OLG München, Urteil vom 08.02.2010 - 17 U 2893/09
Fundstelle
openJur 2012, 105902
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten zu 1) wird das Teilendurteil des Landgerichts München I vom 31.03.2009 in Ziffer I bis V wie folgt abgeändert und neu gefasst:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger € 59.500,-- zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 05.05.2004 bis zum 23.10.2008 und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24.10.2008 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, den Kläger von sämtlichen Ansprüchen der Beklagten zu 2) aus dem bei dieser zur Finanzierung der Beteiligung des Klägers an der F. 4 GmbH Co. KG im Nennwert von 100.000.- € aufgenommenen Darlehen freizustellen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 04.05.2004 gezeichneten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Wert von 100.000,-- € resultieren.

4. Die Verurteilung gemäß Ziffer 1 – 3 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger am 04.05.2004 gezeichneten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € an die Beklagte zu 1).

5. Im Übrigen wird die Klage gegen die Beklagte zu 1) abgewiesen.

II. Im Übrigen werden die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers zurückgewiesen.

III. Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 1) Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung.

Der Kläger beteiligte sich am 04.05.2004 mit € 100.000,-- nebst 5 % Agio an der F. 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend F 4 genannt, Anlage K 1). Der Beteiligung lag der Prospekt Anlage BB 1 zugrunde. Zum Inhalt der Beteiligung wird auf diese Anlage Bezug genommen.

Der Senat nimmt im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 31.03.2009 Bezug.

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1) zum größten Teil stattgegeben und sie insbesondere verurteilt, das von der Kläger gezahlte Kapital zurückzuzahlen und den Kläger von den Verpflichtungen aus dem aufgenommenen Darlehen freizustellen, beides Zug um Zug gegen Übertragung der treuhänderischen Beteiligung des Klägers an F 4 im Nennwert von 100.000,-- € sowie etwaige aus dieser Beteiligung resultierender Schadensersatzansprüche gegen Dritte.

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger begehrte, dass die Zug-um-Zug-Verurteilung nur gegen die Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligung ausgesprochen wird. Es hat die Klage auch insoweit abgewiesen, als der Kläger verlangte, die Beklagte zu verurteilen, ihn von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die ihm aus der Beteiligung entstanden sind. Ebenso hat es den Antrag des Klägers abgelehnt, festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der in Ziffer 1 bezeichneten Beteiligung in Verzug befunden habe.

Das erstinstanzliche Gericht hat insbesondere ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte zu 1) habe den Kläger schuldhaft nicht darüber aufgeklärt, dass sie eine erhebliche Innenprovision erhalten habe. Die Ausführungen im Prospekt hierzu seien nicht ausreichend, da für den Anleger nicht konkret erkennbar gewesen sei, in welcher Höhe die Beklagte zu 1) tatsächlich eine Provision erhalten habe.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte zu 1) gegen das Urteil. Sie verfolgt ihr ursprüngliches Ziel, die Klage abzuweisen, weiter.

Der Kläger begehrt mit seiner Berufung insbesondere seine Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen.

DieBeklagte zu 1)hat beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 31.03.2009, Az. 28 O 10274/08, abzuändern und die Klage abzuweisen.

DerKlägerhat beantragt,

das am 31.03.2009 verkündete Urteils der 28. Zivilkammer des Landgerichts München I (Az.: 28 O 10274/08) auf die Berufung des Klägers teilweise abzuändern und den Urteilstenor über die Ziffern I.1. und I.2. hinaus wie folgt neu zu fassen:

I. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,

3. den Kläger von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 04.05.2004 gezeichneten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € resultieren,

und zwar Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus der vom Kläger am 04.05.2004 gezeichneten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- €,

4. den Kläger von etwaigen Ansprüchen seiner Prozessbevollmächtigten wegen der außergerichtlichen Geltendmachung des Klageanspruchs freizustellen.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechte aus der vom Kläger am 04.05.2004 gezeichneten Beteiligung an der F. 4 GmbH & Co. KG im Nennwert von 100.000,-- € in Verzug befindet.

Die Parteien haben jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Berufung beantragt.

Zum Sachvortrag im Berufungsrechtszug verweist der Senat ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien.

II.

Die Berufungen der Parteien sind gemäß §§ 511, 517, 519, 520, 524 ZPO zulässig. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat nur insoweit einen geringen Erfolg, als die Zug-um-Zug-Verurteilung entsprechend der erstinstanzlich gestellten Anträge zu korrigieren war. Die Anschlussberufung des Klägers ist nur insoweit begründet, als dass der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) auch die Freistellung vonallenweiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an F 4 verlangen kann.

1.

Berufung der Beklagten zu 1)

a)

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist.

23Ein Beratungsvertrag kommt danach bereits dann zustande, wenn ein Anlageinteressent an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen. Das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags kommt stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs zustande (BGHZ 100, 117, 122; NJW 2004, 1868, 1869). Dabei ist es für den Abschluss des Beratungsvertrags ohne Bedeutung, ob der Kunde von sich aus die Dienste und die Erfahrung des anderen in Anspruch nehmen wollte. Auch die Vereinbarung eines Entgelts ist nicht erforderlich (BGHZ 123, 126, 128).

24Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger bereits seit Jahren Kunde der Beklagte zu 1) war und dort sowohl ihre geschäftlichen wie auch die privaten Konten führte. Die Mitarbeiterin, Frau W., war seine Kundenbetreuerin und mit seinen finanziellen Angelegenheiten vertraut. Sie stellte dem Kläger die Fonds vor. Zur Überzeugung des Senats ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) es in Kenntnis der finanziellen Situation des Klägers übernommen hat, für ihn eine passende Anlagemöglichkeit auszusuchen und ihn dabei zu beraten. Der Kläger ließ sich in die Gespräche hierauf ein. Die Beklagte zu 1) hat daher nicht nur eine Anlage vermittelt, sondern den Kläger unter Berücksichtigung seiner besonderen persönlichen Verhältnisse beraten. Hierdurch kam ein Anlageberatungsvertrag zustande.

b)

Die Beklagte zu 1) hat diesen Beratungsvertrag in zweifacher Hinsicht schuldhaft verletzt.

aa)

Die Beklagte zu 1) hat die Höhe der erhaltenen Innenprovisionen dem Kläger nicht mitgeteilt, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre.

