In einem zweistufigen Auswahlverfahren (Vorstellungsgespräch/Vorauswahl und anschließend ggf. Assessment) ist ein öffentlicher Arbeitgeber nicht nach § 82 S. 2 SGB IX (jetzt: § 165 S. 3 SGB IX) verpflichtet, einen schwerbehinderten Kandidaten zu der 2. Stufe des Auswahlverfahrens einzuladen. Eine Vorauswahl gegen den schwerbehinderten Kandidaten lässt nicht die Vermutung zu, dass dieser aufgrund seiner Schwerbehinderung keine Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren gefunden hat.
Kein Indiz für eine Diskriminierung nach § 7 AGG wegen einer Behinderung ist darin zu sehen, dass der öffentliche Arbeitgeber im Rahmen einer Konkurrentenklage nicht in der Lage war, nachvollziehbar die Einhaltung der Anforderungen des Art. 33 GG hinsichtlich des Ablaufs und der Entscheidung des durchgeführten Auswahlverfahrens darzulegen. Der Umstand, dass unklar ist, ob das Prinzip der Bestenauslese ausreichend beachtet wurde, bedeutet noch nicht, dass von einer diskriminierenden Vorgehensweise und Entscheidung auszugehen ist.
Auch nach Durchführung des Bewerbungsverfahrens gezeigte Verhaltensweisen des Arbeitgebers können als Ausdruck einer Grundhaltung indiziellen Charakter haben.
Das Fehlen von schwerbehinderten Führungskräften beim Arbeitgeber ist noch kein Indiz für eine Diskriminierung.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Der Streitwert wird auf 30.510,00 EUR festgesetzt.
Die Parteien streiten darüber, ob e. den schwerbehinderten Kläger im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens benachteiligt hat und ihm eine Entschädigung zahlen muss.
Der zwischenzeitlich 52 jährige, schwerbehinderte Kläger, der bis 18.05.2017 befristet als Referent im M. tätig war, bewarb sich unter dem 21.11.2016 auf die Stelle einer "Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation", die der C. (C.) ausgeschrieben und der Entgeltgruppe 15 TV-L zugeordnet hatte. Hierbei wies der Kläger auf die bestehende Schwerbehinderung hin.
Hierauf lud der C. den Kläger als einen von sechs Kandidaten zum Vorstellungsgespräch ein, das am 22.12.2016 stattfand. Die Schwerbehindertenvertretung nahm an dem Gespräch nicht teil. Der Kläger war der einzige männliche Bewerber, der zu dem Gespräch eingeladen wurde. Unter dem 27.12.2016 folgte eine Absage. In zwei anschließenden einstweiligen Verfügungsverfahren (Az.: 3 Ga 82/16 und 3 Ga 13/17) verständigten sich die Parteien darauf, die Stelle vorläufig nicht endgültig zu besetzen und dem Kläger die Möglichkeit der Teilnahme an der zweiten Stufe des Bewerbungsverfahrens, einem Einzel-Assessment, zu geben. Diese von einem Dienstleister durchgeführte sogenannte Potenzialanalyse erfolgte am 30.01.2017, woraufhin der C. erneut eine Absage erteilte. Dem Kläger wurde Einsicht in einen Teil der zum Auswahlverfahren gehörenden Akten gewährt. Soweit die Akte jedoch personenbezogene Daten enthielt, insbesondere solche der beiden anderen zum Einzel-Assessment eingeladenen Kandidatinnen, wurde die Akteneinsicht unter Berufung auf datenschutzrechtliche Bestimmungen verweigert.
In dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren (ArbG Düsseldorf Az.: 3 Ca 849/17) ist der Kläger mit seinem Hauptantrag, die Stelle mit ihm zu besetzen, unterlegen, hinsichtlich des auf erneute Durchführung des Besetzungsverfahrens gerichteten Hilfsantrages hat er obsiegt. Das Urteil vom 28.06.2017 ist rechtskräftig.
Die schriftliche Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs erfolgte mit Schreiben vom 21.02.2017.
