ansatzweise nachvollziehen lässt (vgl. dazu etwa BAG 20.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn 54).
bb. Der Beteiligte zu 2. konnte und musste trotz der fehlenden Angaben durch den - eigentlich insoweit sachnächsten - Beteiligten zu 4. über den Antrag der anderen Tarifvertragspartei (Beteiligte zu 3.) auf Erlass der AVE entscheiden. Allein die fehlende Zurverfügungstellung von Daten über die Kleine Zahl durch einen beteiligten Arbeitgeberverband stellt für sich genommen keinen Ablehnungsgrund dar; hierfür bot § 5 TVG aF keine Grundlage. Maßgeblich ist auch nicht, auf welchem Weg die für die ministerielle Entscheidung notwendigen Grundlagen ermittelt werden, sondern ausschließlich, ob die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 TVG aF, zu denen insbesondere das Erreichen der 50 %-Quote nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG aF zählte, vorlagen (BAG 21.09.2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135, BAGE 156, 213). Deshalb ist auch unerheblich, aus welchem Grund es an entsprechenden Zahlen fehlte und ob dem Arbeitgeberverband eine Zählung der in den Mitgliedsbetrieben beschäftigten Arbeitnehmer möglich und/oder zumutbar gewesen wäre. Die Durchführung einer solchen Zählung durch das MAGS schied jedenfalls aus. Wenn Informationen über die tatsächlichen Mitgliederzahlen für die Entscheidung über die AVE objektiv nicht zur Verfügung standen, ist entscheidend, ob aufgrund anderer vorhandener Zahlen eine hinreichend sichere Schätzgrundlage für die Kleine Zahl bestand (BAG 27.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn. 44).
cc. Das MAGS konnte auf der Basis von seinerzeit bei Erlass der AVE anderweit verfügbaren Daten mit hinreichender Sicherheit annehmen, dass die Kleine Zahl das Quorum von 50 % erfüllt. Es war auf Grundlage der zum damaligen Zeitpunkt vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse davon ausgehen, dass in tarifgebundenen Betrieben jedenfalls nicht weniger Beschäftigte als in nicht tarifgebundenen tätig waren (1). Das MAGS konnte ferner auf ausreichend sicherer Grundlage die Anzahl der Betriebe im Gastgewerbe NRW mit mindestens einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten insgesamt mit 26.053 und die der DEHOGA-Mitgliedsbetriebe ohne Zweitbetriebe mit 16.386 und mit Zweitbetrieben mit 17.043 annehmen, woraus sich unter Annahme einer gleichhohen Beschäftigtenzahl aller Betriebe ein Quorum von ca. 63 % bzw. 65 % ergibt (2). Die verbleibende Unschärfe, nämlich die Nichtberücksichtigung der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten, hätte das MAGS bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung der BA-Daten erkennen können. Auf der Grundlage der seinerzeit bei der BA verfügbaren Daten konnte sie allerdings nicht geschlossen werden. Zur Füllung dieser Lücke konnte damals jedoch auf die Daten des Statistischen Jahrbuchs zurückgegriffen werden, die sämtliche Betriebe erfassen. Das Quorum war auch dann noch erfüllt (3).
(1) Der Beteiligte zu 2. durfte seiner Schätzung die Annahme zugrunde legen, in tarifgebundenen Betrieben seien durchschnittlich jedenfalls nicht weniger Arbeitnehmer als in nicht tarifgebundenen Betrieben beschäftigt gewesen. Dies entsprach der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis, dass die Tarifbindung über die Betriebsgrößenklassen hinweg steigt. Solche Erkenntnisse lagen nicht nur aus bundesweiten Untersuchungen über alle Branchen hinweg vor, sondern auf Grundlage der in das Verfahren eingeführten aktuellen Auswertung des IAB-Betriebspanel 2004 und 2006 auch für Nordrhein-Westfalen (Ellguth/Kohaut, WSI-Mitteilungen 2005, 398, 399 f. und 2007, 511 ff.).
Erkenntnisse über eine andere Verteilung der Betriebsgrößen zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Betrieben im Geltungsbereich des ETV 2008 gab es hingegen nicht und sind im Verfahren von den Antragstellern auch nicht vorgebracht worden. Ebenso fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass im Geltungsbereich des ETV 2008 die Arbeitnehmeranzahl in nicht tarifgebundenen Betrieben wegen einer höheren Teilzeitquote generell höher sei. Zwar ist zutreffend und statistisch belegbar, dass im Hotel- und Gaststättengewerbe generell mit einer bezogen auf alle Branchen deutlich überdurchschnittlichen Anzahl von geringfügig Beschäftigten gearbeitet wird. Statistische oder durch Tatsachen untermauerte Anhaltspunkte dafür, dass deren Einsatz gerade in nicht tarifgebundenen Betrieben nochmals in relevantem Umfang höher sein soll, sind aber weder vorgetragen noch sonst erkennbar.