(1)

27Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - entschieden, dass eine Bank bei dem Vertrieb von Medienfonds verpflichtet ist, Rückvergütungen offen zu legen. Hierbei geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für die Kunden geschaffen wird, da in Folge der Provisionszahlungen ein Interessenskonflikt besteht. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Berater Aktien- oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Kunde muss in die Lage versetzt werden, entscheiden zu können, ob ihm die Anlage gerade auch deshalb empfohlen wird, weil der Berater eine bestimmte Provision erhält. Dieser Pflicht ist die Beklagte zu 1) nicht nachgekommen.

Die Beklagte zu 1) kann sich nicht darauf berufen, dass in den Prospekten allgemeine Angaben zu Vermittlungsprovisionen enthalten sind. Der Anleger kann daraus nicht entnehmen, in welcher tatsächlichen Höhe die Bank ein Entgelt erhält. Er ist somit nicht in der Lage zu beurteilen, ob die „Höhe“ der Provision ein Kriterium für die Empfehlung des Fonds ist.

Soweit die Beklagte zu 1) sich nunmehr in der Berufungsinstanz ergänzend auf einen sogenannten Vermögensanlage-Bogen beruft (s. Bl. 398 d.A.), ist dieser Sachvortrag verspätet gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Zur Überzeugung des Senats erfüllt die Beklagte zu .1) hierdurch aber auch nicht die Anforderungen, die aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sie gestellt werden. In dem Vermögensanlage-Bogen, dessen Inhalt dem Senat aus einer Reihe von Parallelverfahren bekannt ist, ist nur eine allgemeine Erklärung enthalten, dass der Bank Vermittlungsprovisionen gewährt werden „können“

Demnach war der Bank dem Grunde nach bewusst, dass die Gewährung von Innenprovisionen problematisch und sie zur Aufklärung verpflichtet ist. Dennoch hat sie ihren Mitarbeitern ein Formular zur Verfügung gestellt, in dem die Anleger über die aktuelle Höhe der Innenprovision im Unklaren gelassen werden. Nach Ansicht der Beklagten zu 1) soll der Anleger durch den Vermögensanlage-Bogen im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß aufgeklärt worden sein. Die Beklagte räumt somit ein, dass sie bereits zum damaligen Zeitpunkt erkannte, dass eine Aufklärung über Innenprovisionen in allen Fällen erforderlich ist. Sie hat lediglich eine unzureichende Formulierung gewählt, um der von ihr erkannten rechtlichen Pflicht nachzukommen.

Der Kunde kann aber einen Interessenkonflikt nur dann tatsächlich beurteilen, wenn die Anlageberaterin ihn im konkreten Einzelfall darüber informiert, dass sie tatsächlich eine Provision in einer bestimmten Höhe erhält. Nur dann wird der Anleger in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob die Beraterin ihm den Fonds empfiehlt, weil sie tatsächlich seine Interessen wahrt oder die Höhe der ihr gewährten Provision die Empfehlung beeinflusst.

(2)

Die Beklagte zu 1) hat auch schuldhaft gehandelt.

(a)

33Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07 - über einen Fall entschieden, der ebenfalls bereits weit zurück lag (Beratung im Mai 2001). Auch zu diesem Zeitpunkt war die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht bekannt. Eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht durch den Bundesgerichtshof wäre daher aus Rechtsgründen unterblieben, wenn die Frage der Kenntnis von der neuen Rechtsprechung eine Auswirkung auf die Entscheidung gehabt hätte. Demnach ergibt sich bereits aus diesem Beschluss des Bundesgerichtshofs, dass dieser von einem Verschulden der beratenden Bank auch dann ausgeht, wenn die Rechtsprechung vor dem 20.01.2009 noch nicht bekannt war.

Zur Überzeugung des Senats ergibt sich ein Verschulden der Beklagten zu 1) auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 19.02.2009 - III ZR 154/08, III ZR 167/08 und III ZR 168/08. In diesen Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof nochmals klargestellt, dass die Geschäftstätigkeit und der Gegenstand eines Unternehmens schon für sich genommen die Verpflichtung beinhalten, im Rechtsverkehr die erforderliche Sorgfalt anzuwenden.

Die in Amtshaftungssachen entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie, nach der ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat, kann auf Unternehmen nicht übertragen werden (vgl. BGH, B.v. 19.02.2009, III ZR 154/08).

Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen, oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es hier um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten zu 1), für die sie selbst die Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt auch die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, ob eine bestimmte Verhaltensweise und die damit verbundene Restrisikobetrachtung die Gefahr in sich birgt, einer Haftung ausgesetzt zu sein.

37Zur Überzeugung des Senats hat die Beklagte zu 1) zumindest fahrlässig gehandelt (zum Verschuldensgrad vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Sie hat im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs nicht dafür Sorge getragen, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig waren, zur Verfügung stand (BGH Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07 Rz. 14).

Es mag sein, dass die Rechtsabteilung der Beklagten zu 1) die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und Anlageberatung verfolgt hat. Dies geschah jedoch nicht mit der erforderlichen Sorgfalt, da die Rechtsabteilung bei sorgfältiger Auswertung der einschlägigen Literatur und der Rechtsprechung zu dem Ergebnis hätte kommen müssen, dass eine Aufklärungspflicht besteht.

Die Beklagte zu 1) kann sich daher auch nicht auf einen unentschuldbaren Rechtsirrtum berufen. Den gleichwohl möglichen Entlastungsbeweis hierfür (vgl. dazu ebenfalls BGH vom 12.05.2009, XI ZR 586/07) hat sie nicht erbracht. Ihr Vorbringen, ihre Rechtsabteilung habe die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofs stets sorgfältig verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die Fachabteilungen für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt, ist daher unbehelflich. Bei sorgfältiger Lektüre und Prüfung der höchstrichterlichen Rechtsprechung war es ohne weiteres erkennbar, dass die Provisionen bei einem Anlageberatungsvertrag zu offenbaren sind.

Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss. Das Risiko, das sich daraus ergibt, dass eine Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, darf er nicht dem Gläubiger zuschieben (BGH NJW 1972, 1045).

Schon das Reichsgericht hat im Jahr 1904 entschieden, dass es Treu und Glauben widerspricht, wenn ein Bankier als Kommissionär seinem Kunden einen Teil der Bonifikation verschweigt, die der Bankier kassiert (RG, Urteil vom 10.12.1904, 334/04 I, JW 1905, 118). Auch für die Steuerberaterhaftung ist seit langem anerkannt, dass ein Steuerberater eine schwerwiegende Pflichtverletzung begeht, wenn er bei der Erteilung einer Anlageempfehlung seinem Mandanten nicht offenbart, dass er für das Zustandekommen der Beteiligung eine Provision erhalten wird, weil eine derartige Provisionsvereinbarung regelmäßig die Gefahr einer nicht mehr unvoreingenommenen Beratung begründet (BGH, Urteil vom 26.09.1990 – IV ZR 147/89- bei juris Rn. 23).