Unter dem 30.08.2017 [Bl. 143 d. A.] erteilte e. dem Kläger auf seine Anfrage vom 01.07.2017 die Auskunft, dass beim C. im Zeitraum 2012 bis 31.03.2017 in der Laufbahngruppe 2.2 (höherer Dienst) unter den 15 weiblichen und den 17 männlichen Personen, die eingestellt wurden, keine schwerbehindert war.
In anderen Laufbahngruppen wurden in demselben Zeitraum 25 schwerbehinderte Personen eingestellt. Derzeit sind 8,06 % der beim C. Beschäftigten schwerbehindert.
Der Kläger ist der Ansicht, dass e. ihn als schwerbehinderten Bewerber auch zu dem zweiten Vorstellungsgespräch, dem Einzel-Assessment, hätte einladen müssen. Indem dies zunächst unterlassen und dem Kläger stattdessen eine Absage erteilt wurde, habe e. gegen § 82 S. 2 SGB IX verstoßen. Dies spreche wiederum dafür, dass e. ihn aufgrund seiner Schwerbehinderung in dem Auswahlverfahren benachteiligt habe. Die nachträglich erfolgte Einladung sei nicht geeignet, diesem Eindruck entgegen zu wirken.
Zudem vertritt er die Auffassung, dass e. gehalten gewesen wäre, ihm aufgrund bestehender schwerer Sensibilitätsstörungen in beiden Händen bei dem nachträglich durchgeführten Assessment-Center zur Schaffung fairer Bedingungen und eines diskriminierungsfreien Testverfahrens mehr Zeit einzuräumen.
Auch sei die Reaktion des c. auf seine Einlassungen im Rahmen der Konkurrentenklage ebenfalls als Indiz für eine Benachteiligung zu werten. Er verweist hierzu konkret darauf, dass e. in jenem Verfahren die von ihm genannten gesundheitlichen Einschränkungen bestritten und für den Fall der Nichterweislichkeit dieser Störungen den Vorwurf des versuchten Prozessbetruges in den Raum gestellt hat. Zudem ist auf das fehlende "Fingerspitzengefühl" beim Kläger hingewiesen worden, das für die Position einer Führungskraft erwartet werde [Bl. 93, 94 d. A.]. Hinzu komme, dass e. nicht bereit gewesen war, ihm vollständige Einsicht in die Akten zu gewähren.
Und schließlich - so die Behauptung des Klägers -habe der C. die Stelle weder der Agentur für Arbeit gemeldet noch die Schwerbehindertenvertretung zum Vorstellungsgespräch eingeladen.
Die Tatsache, dass neben ihm als schwerbehinderten Kandidaten nur Frauen zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurden, sieht der Kläger als Hinweis darauf, dass er auch aufgrund seines Geschlechts benachteiligt wurde.
Dies alles führt nach Ansicht des Klägers dazu, dass ein Entschädigungsanspruch von sechs Bruttomonatsgehältern für die zu besetzende Stelle angemessen sei. Er behauptet diesbezüglich, dass er in dem durchgeführten Besetzungsverfahren der am besten geeignete Kandidat war und e. ihn deshalb hätte einstellen müssen.
Der Kläger beantragt mit der am 19.05.2017 bei Gericht eingegangenen und am 29.05.2017 zugestellten Klage nach Rücknahme im Übrigen,
e. zu verurteilen, eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung an den Kläger zu zahlen, die den Gegenwert von sechs Monatsgehältern entsprechend € 30.510,00 nicht unterschreiten sollte,
hilfsweise für den Fall, dass lediglich die Voraussetzungen gemä0ß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG festzustellen sind,
e. zu verurteilen, eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung an den Kläger zu zahlen, die den Gegenwert von drei Monatsgehältern entsprechend € 15.255,00 nicht unterschreiten sollte.
E. beantragt,
die Klage abzuweisen.