Ebenso wenig sind konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen worden oder ist sonst erkennbar, dass Betriebe der Systemgastronomie - die in den Geltungsbereich des ETV fallen und damit zu berücksichtigen sind - dieses Bild hinsichtlich der Betriebsgröße der tarifgebundenen Betriebe verfälschen. Der Beteiligte zu 1. hat weder nähere Erkenntnisse hierüber dargelegt noch ist sonst erkennbar, dass sie insoweit bei Erlass der AVE verfügbar waren. Schließlich dürften sich etwaige erhöhte Beschäftigungszahlen in der Systemgastronomie angesichts der typischen Vielzahl von Klein- und Kleinstbetrieben im Gastgewerbe, die tendenziell ebenfalls nicht tarifgebunden sind, unterm Strich nicht signifikant auswirken.
(2) Bei Erlass der AVE war objektiv auf ausreichend sicherer Grundlage feststellbar, dass die Anzahl der Betriebe im Gastgewerbe NRW mit mindestens einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten seinerzeit insgesamt 26.053 und die der DEHOGA-Mitgliedsbetriebe 16.386 (ohne Zweitbetriebe) bzw. 17.043 (mit Zweitbetrieben) betrug. Daraus ergibt sich unter Annahme einer gleichhohen Beschäftigtenzahl aller Betriebe (vgl. dazu soeben (1)) insoweit ein Quorum von ca. 62 % bzw. 65 %.
(a) Die Zahl von insgesamt 26.053 Betrieben im Gastgewerbe NRW mit mindestens einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten ergab sich bei Erlass der AVE aus der Statistik des LDS (Bl. 28 Beiakte). Der nachträglich von dem Beteiligten zu 2. mitgeteilte Wert der BA (Anlage KV 1, Bl. 168 ff, 172 GA) von 26.059 weicht hiervon nur marginal ab. Die Abweichung kann auf nachträglicher Datenpflege bzw. der Umstellung auf die Klassifikation WZ 2008 beruhen. Die Zahl der BA ist mit dem Stichtag 30.06.2008 zeitnah zum Erlassdatum (05.09.2008) erhoben. Da die Zahl des LDS (26.053) im Wesentlichen mit der Zahl der BA übereinstimmt und die Daten der BA zuverlässig sind, während andere annähernd verlässliche Zahlen fehlen, soll die für den Beteiligten zu 2. seinerzeit jedenfalls zugängliche Zahl von 26.053 hier zugrunde gelegt werden. Hiervon gehen im Übrigen alle Beteiligten aus und legen ähnlich hohe Zahlen zugrunde.
Die Zahlen enthalten allerdings nicht die Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten iSv. § 8 SGB IV, ebenso nicht rein inhabergeführten Betriebe, dh. solche, in denen ausschließlich der Inhaber und gegebenenfalls noch mithelfende Familienangehörige außerhalb eines Arbeitsverhältnisses tätig waren. Daten über die Anzahl dieser Betriebe gab es seinerzeit bei der BA nicht. Hinsichtlich der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten waren sie zwar erhoben, wurden aber erst im Jahre 2014 aufgrund einer Revision der Beschäftigungsstatistik so aufbereitet, dass sie statistisch verwertbar waren. Vorher konnten sie auch aufgrund gesonderter Anfrage nicht erstellt werden (vgl. Auskunft der BA 03.07.2018 Bl. 324 GA, übergeben im Anhörungstermin am 04.07.2018, und vom 31.07.2018, Bl. 344 GA). Die Datenlücke konnte jedoch mithilfe anderweitiger Daten überbrückt werden (s. dazu unten unter 3).
Ein vom Beteiligten zu 4. angeführter weiterer Abzug von der Anzahl der Betriebe gemäß der Statistik der BA iHv. 0,8 % wegen verschiedener im WZ 2003 enthaltener, nicht aber zum Geltungsbereich des ETV 2008 gehörender Betriebsarten (Campingplätze etc) war zu erwägen. Er hätte zu einer Betriebsanzahl von 25.845 geführt. Die Kammer hat davon abgesehen, da es aus ihrer Sicht auf diesen Aspekt nicht mehr ankam.