Dies gilt insbesondere angesichts der vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07) angesprochenen Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissionsgeschäft, den Eigenhandel für andere und das Vermittlungsgeschäft der Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom (ursprünglich) 26.Mai 1997 (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 03.Juni 1997), vom 9. Mai 2000 (Bundesanzeiger Nr. 131 vom 15. Juli 2000, S. 13 792), diese ersetzt durch die Fassung vom 23. August 2001, die in ihrem Teil B Nr. 1.2 jeweils wie folgt lautete:

„Vereinbart das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit anderen eingeschalteten Unternehmen die teilweise Rückzahlung von dem Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten an sich ("Kick-back-Vereinbarungen"), so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden hierüber aufzuklären.“

Zwar begründete diese Richtlinie keine unmittelbare zivilrechtliche Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Aufklärung, schon gar nicht im Bereich des davon überhaupt nicht erfassten „grauen Kapitalmarkts“. Gleichwohl handelt eine Bank, die gegen aufsichtliche Richtlinien handelt, immer in der Gefahr, dass diese Richtlinien – dann naturgemäß erst nachträglich – von den Zivilgerichten auch zur Begründung entsprechender zivilrechtlicher Verpflichtungen – bei gleicher Interessenlage auch über den eigentlichen Anwendungsbereich hinaus - genutzt werden. „Unvermeidbar“ war ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten zu 1) deshalb keinesfalls.

Soweit die Beklagte zu 1) meint, die Vorhersehbarkeit der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs statuierten Pflicht, Innenprovisionen offen zu legen, sei bei Wertpapieren anders zu beurteilen als bei nicht wertpapiermäßig verbrieften Kapitalanlagen wie im vorliegenden Fall, weil es für letztere kein § 31 WpHG vergleichbares Interessenkollisionsverbot gebe, ergibt sich daraus jedenfalls kein unvermeidbarer Rechtsirrtum. Der Bundesgerichtshof hat in dem Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07- ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es bei der Verpflichtung, den Kunden über Rückvergütungen aufzuklären -und zwar unabhängig von deren Höhe-, keinen Unterschied macht, ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt.

46Schon ab Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99) über die Pflicht der Bank, den Kunden über von ihr an einen Vermögensverwalter ausbezahlte Provisionen zu unterrichten, spätestens aber mit Erscheinen des Aufsatzes von Schirp / Mosgo, "Aufklärungspflichten bei internen Provisionsvereinbarungen" (BKR 2002, 354, insbes. 359 ff) musste die Rechtsabteilung der Beklagten zu 1) ernsthaft mit einer derartigen Offenlegungspflicht rechnen.

In der Literatur wurden insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten. So wurde bereits damals vertreten, dass Anlageberater im Gegensatz zu Anlagevermittlern uneingeschränkt zur Aufklärung, über Höhe und Herkunft von Provisionsversprechen verpflichtet sind (etwa Schirp/Mosgo, aaO.). Andere waren der Auffassung, auf Innenprovisionen müsse nie hingewiesen werden (etwa Loritz, WM 2000, 1831 ff). Das Oberlandesgericht Stuttgart (VuR 1996, 333 [336]) hatte entschieden, Anlageberater müssten zumindest dann über interne Provisionen aufklären, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind.

48Die Beklagte zu 1) musste daher erkennen, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass höchstrichterlich eine Pflicht zur Aufklärung über jede Innenprovision angenommen wird. Hierauf deutete bereits das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (XI ZR 349/99) hin, wonach eine Bank ihre Kunden darüber aufklären muss, wenn sie mit dem Vermögensverwalter des Kunden eine Vereinbarung über die Beteiligung des Verwalters an ihren Provisionen und Depotgebühren geschlossen hat.

Soweit die Beklagte zu 1) auf Entscheidungen verschiedener Gerichte verweist, die eine Pflicht zur Offenbarung von Innenprovisionen erst ab einer Höhe von 15 % angenommen haben, und meint, ihr könne eine Rechtsansicht nicht vorgeworfen werden, die von mehreren Kollegialgerichten geteilt wurde, greift dies nicht durch. Insbesondere kann sie sich nicht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2004 (III ZR 359/02) berufen, in der eine Hinweispflicht eines Anlagevermittlers jedenfalls ab einer Höhe der Innenprovision von 15 % angenommen wurde. Zum einen bezieht sich diese Entscheidung nicht auf Medienfonds, zum anderen betraf die Entscheidung lediglich einen Anlagevermittlungs- nicht jedoch, wie hier, einen Beratungsvertrag.

(b)

In dem streitgegenständlichen Verfahren sind darüber hinaus die besonderen Umstände des Verfahrens zu berücksichtigen auf Grund derer der Senat davon ausgeht, dass die persönliche Beraterin fahrlässig handelte, als sie die Innenprovision nicht offenbarte.

Soweit die Beklagte zu 1) sich auf einen vom Senat aus Parallelverfahren bekannten Vermittlungsbogen beruft, kann auf die Ausführungen oben 1, b, aa, (1) verwiesen werden:

Die Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) wusste, dass der Anleger ihr und der Bank ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, da sie es übernommen hat, ihn bei der Vermögensanlage im Rahmen eines Beratungsvertrages umfassend zu betreuen. Der Beraterin lag der Prospekt vor, aus denen sich ein Agio in Höhe von 5 % ergibt. Der Anleger musste dies zusätzlich zur Zeichnungssumme bezahlen. Die Beklagte zu 1) erhielt eine Innenprovision von über 8 %.

53Auch eine Mitarbeiterin, die nicht über eine juristische Ausbildung verfügt, muss bei dieser Sachlage erkennen, dass der Kunde einen Aufklärungsbedarf über die Höhe der Provision hat. Die Empfehlung eines Fonds im Rahmen eines Beratungsvertrages erweckt bei dem Kunden den Anschein, dass dieser nach sorgfältiger Prüfung ausgesucht wurde, da er für dessen Vermögenssituation am besten geeignet ist. Die Interessen der Bank, eine möglichst hohe Provision zu bekommen, können dem widersprechen.