E. behauptet, dass die Absage im Dezember 2016 allein darauf zurückzuführen sei, dass der Kläger in dem Vorstellungsgespräch am 22.12.2016 nicht überzeugt habe. Nach Ansicht des M. wurden die Pflichten aus § 82 S. 2 SBG IX durch die Einladung zu diesem Gespräch vollumfänglich erfüllt.
E. behauptet weiter, dass die Arbeitsvermittlung in C. automatisch bei Stellenausschreibungen beteiligt [Bl. 142 d. A.] und eine Einladung der Schwerbehindertenvertretung zum Vorstellungsgespräch erfolgt sei.
Den Vorwurf unfairer Bedingungen bei der Potenzialanalyse weist e. ebenfalls zurück. Insoweit wird die Auffassung vertreten, dass der Kläger dies im Vorfeld hätte ansprechen müssen, um e. die Möglichkeit zu geben, dies zu berücksichtigen.
Auch ansonsten lasse sich schon nach dem Vortrag des Klägers nicht auf ein ihn diskriminierendes Verhalten schließen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
A. Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.
I. Der auf Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigung, der einen Betrag von 30.510,00 € nicht unterschreiten sollte, gerichtete Hauptantrag ist unbegründet, da keine hinreichenden Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund derer eine Diskriminierung des Klägers aufgrund seiner Schwerbehinderung oder seines Geschlechts durch e. vermutet werden könnte.
1. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann ein Beschäftigter gegen seinen Arbeitgeber wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung geltend machen. Hierfür bedarf es eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, den § 15 Abs. 2 AGG ebenso wie § 15 Abs. 1 AGG voraussetzt, und der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs nach § 15 Abs. 4 AGG und rechtzeitiger Klageeinreichung nach § 61b Abs. 1 ArbGG (BAG, Urteil vom 25. April 2013 - 8 AZR 287/08; 28. April 2011 - 8 AZR 515/10; 22. Januar 2009 - 8 AZR 906/07; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07).
2. Der Kläger hat die von ihm geforderte Entschädigung am 21.02.2017 schriftlich geltend gemacht und damit die zweimonatige Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG, die mit Zugang der Ablehnung vom 27.12.2016 begann, eingehalten. Ebenfalls rechtzeitig wurde die Klage am 19.05.2017 binnen weiterer drei Monate gem. § 61b Abs. 1 ArbGG eingereicht.
3. E. hat den Kläger im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nicht wegen seiner Behinderung benachteiligt und damit nicht gegen § 7 AGG verstoßen.
a) Gemäß § 7 Abs. 1 Hs. 1 AGG dürfen Beschäftigte, zu denen nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gehören, nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale, also auch nicht wegen einer bestehenden Behinderung, benachteiligt werden. Eine unmittelbare Benachteiligung i. S. v. § 3 Abs. 1 AGG liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten verpönten Merkmals eine weniger günstige Behandlung erleidet als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation, bei der das Merkmal nicht vorliegt (BAG, Urteil vom 22.08.2013 - 8 AZR 563/12; 28. April 2011 - 8 AZR 515/10; 22. Oktober 2009 - 8 AZR 642/08). Die Benachteiligung eines Bewerbers für eine Stelle im öffentlichen Dienst liegt darin, dass er in dem Auswahlverfahren als Bewerber keine Berücksichtigung gefunden hat. Denn im Bewerbungsverfahren erfährt der schwerbehinderte Kandidat zumindest gegenüber dem erfolgreichen Kandidaten, mit dem ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, eine Benachteiligung (EuGH vom 25.April 2013 - C-81/12 - ; 10.07.2008 - C-54/07 - ). Diese liegt bereits vor, wenn der Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung der Chance (BAG, Urteil vom 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08).