(b) Der Beteiligte zu 2. konnte hinsichtlich der Anzahl der DEHOGA-Mitgliedsbetriebe die Angaben des Beteiligten zu 4. (16.386 bzw. 17.043 Betriebe) zugrunde legen. Die Zählung ist bereinigt um passive und lediglich fördernde Mitglieder. Ein weiterer Abzug für Betriebe ohne jeden Beschäftigten (vgl. Schriftsatz des DEHOGA vom 27.08.2018, Bl. 378 GA) war nicht vorzunehmen. Die Angaben des DEHOGA schlossen bereits passive und lediglich fördernde Mitglieder aus. Anhaltspunkte für weitere Ausschlüsse bestanden nicht. Insbesondere lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der AVE solche Daten nicht vor; sie wurden erstmals im Jahre 2012 erhoben. Der Beteiligte zu 2. konnte sie daher seiner Entscheidung nicht zugrunde legen.
Die Zahl der DEHOGA-Betriebe beruht auf der sogenannten "Schlüsselmeldung" zum Mitgliederstand per 01.07.2008 (Bl. 37 und Bl. 321 GA ). Eine andere Erkenntnisquelle, die mit vertretbarem Aufwand erschlossen werden könnte, ist insoweit nicht ersichtlich und wird von den Antragstellern auch nicht benannt.
Zu berücksichtigen ist dabei allerdings, dass der DEHOGA ein eigenes Interesse an der AVE ETV 2008 hatte, um die Arbeitsbedingungen der konkurrierenden Außenseiter denen seiner Mitglieder anzugleichen. Die Angaben des DEHOGA waren daher sorgfältig auf Plausibilität zu prüfen. Die Angaben des DEHOGA bieten eine plausible und ausreichende Grundlage für die Schätzung der verbandsgebundenen Mitgliedsunternehmen. Die Meldungen dienen als Grundlage für die an den Bundesverband abzuführenden Beiträge und tragen schon deshalb eine gewisse Gewähr dafür in sich, nicht überhöht zu sein. Die Zahl liegt zudem im Wesentlichen im Trend der seit Jahren sinkenden Mitgliederzahlen (zum Vergleich: im Jahr 2004 hatte der Verband noch pauschal 20.000 Mitgliedsbetriebe angegeben, Bl. 7 Beiakte). Soweit sich im Vergleich zum Jahr 2007 eine geringfügige Erhöhung ergab, gehen alle Beteiligten davon aus, dass diese auf einer kurzfristigen Zunahme der Mitgliedschaft aus Anlass des seinerzeit in NRW eingeführten Rauchverbots in öffentlichen Gaststätten und die aus diesem Grund nachgefragte Expertise des Verbandes beruht. Die Zahl der DEHOGA-Mitgliedsbetriebe begegnet von daher keinen Plausibilitätsbedenken. Der Beteiligte zu 2. durfte sie somit als Schätzgrundlage heranziehen (ebenso BAG 20.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris, Rz. 45 zur AVE des ETV 2012).
Aus dem Verhältnis der beiden Zahlen ergibt sich eine Quote der Mitgliedsbetriebe an allen Betrieben des Hotel- und Gaststättengewerbes NRW von 65 % unter Berücksichtigung der Zweitbetriebe und von 62 % ohne diese. Dabei ist zu bedenken, dass die BA ihrerseits Niederlassungen desselben Unternehmens in anderen Gemeinden ebenfalls gesondert erfasst (vgl. Auskunft vom 31.07.2018, S. 6 [Methodische Hinweise - Betriebe], Bl. 348 GA).
(3) Für die verbleibende Lücke hinsichtlich der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten konnte das MAGS jedoch auf die seinerzeit aktuellsten Daten des Statistischen Jahrbuchs zurückgreifen, die grundsätzlich sämtliche Betriebe erfassen. Das Quorum war auch dann noch erfüllt.
Nach Auskunft des IT.NRW vom 23.08.2018 ergab sich aus dem Statistischen Jahrbuch 2007, der bei Erlass der AVE am 05.09.2008 aktuellsten greifbaren Ausgabe, im Gastgewerbe NRW für "Unternehmen" eine Anzahl von 30.524 und für "örtlichen Einheiten" eine von 34.092 (Bl. 371 GA). Diese Zahlen geben den Stand am 31.12.2004 wieder und liegen bei langjähriger Betrachtung in dem seit 1997 (38.679 Unternehmen, Bl. 361 GA) in den Statistischen Jahrbüchern feststellbaren sinkenden Trend (Bl. 361 - 375 GA). Sie umfassen sämtliche Betriebe des Wirtschaftszweigs, auch solche ohne Arbeitnehmer oder mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten. Die Zahlen des Statistischen Jahrbuchs 2008 lagen am 05.09.2008 noch nicht vor. Der Beteiligte musste dessen Erscheinen - schon mit Blick auf die kurze Laufzeit von Entgelttarifverträgen - auch nicht abwarten. Die Zahlen führen gemessen an 16.386 DEHOGA-Mitgliedsunternehmen, die jeweils ohne Zweitbetriebe gezählt sind, zu einer Quote von 53,7 % damit zur Erfüllung des Quorums.