Die Beraterin kannte beide Interessen, die des Kunden und die der Bank. Dennoch hat sie es unterlassen, den Anleger über die Höhe der Provision aufzuklären, obwohl sich im Prospekt zu der tatsächlich an die Beklagte zu 1) bezahlten Provision keine konkreten Anhaltspunkte finden. Sie hat damit fahrlässig in Kauf genommen, dass der Kunde falsche Vorstellungen über die Neutralität der Beratung bekommt.

Eine Mitarbeiterin, die die Interessen ihrer Kunden beachtet, kann zur Überzeugung des Senats erkennen, dass die Höhe der Provision für diese wichtig ist. Sie vernachlässigt ihre Pflicht als unabhängige individuelle Anlageberaterin, die besonders differenziert und fundiert beraten muss (so bereits BGH NJW 1982, 1095, 1096). Sie ist zur vollständigen Information über die tatsächlichen Umstände verpflichtet (BGH NJW-RR 1993, 1114; 2000, 998). Hierzu gehört in dem streitgegenständlichen Verfahren auch die Provisionshöhe, da die Beraterin davon ausgehen muss, dass sie für die Anlageentscheidung des Kunden erheblich sein kann und hierdurch Rückschlüsse auf die Qualität ihrer Beratung möglich sind.

Ein entschuldigter Rechtsirrtum liegt insoweit nicht vor. Der Interessengegensatz im Rahmen des Beratungsvertrages war erkennbar. Die Mitarbeiterin kannte alle Tatsachen, insbesondere ihre Pflicht, die Kunden objektiv zu beraten und die tatsächlichen Innenprovisionen. Der Kläger brachte ihr ein besonderes Vertrauen entgegen, dass er objektiv, d.h. unabhängig von der Höhe der der Beklagten zu 1) von dritter Seite bezahlten Provision, beraten wird. Die Mitarbeiterin konnte unschwer erkennen, dass durch die Formulierung 5 % Agio bei dem Kunden im konkreten Fall der Eindruck erweckt werden könnte, dies sei die Provision der Beklagten zu 1). Zur Überzeugung des Senats durfte daher auch eine juristisch nicht vorgebildete Person vor diesen Umständen nicht die Auge verschließen und die Höhe der tatsächlichen Provision im Beratungsgespräch verschweigen.

bb)

Die Beklagte zu 1) hat keine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt und der Kläger nicht über die daraus resultierenden Bedenken bezüglich der Fonds informiert.

58Die Beklagte zu 1) hat ihre Pflicht, als Anlageberaterin (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2000, 998), das Kapitalkonzept anhand der ihr zur Verfügung stehenden Prospekte auf Plausibilität zu prüfen, verletzt (BGH NJW-RR 2005, 1120, 1121). Der Senat weist vorsorglich daraufhin, dass diese Pflicht auch dann bestehen würde, wenn zwischen den Parteien nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen wäre (BGH NJW-RR 2000, 998).

59Eine solche Plausibilitätsprüfung kann nicht durch den Verweis auf einen positiven Prüfbericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetzt werden (BGH NJW-RR 2000, 998, 999). Lücken und Fehler des Prospekts erlangen mithin mittelbar auch für eine Haftung der Beklagten dann Bedeutung, wenn sie bei obliegenheitsgemäßer Prüfung der Schlüssigkeit und Plausibilität des Anlagenkonzepts erkennbar waren.

Auf die Problematik (vgl. BGH Urteil vom 07.10.2008 – XI ZR 89/07) hat der Senat bei der Ladungsverfügung zur Berufungsverhandlung gem. § 139 ZPO hingewiesen (vgl. auch .Urteil vom 27.10.2009, XI ZR 337/08).

(1)

Der Prospekt ist mit der Überschrift „Garantiefonds“ versehen. Diese Bezeichnung ist objektiv unrichtig und erweckt beim dem Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung.

(a)

Eine Garantie enthält der Prospekt nicht. Es ist lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen. Die Zahlungen sollen an die Fondsgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen.

63Die Überschrift ist zur Überzeugung des Senats unrichtig. Sie erwecken bei einem Anleger an herausgehobener Stelle den Anschein, seine Einlage werde garantiert. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Beschluss vom 17.02.2009 – XI ZR 184/08 (nicht veröffentlicht) - darf das tatsächliche Anlegerrisiko nicht verharmlosend und beschönigend dargestellt werden. Dies gilt auch, soweit Schlagwörter in Flyern oder in Überschriften verwendet werden.

64Insoweit genügt es nicht, wenn der Anleger die Möglichkeit hat, im Prospekt die Details nachzulesen, um auf diese Weise festzustellen, dass die schlagwortartig erteilten Informationen unrichtig sind (BGH aaO.). Der abgedruckte Risikohinweis insbesondere auf Seite 93 des Prospekts F 4 (Anlage BB1) ist daher nicht geeignet, dem Anleger ein zutreffendes Bild von dem Fonds zu vermitteln.

Der Prospekt dient als Grundlage für die Beratungs- oder Vermittlungsgespräche. Das Wort „Garantiefonds“ ist in Großbuchstaben in der Mitte auf dem Deckblatt abgedruckt. Neben einem nicht aussagefähigen großen Bild gibt es noch zwei klein gedruckte Hinweise (oben und unten auf der Seite am Rand), dass es sich um einen Medienfonds handelt.

66Das Wort enthält daher für die Anleger eine wichtige Information, die ihnen sofort beim Betrachten ins Auge springt. Diese ist aber unzutreffend. Das Wort Garantie erweckt zur Überzeugung des Senats den Eindruck, dass ein bestimmtes Ereignis sicher eintreten wird. Es ist die stärkste Zusicherung, die man abgeben kann und vermittelt den Anlegern, dass kein Verlust ihres eingezahlten Kapitals zu erwarten ist. Tatsächlich wird das gerade nicht garantiert.

67Nach dem Anlageprospekt war die Schuldübernahme der Bank nämlich nicht als eine Garantie dahin zu verstehen, dass der Anleger in jedem Fall seine Einlage zurückerhält; vielmehr wurde durch die Schuldübernahme nur das Kommanditkapital insgesamt gesichert, mit dem jedoch vor Auszahlung an die Gesellschafter etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu decken waren, so dass bei dem Bestand entsprechend hoher Verbindlichkeiten nicht auszuschließen war, dass auch ein Totalverlust der Einlage der Kommanditisten eintreten konnte. Die Bezeichnung „Garantiefonds“ ist daher objektiv unrichtig und geeignet, bei der Anlegerin falsche Vorstellungen hervorzurufen.