b) Der Schwerbehinderte, der die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Hinblick auf einen in § 1 AGG genannten Grund rügt, hat nach § 22 Hs. 1 AGG iVm Art. 10 I der RL 2000/78/EG die Tatsachen glaubhaft zu machen, die eine Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten lassen. Der klagende Bewerber kann somit die Beweislast des Arbeitgebers dadurch herbeiführen, dass er Hilfstatsachen darlegt, die eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderteneigenschaft vermuten lassen. Der Arbeitgeber trägt dann die Beweislast dafür, dass sachliche, nicht auf die Behinderung bezogene Gründe vorgelegen haben (BAG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 8 AZR 547/13; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07; 15. Februar 2005 - 9 AZR 635/03; 5. Februar 2004 - 8 AZR 112/03)
c) Die Tatsache, dass e. sich bereits nach dem Vorstellungsgespräch vom 22.12.2016 gegen den Kläger entschieden und ihn nicht mehr zu der 2. Stufe des Auswahlverfahrens, dem Einzel-Assessment, eingeladen hat, lässt nicht die Vermutung zu, dass der Kläger aufgrund seiner Schwerbehinderung keine Berücksichtigung im Bewerbungsverfahren gefunden hat. E. ist seiner Pflicht nach § 82 S. 2 SGB IX nachgekommen, indem es den Kläger zu dem Vorstellungsgespräch am 22.12.2016 einlud.
aa) Hilfstatsachen, die eine Benachteiligung auf Grund eines der Merkmale in § 1 AGG vermuten lassen, sind insbesondere Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregelungen, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden. Zum Ausgleich von Nachteilen der schwerbehinderten Menschen im Erwerbsleben hat der Gesetzgeber verschiedentlich "Chancenvorteile" für diesen Personenkreis geschaffen. So muss ein schwerbehinderter Bewerber bei einem öffentlichen Arbeitgeber nach § 82 S. 2 SGB IX die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, auch wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Der schwerbehinderte Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht. Die gilt nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass der öffentliche Arbeitgeber einem schwerbehinderten Bewerber die Chance eines Vorstellungsgesprächs gewähren muss, wenn seine fachliche Eignung zwar zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Insoweit ist der schwerbehinderte Bewerber im Bewerbungsverfahren besser gestellt als der nicht schwerbehinderte Konkurrent. Selbst wenn der Arbeitgeber sich auf Grund einer anhand der Bewerbungsunterlagen getroffenen Vorauswahl von vornherein die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl einbezogen werden sollte, muss er den schwerbehinderten Bewerber nach der gesetzlichen Intention einladen und ihm ein Vorstellungsgespräch gewähren; denn dieser soll im Rahmen des Vorstellungsgesprächs die Chance haben, den Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich hält. Der zugleich damit verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht (BAG, Urteil vom 22. August 2013 - 8 AZR 563/12; 21. Februar 2013 - 8 AZR 180/12; 16. Februar 2012 - 8 AZR 697/10; 17. August 2010 - 9 AZR 839/08).
bb) Die Beklagte ist hingegen ihren Verpflichtungen aus § 81 S. 2 SGB IX nachgekommen. Sie hat den Kläger, wie es das Gesetz verlangt, zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Damit wurde sichergestellt, dass der Kläger nicht bereits nach der Papierform aus dem Kreis der Kandidaten aussortiert wird, sondern die Chance erhält, persönlich zu überzeugen.