Gemessen an 34.092 "örtlichen Einheiten" führt die hiermit korrespondierende Zahl von 17.043 Betrieben einschließlich Zweitbetrieben allerdings zu einer Quote von nur 49,99 %. Dennoch war seinerzeit auch insoweit von einer Erfüllung des Quorums auszugehen. Denn es ist zu berücksichtigen, dass die jüngste Zahl (Statistisches Jahrbuch 2007) vom 31.12.2004 stammt und bei Fortsetzung des langjährigen sinkenden Trends am 05.09.2008 eine noch weiter gesunkene Zahl wahrscheinlich war. Hinzu kommt, dass die Zahlen gerade auch rein inhabergeführte Betriebe umfassen, die für die Ermittlung der Quote nicht zu berücksichtigen sind, da sie nichts über das Zahlenverhältnis der Arbeitnehmer insgesamt zu denen in tarifgebundenen Betrieben besagen (für den ETV 2012 etwa hat das BAG hier einen Abzug von 16 % der Unternehmenszahl des Statistischen Jahrbuchs unbeanstandet gelassen, BAG 20.09.2017 - 10 ABR 42/16, juris Rn. 47). Schließlich hat die Auskunft des IT.NRW, des ehemaligen LDS, für den Stichtag 31.12.2005 und den seinerzeit verfügbaren Datenstand 14.05.2007 eine Zahl von 28.752 Unternehmen und von 32.213 örtlichen Einheiten ergeben (Bl. 372-375 GA). Bei Zugrundelegung dieser aktuellsten Daten des LDS war das Quorum noch deutlicher erfüllt.
Letztlich war die hier vorgenommene Hilfsberechnung mithilfe der Daten des Statischen Jahrbuchs auch deshalb plausibel und geboten, weil die Berechnung anhand der BA-Statistik (Betriebe mit mindestens einem sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten) zu einer deutlichen Übererfüllung des Quorums geführt hatte. Es war damit noch reichlich "Luft" für die Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten vorhanden. Dies hat die Hilfsberechnung bestätigt.
d) Andere Daten, die seinerzeit verfügbar waren und zur Klärung der Frage substantiell beitragen konnten, sind nicht ersichtlich. Aktuell verfügbare Daten wie die seit der Revision der Beschäftigungsdaten durch die BA im Jahre 2014 mögliche Darstellung der Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten und der Anzahl dieser Beschäftigten sind für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht erheblich. Wie oben unter 2 b) ausgeführt, sind Maßstab für die gerichtliche Kontrolle der Ermittlung dieser Zahlen allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus.
Unbeschadet dessen geben die neu zugänglichen Zahlen aber auch keinen Anlass, an der Erfüllung des Quorums für die AVE ETV 2008 zu zweifeln. Denn der beachtlichen Zahl von 13.008 Betrieben mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten stand eine vergleichsweise geringe Zahl dieser Beschäftigten von 27.719 gegenüber (Auskunft BA v. 03.07.2018, Bl. 324 GA, Stichtag 30.06.2008). Auf die Betriebe mit mindestens einem sozialversicherungspflichtig Beschäftigten entfielen somit im Durchschnitt mehr als viermal so viel Arbeitnehmer wie auf die anderen Betriebe. Betriebe mit ausschließlich geringfügig Beschäftigten dürften aber, wovon auf Antragstellerseite ebenfalls ausgegangen wird, schon wegen der mit einer Mitgliedschaft verbundenen Kosten unter den Mitgliedsbetrieben des DEHOGA kaum zu finden sein.
Nach der Anmerkung unter der BA-Statistik gemäß Auskunft der BA vom 31.07.2018 (Bl. 347) werden schließlich "im Nebenjob geringfügig Beschäftigte" zur Vermeidung einer Mehrfachzählung jeweils nicht ausgewiesen. Dies ist für den Rechtsstreit schon deshalb unerheblich, weil keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich sind, dass diese Beschäftigtengruppe sich nicht proportional entsprechend den übrigen Beschäftigten auf beide Betriebsarten verteilt.
C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.
Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor. Die Rechtslage ist aufgrund der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21.09.2016 (10 ABR 33/15, aaO) und 20.09.2017 (10 ABR 42/16, juris, aaO) ausreichend geklärt.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :
Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 92 a ArbGG in Verbindung mit § 72 a Abs. 2 bis 7 ArbGG wird hingewiesen.
Quecke Hermes Blomeier