(b)

Bei einem „Garantiefonds“ besteht die Gefahr, dass das Finanzamt steuerliche Verluste nicht anerkennt, da keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Ein unternehmerisches Risiko könnte mit der Anlage nicht mehr verbunden sein. Die Beklagte zu 1) musste den Widerspruch zwischen der Überschrift auf dem Deckblatt und dem Inhalt der Prospekte erkennen.

Auf Seite 83 des Prospekts F 4 (Anlage BB1) wird zum Stichwort „Einkommensteuer, Einkünfte aus Gewerbebetrieb“ lapidar festgestellt:

„Die Mitunternehmereigenschaft des Investors ist sichergestellt, wenn er sowohl Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie auch Mitunternehmerrisiko trägt. … Mitunternehmerrisiko ist gegeben, wenn der Anleger am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven und dem Firmenwert der Gesellschaft beteiligt ist. Beide Kriterien können im vorliegenden Beteiligungsangebot als erfüllt angesehen werden.“

71Durch diese Textpassagen wird bei dem Anleger der Eindruck erweckt, er erwerbe eine unternehmerische Beteiligung. Für den Anlagevermittler bzw. -berater muss sich aber bei der Plausibilitätsprüfung die Frage aufdrängen, ob dies tatsächlich zutreffend ist, wenn die Anlage als „Garantiefonds“ bezeichnet wird. Auch insoweit fehlt es daher an einem schlüssigen Anlagekonzept.

72Der Prospekt setzt sich auch nicht mit der Frage auseinander, ob die „Absicherung“ durch eine Schuldübernahme steuerrechtliche Auswirkungen haben kann. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zu berücksichtigen, dass auf Seite 83, rechte Spalte, 3. Absatz des Prospekts F 4 (Anlage BB1) lapidar festgestellt wird, der Anleger trage ein Mitunternehmersrisiko. Auch insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darstellung der Anlage. Ein Anlagevermittler bzw. -berater muss sich mit der Frage befassen, welche Auswirkung die „Schuldübernahme“ in steuerrechtlicher Hinsicht hat. Ihm muss auffallen, dass sich der Prospekt damit nicht auseinander setzt und zu Lasten des Anlegers wesentliche Punkte unklar bleiben.

Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob das Finanzamt im Endeffekt eine unternehmerische Beteiligung anerkennt. Nach dem Inhalt des Prospekts und den aufgezeigten Widersprüchen erscheinen die Ausführungen hierzu nicht schlüssig, so dass der Anleger über die Bedenken zu informieren ist.

(2)

An Hand der im Prospekt abgedruckten Regelungen über die sogenannte „Schuldübernahme“ ergibt eine Plausibilitätsprüfung, dass das Anlagekonzept insoweit fragwürdig und nicht schlüssig ist (vgl. hierzu BGH NJW-RR 2005, 1120).

Eine tragende Stütze des Anlagenkonzepts der Fonds F war die Absicherung durch eine Schuldübernahme. Die schuldübernehmende Bank sollte bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mindestens 115 % des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers übernehmen. (Seite 13 des Prospekts F 4, Anlage BB1).

Dort wird u.a. auszugsweise ausgeführt:

Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der Bank an die Fondsgesellschaft zu leisten sind.

Diese „Schuldübernahmeverträge“ werden auf Seiten 90/91 des Prospekts F 4 (Anlage BB1) näher behandelt. Der wirtschaftliche Hintergrund dieser Schuldübernahme durch die beteiligte Bank wird hier allerdings nicht verdeutlicht, soweit dort als Voraussetzung nur die Bezahlung des Entgeltes durch den Lizenznehmer genannt wird.

Nach dieser Formulierung ist die Zahlung des Entgelts die wesentliche Voraussetzung für die Schuldübernahme durch die bezeichnete Bank. Demnach müsste diese sich bereit erklärt haben, die Verträge abzuschließen, ohne ihrerseits eine Sicherheit für die von ihr zu tragende Schlusszahlung zu erhalten.

Dies wird durch die Ausführungen auf Seite 95, 1. Absatz des Prospekts F 4 (Anlage BB1) noch einmal bekräftigt. Demnach kann die Schuldübernahme nur scheitern, wenn der Lizenznehmer das vereinbarte Schuldübernahmeentgelt nicht einzahlt oder keine Einigung bezüglich dessen genauer Höhe erzielt wird. Demnach ist bezüglich der Schlusszahlung durch die Bank niemand verpflichtet, eine Sicherheit zu stellen.

Das heißt: Die Bank kann die Schuldübernahme nicht ablehnen, weil weder der Lizenznehmer noch die Fondsgesellschaft oder ein sonstiger Dritter bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. Demnach vermittelt der Prospekt dem Anleger, dass eine seriöse Bank bereit ist, eine Verpflichtung über mehrere 100 Mio EUR einzugehen, ohne auf irgendeine Form von Sicherheit zu bestehen.

Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann eine Bank eine solche Verbindlichkeit begründen. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zur Überzeugung des Senats aber zu berücksichtigen, dass ein derartiges Geschäftsgebaren so unwahrscheinlich ist, dass von einem schlüssigen Anlagekonzept nicht mehr gesprochen werden kann. Es drängt sich vielmehr die Frage auf, wie die schuldübernehmende Bank ihr Risiko absichert. Hierzu sagt der Prospekt nichts aus. Für den Senat ist kein nachvollziehbarer Grund zu erkennen, dass jemand eine Sicherheit in dieser Höhe bestellt, ohne hierzu verpflichtet zu sein.

83Für einen Anlagevermittler bzw. –berater muss es sich daher aufdrängen, dass diese Regelung Lücken enthält, die die Beteiligten durch Vereinbarungen ergänzen, die nicht im Prospekt enthalten sind. Im Rahmen der erforderlichen Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob und wenn ja welche Maßnahmen bei der Durchführung des Fonds tatsächlich getroffen wurden. Es bestehen Zweifel an der Schlüssigkeit des Prospekts, diese sind dem Anleger mitzuteilen, was nicht geschehen ist.

c)

84Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte (BGH, Urteil vom 09.02.2006 – III ZR 20/05). Dem Anleger kommt die Vermutung zugute, dass er sich bei korrekter Aufklärung nicht beteiligt hätte (BGH Teilurteil vom 12.02.2009 – III ZR 119/08). Zur Überzeugung des Senats sind dabei auch die besonderen Umstände des Verfahrens zu berücksichtigen.

Die Beklagte zu 1) hat dem Anleger trotz bestehenden Beratungsvertrages verschwiegen, dass sie erhebliche verdeckte Innenprovisionen bekommt. Für die Kunden sind diese Informationen von Bedeutung, um beurteilen zu können, ob die Bank ihre Beratungspflichten ordnungsgemäß erfüllt oder ihre eigenen finanziellen Interessen in den Vordergrund stellt. Dieses Vertrauensverhältnis ist grundlegend zerrüttet, wenn die Beraterin so wesentliche Punkte verschweigt. Der Anleger muss daraus den Schluss ziehen, dass die eigenen Interessen der Bank an der Provision maßgeblich sind und die Beratung insgesamt nicht primär seinen Interessen entspricht. Der Senat vermag bei dieser Sachlage keinen nachvollziehbaren Grund erkennen, warum ein Anleger in Kenntnis dieser Umstände der Empfehlung einer solchen Beraterin folgen sollte.

Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige, hier also die Beklagte zu 1), darlegen und beweisen muss, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte (vgl. zuletzt BGH Urteil vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07 ). Die Beklagte zu 1) hat indes diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt. Sie verkennt, dass es nicht darum geht, ob dem Anleger die Provision zu hoch gewesen wäre, sondern um die Frage, aus welchen Gründen der Fonds empfohlen wird.

Die benannte Zeugin W. war aus Rechtsgründen nicht zu vernehmen. Es mag sein, dass steuerliche Effekte für den Anleger wichtig waren. Über die inneren Gedankenvorgänge des Anlegers, wie er sich verhalten hätte, wenn er ordnungsgemäß aufgeklärt worden wäre, kann die Zeugin nichts bekunden. Diese Vorgänge liegen nicht in ihrem Wahrnehmungsbereich. Wie der Senat oben ausgeführt hat, wäre die Beklagte zu 1) im Rahmen der Plausibilitätsprüfung verpflichtet gewesen, den Anleger darauf hinzuweisen, dass die steuerliche Absetzbarkeit fraglich ist. Nach ihrem eigenen Sachvortrag soll dieser Aspekt im Vordergrund gestanden haben. Der Senat vermag keinen Sachvortrag zu erkennen, aus welchen Gründen der Anleger trotz dieser Probleme des Fonds zeichnen sollte.

88Es sind keine Anhaltspunkte zu erkennen, die eine Widerlegung der Vermutung rechtfertigen würden. Wie der Senat eingangs ausgeführt hat, ist der Prospekt in wesentlichen Punkten unklar und widersprüchlich. Ein Anleger der damit konfrontiert wird, müsste den Fonds zeichnen, obwohl er darauf hingewiesen wird, dass es gar keine Garantie gibt, die Darstellung der Zahlungsvorgänge und damit die Geschäftstätigkeiten des Fonds nicht nachvollziehbar sowie die steuerlichen Verlustzuweisungen ungewiss sind. Zur Überzeugung des Senats hätte daher ein Anleger keinen nachvollziehbaren Grund diesen Fonds zu zeichnen, da er für eine Investition ungeeignet ist.

d)

Gemäß § 280 i. V. m. § 249 BGB hat die Beklagte zu 1) dem Kläger die Kosten für die Beteiligung Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsanteile zu erstatten. Sie hat ferner die erlittenen Nachteile auszugleichen.

aa)

Der Kläger hat Höhe und Umfang des Schadens nachvollziehbar dargestellt. Substantielle Einwendungen gegen die Berechnung des Schadens vermag der Senat nicht zu erkennen. Die erzielten Steuervorteile sind nicht anzurechnen.

Einkommensteuerrechtlich gesehen handelt es sich bei der F 3 und der F 4 um eine Publikums KG und damit um eine Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, da die KG gewerblich tätig wurde. Mithin stehen – das ergibt ich aus § 16 EStG – alle Zu- und Abflüsse, die der Kläger von Beginn bis zur Beendigung der Gesellschafterstellung erfährt, im steuerlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus gewerblicher Tätigkeit. Dies führt dazu, dass die dem Kläger in dieser Hinsicht zufließenden Schadensersatzleistungen als steuerpflichtige Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit anzusehen sind, mit der Folge, dass zuvor erzielte Steuervorteile wieder ausgeglichen werden müssen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 74, 114, BGH NJW 2006, 499).

Der Einwand der Beklagten zu 1) greift nicht, der Klagepartei sei deswegen kein Schaden entstanden, weil sie die Zeichnungen wegen unzulänglicher Widerrufsbelehrung im Darlehensvertrag mit der B.H.-Bank jederzeit widerrufen und rückabwickeln könne.

Dabei verkennt die Beklagte zu 1), dass – ohne dass es auf die hier nicht entscheidungserhebliche Frage ankäme, ob die in den Darlehensverträgen verwendete Widerrufbelehrung rechtlich zu beanstanden wäre – in der Nichtgeltendmachung von Ansprüchen gegen einen anderen Gesamtschuldner kein Verstoß gegen die dem Gläubiger grundsätzlich obliegende Schadensminderungspflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. BGB gesehen werden kann (Palandt /Heinrichs, BGB, 69. Aufl., § 254, Rn. 46).

94Der Kläger war daher im Verhältnis zur Beklagten zu 1) nicht verpflichtet, aufgrund einer Schadensminderungsverpflichtung im Sinne von § 254 BGB vorrangig die B.H.-Bank in Anspruch zu nehmen. Es ist nämlich grundsätzlich Sache des Gläubigers selbst und steht daher in seinem eigenen Belieben, jeden Gesamtschuldner, auch wenn verschiedene Schuldgründe gegeben sein sollten, ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen (vgl. Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 12). Sinn und Zweck eines Gesamtschuldverhältnisses sind nämlich gerade nicht darauf ausgerichtet, den einzelnen Gesamtschuldner durch den Verweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der jeweils anderen Gesamtschuldners zu entlasten, sondern den Gläubiger zu stärken (Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 1).

Würde man der Ansicht der Beklagten zu 1) folgen, so würde sie die Risiken, die mit der Frage des Widerrufs zusammenhängen, auf den Kläger abwälzen. Die finanzierende Bank erkennt den Widerruf nicht an. Eine Rückabwicklung ist nicht erfolgt, der Anleger hält nach wie vor die Beteiligung und hat den Schaden. Das bloße Bestehen eines Rückabwicklungsanspruchs gegenüber einem Dritten beseitigt noch nicht diese für den Kläger nachteilige Vermögenslage, aus der sich der Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten ergibt.

Ein Mitverschulden des Anlegers gemäß § 254 BGB liegt somit nicht vor, wenn er gegenüber der Beklagten darauf besteht, dass sie das Prozessrisiko trägt.

bb)

Die Beklagte zu 1) kann auch sonst dem Kläger kein Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten.

Die Beklagte zu 1) kann ihre Pflicht, den Kläger ordnungsgemäß zu beraten, nicht auf diesen abwälzen. Es ist ausschließlich ihre Aufgabe, dafür zu sorgen, dass, soweit sie gegenüber Dritten Verpflichtungen übernommen hat, diese durch ihre eigenen Mitarbeiter erfüllt werden. Versäumnisse in der Organisation sowie im Verhalten der eigenen Mitarbeiterin sind gemäß § 278 BGB ihr zuzurechnen und können nicht auf die Kunden verlagert werden.

Zur Überzeugung des Senats war der Kläger nicht verpflichtet, an Hand des Prospektes die Angaben der Beklagten zu 1) zu überprüfen. Es handelte sich um juristisch und wirtschaftlich schwer zu erkennende Zusammenhänge. Die Beklagte zu 1) hat als beratende Bank den Eindruck erweckt, die Kunden fachkundig und kompetent zu beraten. Es kann unter diesen Umständen dem Kläger nicht angelastet werden, wenn er die Ausführungen der Beraterin nicht an Hand des Prospektes überprüft hat.

Der Kläger musste auch nicht im Hinblick auf seine Kenntnisse und Möglichkeiten bei der Beklagten zu 1) nachfragen und sich insbesondere nicht nach der Höhe der Innenprovision erkundigen (BGH Urteil vom 06.03.3008 – III ZR 298/05, Rz. 25 und vom 19.06.2008 – III ZR 159/07). In den Prospekten ist ein Agio von 5 % ausgewiesen, das zusätzlich zu bezahlen war. Für einen Anleger war es daher zur Überzeugung des Senats nicht ersichtlich, dass die Bank darüber hinaus noch versteckte Innenprovisionen bekommt.

Der Kläger ist im Rahmen des § 254 BGB auch nicht verpflichtet, ein Rücktrittsrecht geltend zu machen oder es klageweise durchzusetzen. Zur Überzeugung des Senats würde dies in dem Verfahren dazuführen, dass der Geschädigte mit den Risiken belastet wird, die die Schädigerin zu tragen hat (vgl. zur Rolle des Gläubigers Palandt/Grüneberg aaO. § 421 Rn 1 „Paschastellung“). Ohne die unzureichende Beratung hätte der Kläger den Fonds und den Darlehensvertrag nicht gezeichnet. Er hat somit einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1), so gestellt zu werden, als wären die Verträge nicht unterzeichnet worden

Der Kläger war daher im Verhältnis zur Beklagten zu 1) nicht verpflichtet, aufgrund einer Schadensminderungsverpflichtung im Sinne von § 254 BGB vorrangig die B.H.-Bank in Anspruch zu nehmen. Es ist nämlich grundsätzlich Sache des Gläubigers selbst und steht daher in seinem eigenen Belieben, jeden Gesamtschuldner, auch wenn verschiedene Schuldgründe gegeben sein sollten, ganz oder teilweise in Anspruch zu nehmen (vgl. Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 12). Sinn und Zweck eines Gesamtschuldverhältnisses sind nämlich gerade nicht darauf ausgerichtet, den einzelnen Gesamtschuldner durch den Verweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der jeweils anderen Gesamtschuldners zu entlasten, sondern den Gläubiger zu stärken (Palandt/Grüneberg, § 421, Rn. 1).

Würde man der Ansicht der Beklagten zu 1) folgen, so würde sie die Risiken, die mit der Frage des Widerrufs zusammenhängen, auf den Kläger abwälzen. Die finanzierende Bank erkennt den Widerruf nicht an. Eine Rückabwicklung ist nicht erfolgt, der Anleger hält nach wie vor die Beteiligung und hat den Schaden. Das bloße Bestehen eines Rückabwicklungsanspruchs gegenüber einem Dritten beseitigt noch nicht diese für den Kläger nachteilige Vermögenslage, aus der sich der Schadensersatzanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) ergibt. Aus diesen Gründen entfällt auch der Schaden der Kläger nicht.

cc)

104Die Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) erstreckt sich gemäß § 249 Abs. 1 BGB auch auf die Freistellung des Klägers von seinen Verbindlichkeiten aus dem bei der B.H.-Bank aufgenommenen Darlehen. Der Kläger hat die Darlehen allein zum Zwecke der Beteiligung an dem Fonds F 4 aufgenommen.

e)

Die Beklagte zu 1) hat die an den Kläger zu zahlenden Beträge zu verzinsen.

106Soweit vorprozessuale Zinsen als Schadensersatz geltend gemacht werden, ist die Klage ebenfalls begründet. An die Darlegung entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB sind keine strengen Anforderungen zu stellen (BGH NJW 2002, 2553 ff.; OLG Schleswig OLGR 2008, 783). Der Anspruchsteller hat die Umstände darzulegen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintritts ergibt (BGH NJW 2002, 2553 ff.).

Nach dem Urteil des Bundesgerichthofs vom 02.12.1991 ist einem Anleger, der durch schuldhafte unrichtige Angaben bewogen wurde, einer Publikumsgesellschaft beizutreten, nicht nur seine Einlage, sondern auch der Schaden zu ersetzen., der sich typischerweise daraus ergibt, dass das Eigenkapital in solcher Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt bleibt, sondern zu einem allgemein üblichen Zinssatz angelegt worden wäre (BGH NJW 1992, 1223).

108Der Senat schätzt den Schaden in Form des entgangenen Gewinns gemäß § 287 ZPO in Anlehnung an die Vorschrift des § 246 BGB auf 4 %. Die Vorschrift des § 287 ZPO soll es dem Gericht ermöglichen, in den Fällen eine Schätzung vorzunehmen, wenn auf Grund einer hypothetischen Schadensberechnung die Höhe nur schwer zu bestimmen ist, (Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rz 1).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Anleger hat eine Beteiligung gezeichnet. Es ist somit davon auszugehen, dass er sein Kapital nicht für Konsumzwecke verwendet hätte. Die Frage, welche andere Anlageform er gewählt hätte, ist hypothetisch.

Sowohl festverzinsliche Anlagen als auch unternehmerische Beteiligungen haben eine höchst unterschiedliche Gewinnerwartung, die von den steuerlichen Gegebenheiten, dem jeweiligen Schuldner und der Laufzeit abhängen. Auch bei festverzinslichen Anlagen gibt es eine Vielzahl von Variablen, die einen ungewissen Einfluss auf den tatsächlichen Gewinn haben können. Auch hier kommen – zu mindestens im Ansatz – spekulative Elemente zum Zuge. Es ist gerichtsbekannt, dass nicht alle Banken den gleichen Zinssatz anbieten und die Laufzeit durch den Anleger bestimmt wird. Setzt er auf fallende Zinsen, wird er eine längere Laufzeit bevorzugen, setzt er auf steigende Zinsen, so wird eine frühere Fälligkeit gewählt.

Zur Überzeugung des Senats ist der entgangene Gewinn daher auf 4 % Zinsen zu schätzen. Der Gesetzgeber hat durch die Vorschrift des § 246 BGB zu erkennen gegeben, dass dies ein angemessener Wert für die Vorenthaltung eines Kapitals ist. Der Senat hält die Höhe unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls auch in dem streitgegenständlichen Verfahrens für angemessen. Der Anleger hat einen Fonds gezeichnet, der eine erhebliche Rendite ausgewiesen hat. Gleichzeitig hat er versucht, einem gewissen Sicherungsbedürfnis Rechnung zu tragen, da der Fonds mit dem Wort „Garantiefonds“ überschrieben war. Unter diesen Umständen des Einzelfalls ist im Sinne des § 287 ZPO daher davon auszugehen, dass der Anleger bei anderweitiger Nutzung seines Kapitals eine Rendite von 4 % erzielt hätte.

Die Einwendung der Beklagten, dem Kläger stünden weder vorprozessuale Zinsen noch Zinsen aus § 291 BGB zu, da sie die ihr obliegende Gegenleistung nicht ordnungsgemäß angeboten habe mangels Herbeiführung der Voraussetzungen der Beteiligungsübertragung, womit die Fälligkeit der Hauptleistung fehle, ist unbegründet.

113Die vom Landgericht zugesprochenen Prozesszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit stehen der Kläger nach § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Die Zinspflicht nach § 291 BGB ist eine materiellrechtliche Folge der Rechtshängigkeit (Palandt-Grüneberg BGB 68. Aufl. § 291 Rn 1) und setzt lediglich die Fälligkeit und Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens voraus (Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5).

Beide Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Nur in dem Fall, dass dem Anspruch die Einrede des nichterfüllten Vertrags oder ein vom Schuldner geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht entgegen steht, kann die Verzinsung nach § 291 BGB entfallen (BGH NJW 1971, 615; Palandt-Grüneberg § 291 Rn 5). Das gilt indessen nicht, wenn der Schuldner - wie vorliegend - Schadensersatz Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung zu leisten hat (BGH Urteil vom 21.10.2004 – III ZR 323/03; Palandt-Grüneberg aaO.).

Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem zuletzt zitierten Urteil überzeugend folgendermaßen begründet (Rn 7):

116„Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger/Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte der Kläger mit ihrem Klageantrag Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz, jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass die Schadensersatzforderung der Kläger mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht, entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozesszinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozesszinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebenso wenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar, der Kläger, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozesszinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.“

Der Senat sieht keine rechtliche Veranlassung, davon beim vorliegenden Sachverhalt abzuweichen.

2.

Berufung des Klägers:

a)

Der Kläger kann auch verlangen, vonallensteuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freigestellt zu werden, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung resultieren (BGH Beschluss vom 30.06.2009 – XI ZR 266/08). Diese werden grundsätzlich von der Ersatzpflicht mit umfasst (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 249 Rdnr. 36). Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 ZPO statthaft, da aus der Beteiligung noch weitere Schäden für den Kläger entstehen können, die derzeit noch nicht zu beziffern sind. Es handelt sich insoweit um das negative Interesse des Klägers. Dies wird durch das Wort „Nachteilen“ zum Ausdruck gebracht.

Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Annahme des Angebots auf Übertragung nicht in Verzug. Die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür liegen nicht vor (vgl. BGH Beschluss vom 30.06.2009 – XI ZR 266/08).

b)

Die Beklagte zu 1) befindet sich auch mit der Annahme der Übertragung nicht im Verzug. Der Kläger hat insoweit keinen substantiierten Sachvortrag gebracht, dass die gesellschaftsvertragsgemäßen Voraussetzungen für eine Übertragung bereits vorliegen.

Der Senat hat bei seiner Entscheidung die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 28.11.2007 - III ZR 214/06) berücksichtigt, wonach Schwierigkeiten bei der Übertragung der Fondsanteile grundsätzlich in den Risikobereich der schadenersatzpflichtigen Beklagten fallen. Dies ändert aber nichts an dem Umstand, dass der Kläger bereits gemäß § 242 BGB verpflichtet ist, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung der Fondsanteile zu schaffen. Erst wenn er alles von seiner Seite Erforderliche getan hat, kann ein Verzug der Gegenseite eintreten.

c)

Die Kläger hat keinen Anspruch auf Freistellung bezüglich der außergerichtlichen Anwaltskosten. Zur Überzeugung des Senats widerspricht die Geltendmachung dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB und stellt gleichzeitig einen Verstoß gegen § 254 BGB dar. Wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat, musste der Klägervertreter in Anbetracht der vielen Parallelverfahren aus diesem Streitkomplex davon ausgehen, dass es nicht zu einer Beilegung dieses Streitfalles ohne Gerichtsprozess kommen werde.

Zur Überzeugung des Senats diente daher das außergerichtliche Schreiben an die Beklagte zu 1) seitens der Klägerseite nicht dazu, tatsächlich einen Erfolg zur Beilegung des Streites zu leisten, sondern es verursachte lediglich zusätzliche Kosten. Ein Geschädigter darf aber nach dem Grundgedanken der §§ 242 und 254 BGB die Schadenshöhe nicht bewusst nach oben treiben, sondern muss sie auch im Interesse des Schädigers bemühen, keine zusätzlichen, überflüssigen Kosten zu verursachen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, dass der Anteil der klägerischen Berufung am Streitwert nur gering war und insoweit die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.