cc) Der Umstand, dass das Vorstellungsgespräch nicht der letzte Schritt im zweistufigen Auswahlverfahren des c. war, ändert entgegen der Auffassung des Klägers nichts. Eine Verpflichtung des öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Kandidaten durch das gesamte Auswahlverfahren zu schleusen, selbst wenn er im Vorstellungsgespräch nicht überzeugt hat, lässt sich weder dem Wortlaut des § 82 S. 2 SGB IX noch den oben zitierten Grundsätzen zur Ratio der Norm entnehmen. Eine solche Lesart der Norm würde einem schwerbehinderten Kandidaten überhaupt nichts nützen. Denn sie liefe darauf hinaus, dass ein Arbeitgeber einen Bewerber zu weiteren, ggf. finanziell und zeitlich aufwendigen Tests oder Verfahren einladen müsste, obwohl er auf Grundlage eines persönlichen Gesprächs bereits entschieden hat, mit diesem Kandidaten nicht zusammenarbeiten zu wollen. Dies wäre nicht nur ein müßiger Aufwand für den Arbeitgeber, sondern im Zweifel auch ein frustrierendes Erlebnis für den Kandidaten, wenn dieser merkt, dass der potentielle Arbeitgeber kein echtes Interesse mehr an ihm aufbringt und er sich während des weiteren Verlaufs des Auswahlverfahrens vergebliche Hoffnung auf eine Einstellungsentscheidung gemacht hat. Dieses Argument ließe sich in ähnlicher Form zwar auch der gesetzlich normierten Verpflichtung einer Einladung zum Vorstellungsgespräch entgegenhalten, wenn der Arbeitgeber einen schwerbehinderten Kandidaten nur deshalb zum Gespräch einlädt, weil das Gesetz es von ihm verlangt. Es ist aber ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber "gezwungen" wird, den Kreis der möglichen Kandidaten, unter denen er auswählt, etwas weiter zu fassen, oder ob ihm die Pflicht auferlegt wird, einen Kandidaten, gegen den er sich bereits entschieden hat, weiter zu bewerten. Dies gilt umso mehr, als der öffentliche Arbeitgeber seine Auswahlentscheidung nach Art. 33 GG nach dem Prinzip der Bestenauslese zu treffen hat. § 82 S. 2 SGB IX würde nach der Lesart des Klägers hiergegen verstoßen, wenn ein Arbeitgeber einen Kandidaten, den er bereits als weniger geeignet eingestuft hat, gleichwohl weiter in seine Auswahlentscheidung einbeziehen müsste.
dd) Etwas anderes lässt sich auch nicht der vom Kläger zitierten Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein entnehmen. Danach werden schwerbehinderte Einstellungsbewerber, die dem Anforderungsprofil entsprechen, vom öffentlichen Arbeitgeber benachteiligt, wenn sie nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden, weil sie einen Eignungstest nicht bestanden haben (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 09. September 2015 - 3 Sa 36/15). Das bedeutet nur, dass die Einladung eines schwerbehinderten Kandidaten zum Vorstellungsgespräch nicht dadurch umgangen werden kann, indem weitere Auswahlschritte dem Vorstellungsgespräch vorgeschaltet werden. Dies hat e. nicht versucht. Streitgegenständlich ist der umgekehrte Fall. Der Kläger ist zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, sollte allerdings an den folgenden Schritten des Auswahlverfahrens nicht mehr teilnehmen.
d) Der Kläger kann die Vermutung einer diskriminierenden Auswahlentscheidung aufgrund seiner Schwerbehinderung auch nicht darauf stützen, dass e. nicht die Agentur für Arbeit eingeschaltet habe, denn dies ist zumindest nach dem Vortrag des c. geschehen.
aa) Zu den Hilfstatsachen, die eine Vermutung für eine Diskriminierung begründen, gehört auch der Verstoß eines Arbeitgebers des öffentlichen Dienstes gegen § 81 Abs. 1 Satz 2 und § 82 SGB IX, frei werdende Stellen frühzeitig zu melden und mit der Agentur für Arbeit wegen der Vermittlung arbeitsloser und arbeitsuchender schwerbehinderter Menschen Verbindung aufzunehmen. Nach § 81 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ist jeder Arbeitgeber verpflichtet, vor der Besetzung einer freien Stelle frühzeitig mit der Agentur für Arbeit Verbindung aufzunehmen. Nach § 82 Satz 1 SGB IX hat jede Dienststelle der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neue Arbeitsplätze zu melden. Dadurch soll gewährleistet werden, dass der Arbeitgeber von der Bundesagentur für Arbeit Kenntnis über geeignete schwerbehinderte Bewerber für die freie Stelle erhält. Damit soll möglichst vielen geeigneten schwerbehinderten Menschen die Möglichkeit gegeben werden, Arbeit zu finden Es handelt sich um gesetzlich vorgesehene Instrumente zur Förderung der Teilhabe schwerbehinderter und ihnen gleichgestellter Menschen am Arbeitsleben. Sie sind "Vorkehrungen” im Sinne von Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG Nr. L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16). Die Richtlinie fordert von den Mitgliedsstaaten derartige Regelungen, "um die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Menschen mit Behinderung zu gewährleisten”(EuGH vom 10. Juli 2008 - C-54/07; BAG, Urteil vom 17. August 2010 - 9 AZR 839/08; 12. September 2006 - 9 AZR 807/05).
bb) Die unterlassene Meldung der ausgeschriebenen Stelle bei der Agentur für Arbeit wäre demnach ein Indiz im Sinne des § 22 AGG. Insoweit trägt jedoch nach den oben genannten Grundsätzen der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Das heißt, es wäre an ihm gewesen, dem Vortrag des c. entgegenzutreten, dass bei allen extern ausgeschriebenen Stellen für akademische Berufe aufgrund bestehender Programmierungen automatisch nicht nur die örtlich zuständige Niederlassung der Bundesagentur für Arbeit, sondern auch die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung in C. beteiligt und angefragt werde, ob geeignete schwerbehinderte Menschen gemeldet sind. Eine entsprechende Auskunft auf Anfrage der Schwerbehindertenvertreterin [Bl. 142 d. A.] hat e. vorgelegt. Auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist der Kläger im Kammertermin vom 15.11.2017 hingewiesen worden.
cc) Die Bezugnahme auf die bereits rechtskräftig entschiedene Konkurrentenklage, verbunden mit dem Argument des Klägers, dass hier nichts anderes gelten könne als in jenem Verfahren, verfängt nicht.
(1) Der Grundsatz, dass ein öffentlicher Arbeitgeber, der nicht vollständig Akteneinsicht zum Auswahlverfahren gewährt und auch nicht vollständig zu den aufgestellten Kriterien und Bewertungen vorträgt, in vollem Umfang darlegen und beweisen muss, dass Ablauf und Entscheidungen in einem Auswahlverfahren den Anforderungen des Art. 33 GG genügen (ArbG Düsseldorf, Urteil vom 28. Juni 2017 - 3 Ca 849/17), lässt sich nicht auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wie sie § 22 AGG regelt, übertragen. Ein abgelehnter Stellenbewerber hat gegen den Arbeitgeber grundsätzlich nicht einmal einen Anspruch auf Auskunft, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat und wenn ja, auf Grund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist. Von diesem Grundsatz ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn eine Auskunftsverweigerung durch den Arbeitgeber die Verwirklichung des Rechts des abgelehnten Bewerbers auf Schutz vor einer nach dem AGG verbotenen Benachteiligung zu beeinträchtigen droht. Dies ist dann der Fall, wenn der abgelehnte Bewerber Anhaltspunkte schlüssig darlegt, aus denen er folgert, erst die geforderte, aber verweigerte Auskunft werde es ihm ermöglichen, eine gegen § 7 AGG verstoßende Benachteiligung entsprechend der Beweislastregel des § 22 AGG nachzuweisen oder wenn er schlüssig dartut, aus welchen Gründen gerade die Verweigerung der Auskunft für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände die Vermutung einer Benachteiligung begründet (BAG, Urteil vom 25. April 2013 - 8 AZR 287/08).
(2) E. hat hier eine Auskunft erteilt und dem Kläger mitgeteilt, ob und wie es seinen Verpflichtungen aus §§ 81, 82 SGB nachkommt. Eine weitergehende Verpflichtung vorzutragen oder gar eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast kommt nach den oben genannten Grundsätzen nicht in Betracht. Vielmehr wäre es Sache des Klägers gewesen, diesem Vortrag entgegenzutreten und hierfür Beweis anzutreten.
e) Entsprechendes gilt hinsichtlich der Behauptung des Klägers, dass die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß nach § 81 Abs. 1 S. 4 und 6 SGB IX beteiligt wurde. Insoweit hat e. bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren vorgetragen, dass die Schwerbehindertenvertretung wie üblich zum E-Mail-Verteiler bei den Einladungen zum Bewerbungsgespräch [Bl. 38 d. A. in 3 Ga 82/16] gehört habe. Es wäre Sache des Klägers gewesen, dies zu bestreiten und ggf. Beweis anzutreten.
f) Kein Indiz für eine Diskriminierung ist auch, dass e. im Rahmen der Konkurrentenklage nach Auffassung des Gerichts nicht in der Lage war, nachvollziehbar die Einhaltung der Anforderungen des Art. 33 GG hinsichtlich des Ablaufs und der Entscheidung des durchgeführten Auswahlverfahrens darzulegen. Der Umstand, dass unklar ist, ob e. das Prinzip der Bestenauslese ausreichend beachtet hat, bedeutet noch nicht, dass von einer den Kläger wegen seiner Schwerbehinderung diskriminierenden Vorgehensweise und Entscheidung auszugehen ist. Damit würde entgegen der Regelung des § 22 AGG zugunsten des Klägers unterstellt, dass eine Diskriminierung vorliegt, ohne dass er auch nur Indizien vorträgt, die in diese Richtung hindeuten. Das Fehlen eines transparenten Auswahlprozesses mag auf eine nicht ausreichende Grundlage zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahlentscheidung hindeuten. Dass die Schwerbehinderung des Klägers bei diesem Auswahlprozess eine Rolle spielte, ist damit nicht impliziert.
g) Der Hinweis des Klägers auf die fehlende Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkung beim Assessment-Center indiziert ebenfalls keine Diskriminierung durch e.. Es ist unstreitig, dass der Kläger hierauf nicht hingewiesen hat, sondern erst nach Mitteilung des Ergebnisses der Bewertung erklärte, dass er aufgrund seiner Einschränkung mehr Zeit für die Erledigung der Aufgaben gebraucht hätte. E. hat den Kläger demnach schon deshalb nicht benachteiligt, weil es keine Kenntnis von einem durch die Schwerbehinderung bedingten Handicap bezüglich der gestellten Aufgabe hatte.
h) Auch der Sprachduktus im Vorprozess spricht nicht dafür, dass der Kläger bei der Bewerbung aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt wurde.
aa) Zu der Frage, inwieweit ein Verhalten des Arbeitgebers nach Durchführung des Bewerbungsverfahrens geeignet ist, Rückschlüsse auf Motive bei der Auswahlentscheidung zuzulassen, lässt sich sicher nicht von vornherein ausschließen, dass auch nachträgliche Verhaltensweisen als Ausdruck einer Grundhaltung indiziellen Charakter haben können.
bb) Die vom Kläger zitierten Beispiele zeigen, dass e. auch nach dem Eindruck der Kammer einen recht harschen Ton gewählt hat. Auch ist der Kläger teilweise persönlich angegriffen worden, etwa indem ihm vorgeworfen wurde, seine Mitbewerberin zu diffamieren (vgl. ArbG Düsseldorf - 3 Ca 849/17). Eine vorwürfliche und emotionale Haltung einer Partei gegenüber dem Prozessgegner ist jedoch nicht ganz ungewöhnlich und lässt sich nicht ohne weiteres in Zusammenhang mit der Vermutung des Klägers bringen, dass er aufgrund seiner Schwerbehinderung benachteiligt wurde.
cc) Der Hinweis des c. auf das mangelnde "Fingerspitzengefühl" des Klägers, das ihn aus Sicht der einstellenden Behörde als Führungskraft ungeeignet erscheinen ließ, erfolgte in einem gänzlich anderen Zusammenhang als die schriftsätzliche Auseinandersetzung mit der vom Kläger vorgetragenen Sensibilitätsstörung in den Händen. Vor dem Hintergrund kann nicht unterstellt werden, dass es sich insoweit um ein absichtliches Wortspiel handelte. Der Kläger mag den Vorwurf der mangelnden Sensibilität bei der Abfassung des Schriftsatzes erheben. Dass er keine faire Chance im Bewerbungsverfahren hatte, folgt hieraus nicht.
i) Auch die vorgelegten Zahlen sprechen nicht für eine diskriminierende Haltung des c. gegenüber Schwerbehinderten.
aa) Zunächst einmal ist festzuhalten, dass der C. als einstellende Behörde in den letzten fünf Jahren 25 schwerbehinderte Personen eingestellt hat und Schwerbehinderte mit 8 % unter den Beschäftigten vertreten sind. Diese Zahlen sprechen von vornherein nicht für die Annahme des Klägers, dass seine Schwerbehinderung ihn die Chance auf ein faires Auswahlverfahren gekostet hat.
bb) Auch die Tatsache, dass unter diesen Einstellungen keine für den höheren Dienst erfolgte, spricht nicht für eine Diskriminierung.
(1) Aus Statistiken können sich grundsätzlich Indizien für eine Diskriminierung ergeben. Eine Vermutung für ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers kann sich aus statistischen Daten aber nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind. Der Schluss auf eine regelhafte Nichtberücksichtigung von Kandidaten aufgrund eines der Merkmale des § 1 AGG bei einstellungs- oder Beförderungsentscheidungen macht zwar nicht erforderlich, dass alle konkreten Bewerbersituationen bei den bisherigen Auswahlentscheidungen dargelegt werden. Da das AGG bei der Überprüfung von solcher Entscheidungen auf den Einzelfall abstellt, genügt es im Regelfall allerdings auch nicht für ein "Indiz" im Sinne des § 22 AGG, wenn lediglich "auffällige Ungleichgewichte" anhand von Statistiken bewiesen sind. Es bedarf über die bloße Statistik hinaus weiterer Anhaltspunkte (BAG, Urteil vom 22. Juli 2010 - 8 AZR 1012/08).
(2) Hieraus folgt, dass der Hinweis des Klägers auf das Fehlen von schwerbehinderten Führungskräften beim C. kein Indiz für eine Diskriminierung darstellt. Dies folgt schon daraus, dass unklar ist, ob und in welchem Umfang sich außer dem Kläger in der Vergangenheit Schwerbehinderte auf Führungspositionen beworben haben. Demnach bleibt offen, ob es überhaupt in einem einzigen Fall eine Entscheidung der Behörde gegen einen schwerbehinderten Kandidaten gegeben hat, geschweige denn, ob die Schwerbehinderung bei dieser Entscheidung eine Rolle gespielt haben könnte. Zudem ist nach den zitierten Grundsätzen die Frage der Verletzung des § 7 AGG im konkreten Einzelfall zu stellen. Ein Hinweis auf etwaige Tendenzen des Arbeitgebers reicht für sich genommen deshalb nicht, um vermuten zu lassen, dass bei der Besetzung der Stelle "Fachbereichsleitung Marketing und Kommunikation" die Schwerbehinderung des Klägers eine Rolle spielte.
4. Aus den genannten Grundsätzen folgt bereits, dass es auch an Indizien fehlt, die für eine geschlechtsbezogene Diskriminierung des Klägers sprechen könnten. Insoweit bezieht sich der Kläger auf den Umstand, dass er der einzige männliche Bewerber unter den sechs zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Kandidaten war.
a) Auf eine geschlechtsspezifische Tendenz des c. bei Einstellungen kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil der C. seit 2012 17 Männer und 15 Frauen einstellte.
b) Das Fehlen weiterer männlicher Bewerber, die zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurden, lässt keine Aussagen darüber zu, dass e. als Kriterium für seine Entscheidung das Geschlecht der Bewerber einfließen ließ. Es mögen schlicht die am besten geeigneten Kandidaten gewesen sein.
II. Der Hilfsantrag des Klägers, gerichtet auf die Zahlung einer Entschädigung, die zumindest drei Bruttomonatsgehälter nicht unterschreiten sollte, ist an eine Rechtsbedingung geknüpft, was zulässig ist (BAG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15). Er ist allerdings aus den denselben Erwägungen, die der Begründetheit des Hauptantrages entgegenstehen, unbegründet.
B. Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. §§ 91, 269 ZPO.
Die Streitwertentscheidung erging gem. §§ 61 Abs.1, 46 Abs.2 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO.