OLG Hamburg, Urteil vom 03.08.2017 - 3 U 130/16
Fundstelle
openJur 2019, 38343
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Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24.05.2016 abgeändert:

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 01.03.2016 wird zu Ziff. I. 22. unter Zurückweisung des darauf bezogenen Verfügungsantrages aufgehoben.

2. Die weitergehende Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragsgegnerin zur Last.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Der Antragsteller, ein Wettbewerbsverein, nimmt die Antragsgegnerin, die Nahrungsergänzungsmittel für Kraft-/Sportler vertreibt, auf Unterlassung von insgesamt 32 werblichen Äußerungen in Anspruch, die sich am 13.01.2016 wie aus der Anlage A 3 ersichtlich auf der Internetseite www... der Antragsgegnerin fanden. Die Werbung betrifft das Nahrungsergänzungsmittel „BETATOR“, das den Stoff „Beta-Hydroxy-beta-methylbutyrat“ (HMB) enthält. Bei HMB handelt es sich um ein Stoffwechselprodukt, das die essentiellen Aminosäuren L-Leucin und Cholin enthält.

Der Antragsteller beanstandet die streitgegenständlichen Werbeangaben als gegen die VO (EG) 1924/2006 vom 20.12. 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (im Folgenden: VNGA), das LFGB und das UWG verstoßend.

Er hat zu seiner Prozessführungsbefugnis (§§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; 2, 3 Abs. 1 Ziff. 2 UKlaG) u.a. vorgetragen, ihm gehöre eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden an, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art wie diejenigen der Antragsgegnerin vertrieben. Dazu hat er einerseits auf seine Mitgliederliste (Anlage A 1) sowie die eidesstattliche Versicherung seiner Geschäftsführerin (Anlage A 2) verwiesen. Diese beziehe sich auf die aktuelle Mitgliederliste des Antragstellers vom Januar 2016. Der Austritt eines Mitglieds sei nur mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende möglich. Anhaltspunkte dafür, dass einzelne Mitglieder ihren Geschäftsbetrieb geändert hätten, seien nicht zu erkennen. Es sei für seine Prozessführungsbefugnis nicht erforderlich, dass er Mitglieder habe, die gerade Nahrungsergänzungsmittel für Hochleistungssportler vertrieben. Ausreichend sei es, wenn sich die jeweiligen Waren so nahe stünden, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden könne (OLG Nürnberg, Anlage A 13).

Bei dem Mittel HMB handele es sich um nichts anderes als um ein Dopingmittel. HMB habe arzneiliche Aufgaben und helfe nicht nur Leistungssportlern, sondern jedem der unter Verlust seiner Muskelmasse leide. Es solle den Abbau von Muskelprotein reduzieren (Kammergericht, Anlage A 11). Jeder, der den Muskelaufbau fördern und Muskelabbau bremsen wolle, könne einen Arzt oder Apotheker, also Mitglieder des Antragstellers, aufsuchen, um sich Mittel verschreiben und verkaufen zu lassen, die eben dies bewirken sollten.

Daher stehe die Antragsgegnerin als Anbieterin von HMB in Konkurrenz zu verschiedenen Mitgliedern des Klägers, nämlich dem Hamburger Apothekerverein, der Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein, der Zahnärztekammer Schleswig-Holstein und der Apothekerkammer Nordrhein, die ebenfalls Arzneimittel vertrieben. Die Antragsgegnerin konkurriere aber auch mit den auf Seite 11 der Antragsschrift angeführten Unternehmen, u.a. aus der Heilmittel-, Medizinprodukte-, Arzneimittel-, Naturheilmittel- sowie Heilwesenbranche, die vergleichbare Produkte, die dazu bestimmt seien, auf den menschlichen Körper Einfluss zu nehmen, vertrieben bzw. anwendeten. Auch drei Lebensmittelfilialbetriebe gehörten zu seinen Mitgliedern.

Der Antragsteller hat weiter die Ansicht vertreten, die angegriffenen Werbeangaben seien gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Art. 2 Abs. 2 Nr. 5, 13 Abs. 1 VNGA. Sie dürften, weil sie nicht in die Liste der zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben aufgenommen worden seien, in der angegriffenen Werbung nicht verwendet werden. Das auch deshalb nicht, weil die Angaben, wenn sie denn zugelassen wären, nur bezogen auf den jeweiligen Stoff, für den die Angaben zugelassen seien, verwendet werden dürften, nicht aber bezogen auf das Produkt als Ganzes. Soweit die Anwendung der Übergangsbestimmung des § 28 Abs. 5 VNGA in Betracht kommen könnte, fehlten jedenfalls die Pflichthinweise des Art. 10 Abs. 2 VNGA. Auch sei nichts dafür ersichtlich, dass die beworbenen Eigenschaften der Produkte anhand allgemein anerkannter wissenschaftlicher Nachweise nachgewiesen seien. Im Gegenteil. Die EFSA habe für „â-hydroxy â-methylbutyrate monohydrate“ mehrere Angaben geprüft. Alle Angaben zu HMB seien abgelehnt worden (Anlage A 8). Gleiches gelte für Angaben zu den Inhaltsstoffen „L-Leucin“ und „Cholin“ (Anlagen A 9 und 10). Soweit nichtspezifische gesundheitsbezogene Angaben in Rede stünden, fehle es jedenfalls an der Beifügung einer speziellen Angabe nach Art. 13 oder 14 VNGA.

Der in der Liste VO (EU) 432/2012 vorgesteckte Rahmen dürfe nicht überschritten werden. Die angegriffenen Angaben seien von den zugelassenen Angaben nicht gedeckt. Die Tatsache, dass HMB ein Stoffwechselprodukt der Aminosäure Leucin sei, berechtige nicht dazu, für Proteine im Allgemeinen zugelassene gesundheitsbezogene Angaben zu verwenden. BETATOR sei nach der aktuellen Werbung der Antragsgegnerin (Anlage A 14) eine kurzkettige Fettsäure, die im Körper zu L-Leucin im Stoffwechsel umgebaut werde. Die Anlage A 9 belege zudem, dass es für Leucin keine zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben gebe. Die Werbeangaben zu Ziff. 1. – 6., 7.1., 7.2., 7.4., 8. – 14. und 17. – 21. seien daher nicht genehmigt.

Die Antragsgegnerin verletze zugleich § 11 Abs. 1 Nr. 1 LFGB i.V. mit Art. 7 Abs. 1, 4 Lebensmittelinformations-Verordnung (LMIV), denn die Angaben seien irreführend, weil sie dem beworbenen Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zuschrieben, die es nicht besitze. Die Vorschrift sei marktverhaltensregelnd i.S. des § 4 Nr. 11 UWG 2008. Ebenso liege deshalb ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG vor.

Das Landgericht hat antragsgemäß eine einstweilige Verfügung vom 01.03.2016 erlassen. Darauf wird verwiesen.

Mit ihrem hiergegen gerichteten Widerspruch hat die Antragsgegnerin die Aktivlegitimation des Antragstellers in Abrede genommen. Sie hat gemeint, die eidesstattliche Versicherung gemäß der Anlage A 2 sei nicht hinreichend, weil sie auf die Angaben der Mitglieder in den Beitrittserklärungen abstelle, der Mitgliederliste der Anlage A 1 aber nicht entnommen werden könne, wann die jeweiligen Mitglieder beigetreten seien. Die Informationen seien veraltet. Die Vorlage der Mitgliederliste sei unzureichend. Der Antragsteller müsse aktuelle Angaben machen und konkret Namen, Branche, Umsätze und Tätigkeitsbereich mit den konkreten Produkten seiner Mitglieder darlegen und beweisen, damit die Antragsgegnerin die Angaben überprüfen könne. Im Übrigen beziehe sich der Antragsteller für seine Angriffe gegen die Bewerbung von Lebensmitteln ausschließlich auf Mitglieder, die auf den Markt der Arzneimittel tätig seien. Bei Arzneimitteln handele es sich aber nicht um den beworbenen Lebensmitteln gleiche oder verwandte Waren. Die Prozessführungsbefugnis für Sportlerernährungsprodukte sei nicht dargelegt oder bewiesen.

Der Antragsteller habe nicht dargelegt oder bewiesen, dass es sich bei dem beworbenen Lebensmittel um ein Arzneimittel handele. Der Bundesgerichtshof habe bereits entschieden, dass es sich bei HMB um kein Arzneimittel handele. Vielmehr sei HMB ein Lebensmittel. Ein Wettbewerbsverhältnis zu Arzneimittelherstellern oder anderen Organisationen, die sich mit Arzneimittel beschäftigten, bestehe deshalb nicht.

Wegen des Antrags zu 3. sei auf Seite 2 der Anlage A 3 eine Faltschachtel abgebildet. Aus der Anlage AG 4 ergebe sich, dass Hersteller und Inverkehrbringer des abgebildeten Produkts „BETATOR“ die Fa. ... GmbH & Co. KG und damit nicht die Antragsgegnerin sei. Das Produkt werde nicht unter ihrem Namen vermarktet. Sie bringe es nicht unter ihrem Namen auf den Markt. Ihre Verantwortlichkeit sei deshalb nach Art. 8 Abs. 3 LMIV beschränkt. Eventuelle Verstöße gegen die VNGA oder andere werbliche Normen als die LMIV oder die NemV fielen nicht unter Art. 8 Abs. 3 LMIV. Die Verantwortung des Händlers beschränke sich auf die Etikettierungsangaben. Er müsse nur prüfen, ob die Pflichtangaben vollständig seien. Bei der Angabe gemäß dem Antrag zu 3. handele es sich nicht um eine Pflichtangabe.

Bei den durch die einstweilige Verfügung zu Ziff. 8. und 9. verbotenen Angaben handele es sich nicht um gesundheitsbezogene Angaben i.S. des Art. 10 Abs. 3 VNGA. Sie seien mit vom BGH unbeanstandet gebliebenen Angaben sinnidentisch. Für „Cholin“ seien verschiedene Angaben autorisiert und veröffentlicht worden. Schon das Landgericht habe entschieden, dass eine weniger präzise Wiedergabe einer zugelassenen Angabe nicht dazu führe, dass damit die Werbeangabe unzulässig sei. Nach dem Erwägungsgrund 9 der VO 432/2012 (EU) solle eine den zugelassenen Angaben gleichbedeutende Angabe zulässig sein. Daher seien Werbeangaben wie „eine Top-Fettverbrennung“ (Ziff. 7.3.) und „ein enormes Wachstum fettfreier Muskelmasse“ (Ziff. 7.1.) nicht zu verbieten, weil werbliche Übertreibungen mit „enorm“ bzw. „Top“ in den angesprochenen Verkehrskreisen als solche erkannt würden, üblich seien und nicht wirkungsbezogen wahrgenommen würden. Der Verkehr verstehe die Angaben dahin, dass durch Colin ein normaler Fettstoffwechsel erzielt werden könne. Entsprechend sei auch die zu Ziff. 16 verbotene Angabe zulässig, da die Wirkung von Cholin für den Fettstoffwechsel als Health-Claim autorisiert worden sei und zudem Fettabbau im Training grundsätzlich möglich sei.

Der europäische Verordnungsgeber setze essentielle Aminosäuren mit dem Begriff Proteine gleich. Das ergebe sich aus der VO (EU) Nr. 536/2013, dort Erwägungsgrund 13. Für Proteine seien ebenfalls Werbeaussagen autorisiert worden. Health-Claims hätten für alle Verbindungen der einzelnen Stoffe und daher auch für Metaboliten Gültigkeit. Aufgrund der zugelassenen Health-Claims für Proteine, die auch für Aminosäuren Geltung hätten, seien Angaben wie „deutlich mehr Muskelkraft“ (Ziff. 7.2), „als Nahrungsergänzungsmittel eingenommen, hemmt es den Abbau von Muskelprotein und unterstützt die Proteinbiosynthese in der Muskulatur“ (Ziff. 8), „BETATOR Muskelaufbau“, „Muskelerhalt“ (Ziff. 10), die Grafik „BETATOR erhöht den Zuwachs an magerer Körpermasse in Kombination mit Training“ (Ziff. 12) und die Angabe „BETATOR für deutlich mehr Muskelkraft“ (Ziff. 13) nicht zu beanstanden. Die zu Ziff. 10. beanstandeten Angaben „BETATOR Muskelaufbau“, „Muskelerhalt“ könnten als unspezifische Angaben schon nicht Gegenstand einer Zulassung sein.

Der Stickstoffgehalt von L-Leucin betrage 10,68g/100g. Eiweiß sei nach der Definition im Anhang I der VO 1169/2011 v. 25.10.2011 definiert als „Eiweiß bedeutet den nach folgender Formel berechneten Eiweißgehalt: Eiweiß = Gesamtstickstoff (nach Kjeldahl) x 6,25“. Bei einem Eiweißgehalt eines Produkts nach jener Berechnung von 20% des Gesamtbrennwertes dürfe sogar mit der Angabe „hoher Proteingehalt“ geworben werden. Daraus und im Zusammenhang mit den autorisierten Health-Claims ergebe sich, dass auch mit den ähnlichen Formulierungen wie „Muskelaufbau“ und „Muskelerhalt“ geworben werden dürfe.

Nach den Erwägungsgründen 16 und 21 und Art. 2 Nr. 5 VNGA dürfe bei der Verwendung der Health-Claims entweder auf das Lebensmittel oder den Bestandteil des Lebensmittels hingewiesen werden.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 01.03.2016 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.01.2016 zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 01.03.2016 zu bestätigen,

deren Bestand sie verteidigt hat.

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung durch Urteil vom 24.05.2016 bestätigt. Auf das Urteil wird verwiesen.

Mit ihrer hiergegen gerichteten sowie form- und fristgerecht erhobenen Berufung greift die Antragsgegnerin das landgerichtliche Urteil als in jeder Hinsicht unrichtig an.

Das Landgericht habe sich wegen der Aktivlegitimation des Antragstellers zu Unrecht auf die Mitgliedschaft von Apothekerverbänden berufen. Mitglied sei lediglich der unbedeutende Apothekerverein. Wie viele Mitglieder der Verein habe, sei nicht vorgetragen. Der Verein habe 405 Mitglieder (Anlagen AG 9 und 10). Wie viele davon außerordentliche Mitglieder seien, sei nicht vorgetragen. Nach der Entscheidung „Sammelmitgliedschaft II“ des BGH müssten die Mitglieder des klagenden Verbandes mit der Interessenwahrnehmung durch diesen einverstanden sein. Die Vertretung wettbewerblicher Interessen sei in der Satzung des Apothekervereins nicht verankert. Auch dem Internetauftritt des Vereins sei insoweit nichts zu entnehmen. Der Antragsteller habe auch nicht vorgetragen, dass die Mitglieder des Apothekervereins bzw. der Apothekerkammer oder die sieben Apotheken, die Mitglieder des Antragstellers seien, Sportlerernährungsprodukte vertrieben, er also über eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern verfüge, die solche Produkte vertrieben. Gleiches gelte für die Apothekerkammer Nordrhein. Soweit ihm früher solche Mitglieder angehört hätten, seien diese inzwischen ausgeschieden.

Selbst wenn man unterstelle, dass auch Apotheken Sportlerernährungsprodukte vertrieben, seien diese durch die streitgegenständliche Werbung nicht spürbar beeinträchtigt. Gerade einmal 1% des Apotheken-Gesamtumsatzes werde mit Diätmitteln, Diätetika, Vitaminen und Mineralstoffen umgesetzt. Das beworbene Produkt trete schon nicht in Konkurrenz zu diesen. Auf ältere Entscheidungen des OLG Hamburg und des BGH könne sich der Antragsteller wegen der seither veränderten Mitgliederstruktur nicht mit Erfolg berufen.

Dass es sich bei HMB um ein Arzneimittel handele, sei nicht dargetan oder bewiesen. Ebenso wenig, dass es sich um ein Präsentationsarzneimittel handele.

Da dazu vom Antragsteller nichts vorgetragen worden sei, habe das Landgericht es rechtswidrig als gerichtsbekannt angesehen, dass Sportlerernährungsprodukte auch in Apotheken in den Verkehr gebracht würden. Das sei auch unzutreffend, denn nach den Erwägungsgründen 32f. der VO (EU) 609/2013 gehörten Sportlerernährungsprodukte nicht mehr zu diätetischen Lebensmitteln. Zu einem konkreten Wettbewerbsverhältnis im Sinne eines Substitutionswettbewerbs fehle an jeglichem Vortrag.

Das streitgegenständliche Produkt falle nicht unter die apothekenüblichen Waren gemäß § 1a Abs. 10 der Apotheken-Betriebsordnung (ApBetrO). Sportlerernährung zähle nicht zu den von Apotheken in den Verkehr gebrachten Produkten. Bei „Almased“ handele es sich um ein Lebensmittel für kalorienarme Ernährung zur Gewichtsverringerung nach § 14a DiätV, also um ein Mahlzeitenersatzprodukt. Derartige Produkte seien mit Sportlerernährungsprodukten nicht vergleichbar. Nahrungsergänzungsmittel konkurrierten auch nicht mit Arzneimitteln.

Spezifische gesundheitsbezogene Angaben seien den unspezifischen Angaben entgegen der Annahme des Landgerichts beigefügt, nämlich solche für Cholin. Für Cholin gebe es die bereits erstinstanzlich vorgetragenen zugelassenen Angaben. Das Landgericht habe entgegen der BGH-Entscheidung „Lernstark“ entschieden. Danach müssten die verwendeten Werbeangaben mit der zugelassenen Angabe nicht wörtlich übereinstimmen. Auch mit der zugelassenen Angabe gleichbedeutende Angaben dürften Verwendung finden. Da Cholin eine wichtige Rolle bei der Fettverbrennung spiele, wie auch die EFSA annehme (Anlage AG 7), seien die angegriffenen Angaben „Top Fettverbrennung“ und „Ein enormes Wachstum fettfreier Muskelmasse“ unter besonderer Berücksichtigung der angesprochenen Verkehrskreise, nämlich der Intensiv-Sportler, zulässig. Das enorme Wachstum der Muskelmasse erfolge aufgrund des Trainings, und zwar unter Verwendung von „Cholin“ als fettfreie Muskelmasse.

Im Übrigen müssten spezifische gesundheitsbezogene Angaben den unspezifischen nach der Rechtsprechung des BGH solange nicht beigefügt werden wie die Liste nach Art. 13 und 14 der VNGA nicht erstellt sei. Bei den Angaben zu Ziff. 8. - 10. handele es sich um unspezifische Angaben.

HMB sei ein Stoffwechselprodukt der essentiellen Aminosäure L-Leucin. Es sei Teil der Aminosäure, die ihrerseits Teil der Proteine sei. Da der Proteingehalt von Aminosäuren wie bei Proteinen am Stickstoffgehalt gemessen werde, seien die Aminosäuren den Proteinen gleichgestellt, so dass die für Proteine zugelassenen Angaben auch für Aminosäuren verwendet werden dürften. Das betreffe die Angaben zu Ziff. 1., 2., 5., 6., 7.2., 7.4 und 10. Soweit in der Liste der zugelassenen Angaben nach der VO (EU) 432/2012 generell Stoffe, wie etwa Vitamine, angegeben seien, seien davon auch die jeweiligen Verbindungen erfasst. Nach dem Erwägungsgrund 13 der VO (EU) 536/13 könne sich ein Produkt auf den für Proteine zugelassenen Health-Claim beziehen, wenn das Lebensmittel mindestens eine Proteinquelle gemäß dem Anhang zur VNGA sei. Die EFSA habe ausdrücklich festgestellt, dass zu den „BCAAs“ die Aminosäuren Leucin, Isoleucin und Valin gehörten und dass für die BCAAs keine Health-Claims autorisiert worden seien, weil deren Wirkungen über die Health-Claims für Proteine nicht hinausgingen und sie Bestandteile der Proteine seien (Anlage AG 8). Deshalb dürften für Proteine veröffentlichte Claims auch für die BCAAs Anwendung finden. Mit dem Produkt „BETATOR“ werde Eiweiß in einer so großen Menge zugeführt, dass man das Produkt als Vitaminquelle bezeichnen könne.

Die Angaben gemäß den Anträgen zu Ziff. 1. - 7.1, 8. - 12., 14., 17., 19.3, 19.4 und 21., die zur Beeinflussung der Muskulatur gemacht worden seien, seien deshalb im Hinblick auf die Zutat HMB zulässig.

Auch die Angaben „250%“ seien zulässig. Hierfür sei eine klinische Studie im „Gold-Standard“ vorgelegt worden, wonach tatsächlich eine derartige Steigerung eintreten könne.

Die Angaben zu Ziff. 7.1 und 16. seien zulässig, weil sie sich auf den Fettstoffwechsel – vom Verbraucher als „Fettverbrennung“ übersetzt – bezögen. Das Produkt enthalte Vitacholin, eine Verbindung von Cholin. Für Cholin sei die gesundheitsbezogene Angabe „Cholin trägt zum normalen Fettstoffwechsel bei“ zugelassen. Bei der Angabe „fettfreie Muskelmasse“ handele es sich um eine Selbstverständlichkeit ohne werblichen Aussagegehalt, nämlich den Hinweis darauf, dass Muskeln und Körperfett nicht identisch seien.

Für die Angaben zu Ziff. 3. sei die Antragsgegnerin nicht verantwortlich. Auf die vom Landgericht angenommene Kenntnis im Verfahren komme es nicht an. Die Antragsgegnerin hafte auch dann nicht. Sie sei weder Hersteller noch Inverkehrbringer der Packung. Im Übrigen könne es zu einem Wettbewerbsverstoß erst nach Kenntnis der gerichtlichen Entscheidung kommen. Es bestehe nicht einmal Erstbegehungsgefahr. Die Antragstellerin habe das Produkt und seine Bewerbung mit Zustellung der einstweiligen Verfügung eingestellt und damit einen actus contrarius gesetzt. Die Angabe sei im Übrigen auch nicht zu beanstanden. Die beworbene Fettfreiheit der Muskeln sei durch den Inhaltsstoff Cholin bestätigt. Die Angaben zu Ziff. 19. - 22. seien nach der Rechtsprechung des BGH nicht zu beanstanden. Es handele sich bei dem Wort „revolutionär“ um eine übliche werbliche Übertreibung ohne Bezug zum Inhaltsstoff oder zu den behaupteten Wirkaussagen. Eine Begründung für das Verbot zu Ziff. 22. habe das Landgericht nicht gegeben. Bei der Angabe gemäß dem Antrag zu Ziff. 20 handele es sich um eine unspezifische Angabe, die zulässig sei. Inwieweit die Angabe irreführend sei, habe der Antragsteller nicht dargetan. Die Angabe gemäß dem Verbot zu Ziff. 19. sei lediglich ein subjektiver Eindruck eines Kunden. Einen Bezug zu konkreten Körperfunktionen gebe es nicht. Auch die Angaben gemäß den Anträgen zu Ziff. 7.2, 7.4, 13., 14. und 18. seien unspezifisch.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 24. Mai 2016, Az.: 406 HKO 56/16, abzuändern und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 20.01.2016 zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Das Landgericht habe völlig zutreffend entschieden. Die Wirksamkeit des beworbenen Produkts sei ersichtlich auch arzneilicher Natur und damit eine Eigenschaft eines Produkts, das zum typischen Angebot einer Apotheke gehöre. Allerdings werde der Vortrag, dass es sich bei HMB um ein Arzneimittel handele, angesichts der BGH-Entscheidung „HMB-Kapseln“ nicht aufrechterhalten. Der Umstand, dass Nahrungsmittel, die den Abbau von Fett und den Aufbau von Muskelproteinen fördern sollten, typisches Angebot der Apotheke seien, sei einem breiten Teil des deutschen Publikums schon durch die langjährige Werbung für das Produkt „Almased“ bekannt. „Almased“ werde schwerpunktmäßig über deutsche Apotheken vertrieben. Dass es sich bei diesen Produkten nicht um diätetische Lebensmittel handele, ändere nichts daran, dass es sich bei den Nahrungsergänzungsmitteln um apothekenübliche Waren handele. Im Übrigen konkurriere das Produkt jedenfalls auch mit allen Arzneimitteln, die zur Hemmung des Abbaus von Muskelproteinen und zur Unterstützung der Proteinbiosynthese in der Muskulatur bestimmt seien und in der Apotheke vertrieben würden. Die Interessen der Apotheker vertrete der Hamburger Apothekenverein. Nach dessen Satzung (§ 1 Abs. 2) gehöre zu seinen Aufgaben auch die Unterbindung unlauteren Wettbewerbs. Zur Behandlung entsprechender Muskelerkrankungen sei der Arzt berufen, dessen Interessen die Ärztekammern Hamburg und Schleswig-Holstein verträten. Zur Behandlung vergleichbarer Krankheiten, etwa im Kieferbereich, sei der Zahnarzt berufen. Die in der Antragsschrift im Übrigen aufgelisteten Unternehmen seien Konkurrenten der Antragsgegnerin. Es genüge die gewisse – wenn auch nur geringe – Wahrscheinlichkeit einer nicht gänzlich unbedeutenden potentiellen Beeinträchtigung der Interessen der Konkurrenten.

Die beanstandete Werbung erfasse Wirksamkeiten, die jedem mehr oder weniger kalorienreichen Lebensmittel zukämen. Die Spanne der konkurrierenden Unternehmen sei weit. Auch Mitglieder, die Gerätschaften zum Muskelaufbau oder zur Behandlung entsprechender Leiden anböten, gehörten dazu.

Es sei verfehlt, wenn die Antragsgegnerin das Tatbestandsmerkmal der §§ 8 Abs. 2 Ziff. 3 UWG, 3 Abs. 1 Ziff. 3 UKlaG auf die Waren gleicher Art einzuengen versuche. Die Befugnis des Antragstellers zum Tätigwerden habe der BGH bereits in der Entscheidung „HMB-Kapseln“ festgestellt.

Erneut sei darauf zu verweisen, dass die EFSA alle zu dem Inhaltsstoff HMB des Mittels BETATOR beantragten gesundheitsbezogenen Aussagen negativ beschieden habe. Die Angaben gemäß Ziff. 8. – 10. des Antrages seien weder unspezifisch noch als spezifische Angaben zugelassen. Bei HMB handele es sich weder um ein Protein noch um eine Aminosäure, sondern – wie aus der streitigen Werbung selbst hervorgehe (Anlage BE 1) – um eine Fettsäure. Dass HMB am Stoffwechsel von Leucin beteiligt sei, mache den Stoff noch nicht zu einer Aminosäure, wie auch den Anlagen BE 2 und BE 3 entnommen werden könne. Für Aminosäuren seien keine gesundheitsbezogenen Angaben zugelassen. Soweit für Cholin Angaben zugelassen seien, gingen die bloß dahin, dass Cholin zu einer normalen Funktion des Fettstoffwechsels beitrage (Anlage AG 7). Weder kurbele es die Fettverbrennung im Sine einer „TOP-Verbrennung“ an noch trage es zu einem „enormen Wachstum fettfreier Muskelmasse“ bei. Der Versuch, den Stoff HMB als Protein umzuwidmen, um zu rechtfertigen, dass entsprechende Claims Anwendung finden könnten, sei absurd. Der Inhaltsstoff HMB von BETATOR sei eine Fettsäure, die sich grundlegend von Eiweißen/Proteinen unterscheide. Das Mittel enthalte keine BCAAs.

Im Gesamtkontext werde durch die Angabe „BETATOR® ist echt revolutionär“ (Ziff. 22) suggeriert, dass es sich um ein revolutionäres Produkt mit einem 250%igen Zuwachs an magerer Körpermasse (Muskeln), einem 200%igen Zuwachs an Kraft und einer 210%igen Beschleunigung des Fettabbaus handele. Wäre das – wie nicht – zutreffend, wäre das Produkt tatsächlich revolutionär.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist weit überwiegend nicht begründet.

1. Der Antragsteller ist prozessführungsbefugt nach § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Voraussetzung für die Klagbefugnis des Antragstellers ist nach der genannten Vorschrift, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Darüber streiten die Parteien im Zusammenhang mit der Klagbefugnis im Wesentlichen.

a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Begriff der Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) weit auszulegen (BGH, GRUR 2007, 809, Rn. 14 – Krankenhauswerbung). Die beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmers durch irgendein wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Es reicht aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006, I ZR 103/03, GRUR 2006, 778, Rn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV; WRP 2007, 778, Rn. 17 – Sammelmitgliedschaft V). Nicht maßgeblich ist, ob der Anspruchsgegner gerade bei den Waren oder Dienstleistungen, die mit den beanstandeten Wettbewerbsmaßnahmen beworben worden sind, mit dem Mitgliedsunternehmen in Wettbewerb steht (BGH, a.a.O., Rn. 14 – Krankenhauswerbung; ebenso: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 35. Aufl., § 8, Rn. 3.35 a.E.).

Erheblich im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist die Zahl der Mitglieder des Verbands auf dem einschlägigen Markt dann, wenn diese Mitglieder als Unternehmer, bezogen auf den maßgeblichen Markt, in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbands ausgeschlossen werden kann. Dies kann auch schon bei einer geringen Zahl auf dem betreffenden Markt tätiger Mitglieder anzunehmen sein (BGH, a.a.O., Rn. 18 – Sammelmitgliedschaft V, m.w.N.). Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach ihrer Zahl und ihrem wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmern repräsentativ sind, kommt es nicht an (BGH, a.a.O., Rn. 15 – Krankenhauswerbung).

Zum Bereich des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln hat der BGH ebenfalls entschieden, dass nicht allein auf die auf dem gleichen Markt tätigen Mitbewerber abzustellen ist. Hinzuzurechnen seien auch diejenigen, die Waren verwandter Art herstellen oder vertreiben. Dazu gehörten auch die mit der Herstellung und dem Vertrieb von Lebensmitteln befassten Unternehmen. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Notwendigkeit der Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln eng mit den Ernährungsgewohnheiten insgesamt verbunden sei. Damit zählten auch die in der Mitgliederliste des Wettbewerbsverbandes aufgeführten Lebensmittelfilialunternehmen, Lebensmittelhersteller, Hersteller und Vertreiber von Naturheilmitteln sowie eine Importeurin diätetischer Mittel zu den Mitgliedern des dortigen Klägers, die mit Waren verwandter Art handelten. Vitamine, wie die dortige Beklagte sie herstelle und vertreibe, würden auch, wie allgemein bekannt sei, seitens der pharmazeutischen Industrie angeboten, so dass auch die in der Liste angegebenen 27 Unternehmen, die solche Erzeugnisse herstellten, und die 10 Firmen, die mit diesen handelten, mit hinzugerechnet werden könnten (BGH, GRUR 1997, 541, juris-Rn. 13 – Produkt-Interview).

b) Vor diesem Hintergrund kann unzweifelhaft festgestellt werden, dass dem Antragsteller eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

aa) Die Frage der Prozessführungsbefugnis ist bis in die Revisionsinstanz selbständig festzustellen (BGH, a.a.O., Rn. 12 – Krankenhauswerbung), denn die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung werden zugleich als Prozessvoraussetzungen, nämlich der Klagebefugnis (Prozessführungsbefugnis) qualifiziert (sog. Doppelnatur: BGH, a.a.O., Rn. 14 – Sammelmitgliedschaft V; a.a.O., Rn. 12 – Krankenhauswerbung; Köhler/Bornkamm/Feddersen, § 12, Rn. 3.9). Es gelten die Regeln des Freibeweises (BGH, GRUR 2001, 846, juris-Rn. 24 – Metro V; Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8, Rn. 3.9 a.E.). Mit der Vorlage einer Liste mit seinen namentlich benannten Mitgliedern schafft ein Wettbewerbsverband in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür festzustellen, welche Gewerbetreibenden und in welcher Zahl ihm angehören (BGH, Urt. v. 18.10.1995, I ZR 126/93, GRUR 1996, 217 (218) – Anonymisierte Mitgliederliste; a.a.O., juris-Rn. 13 – Produkt-Interview).

Im Streitfall hat der Antragsteller nicht nur seine Mitgliederliste (Anlage A 1) vorgelegt, sondern im Übrigen schon in der Antragsschrift jedenfalls drei Branchen benannt, aus denen er ausweislich der Liste seine Mitglieder rekrutiert. Das sind zum einen Ärzte und Apotheker, Unternehmen der Heilmittelbranche, darunter Unternehmen, die Naturheilmittel herstellen, und Unternehmen der Branche Heilwesen, darunter wieder Ärzte und Apotheker, aber auch drei Lebensmittelfilialbetriebe.

bb) Die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers ist auch nach Auffassung des Senats schon dadurch belegt, dass der Hamburger Apothekerverein eV unstreitig Mitglied des Antragstellers ist und schon nach den Angaben der Antragsgegnerin 405 Apotheken vertritt (Anlage AG 10). Dass es den Interessen des Vereins entspricht, auch unlauteren Wettbewerb zu unterbinden, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass er dem Antragsteller als Mitglied beigetreten ist. Gleiches gilt für die weiteren insgesamt sieben Apotheken, die in der Mitgliederliste des Antragstellers unmittelbar als seine Mitglieder ausgewiesen sind.

Die Antragsgegnerin rügt zu Unrecht, dass das Landgericht angenommen hat, es sei bekannt, dass Apotheken neben Arzneimitteln auch Nahrungsergänzungsmittel vertrieben. Das ist nicht zu beanstanden. Auch der BGH hat – wie ausgeführt – wegen der Nähe von Nahrungsergänzungsmitteln zu Lebensmitteln und von Vitaminen zu Pharmazeutika auf die allgemeine Lebenserfahrung zurückgegriffen. Dass auch Apotheken Nahrungsergänzungsmittel vertreiben, ist offenkundig (§ 291 ZPO) und etwa wegen des Mittels „Almased“ auch unstreitig. Wie schon ausgeführt, ist dies ausreichend, um annehmen zu können, dass Apotheken zur Antragsgegnerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, das die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers begründet. Nicht erforderlich ist dafür die Feststellung, dass Apotheken gerade auch Nahrungsergänzungsmittel für Sportler vertreiben.

Zwar streiten die Parteien, ob es sich bei BETATOR um ein Proteinpräparat – so die Antragsgegnerin – oder um eine Fettsäure – so der Antragsteller – handelt. Für die Frage der Klagebefugnis reicht es aber festzustellen, dass BETATOR und andere Nahrungsergänzungsmittel, aber auch BETATOR und sonstige Lebensmittel, Waren verwandter Art sind. Es besteht daher eine hinreichende Nähe zur beworbenen Ware Antragsgegnerin, die geeignet ist, die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers, der Apotheken oder ihrer Verbände als Mitglieder führt, begründen zu können.

cc) Darüber hinaus sind aber auf Seite 37 ff. der Mitgliederliste jedenfalls 70 Unternehmen angeführt, die Nahrungsergänzungsmittel bzw. Diätetika vertreiben, und zwar bis auf eine Ausnahme bundesweit. Diese Unternehmen stehen wegen des Vertriebs speziell von Nahrungsergänzungsmitteln in einem engen Wettbewerb zur Antragsgegnerin. Auch mit Blick auf jene Unternehmen ist die Prozessführungsbefugnis des Antragstellers nicht zweifelhaft.

Dass sich der Antragsteller insoweit in der Antragsschrift nicht ausdrücklich auf die Unternehmen aus dem Bereich der Nahrungsergänzungsmittel und Diätetica bezogen hat, steht der Verwertung der Erkenntnisse aus der Mitgliederliste nicht entgegen. Wie schon ausgeführt, schafft ein Wettbewerbsverband schon mit der Vorlage einer Liste mit seinen namentlich benannten Mitgliedern in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür festzustellen, welche Gewerbetreibenden und in welcher Zahl ihm angehören (BGH, a.a.O. – Anonymisierte Mitgliederliste; a.a.O., juris-Rn. 13 – Produkt-Interview).

Entgegen der im Ablehnungsverfahren vertreten Ansicht der Antragsgegnerin kommt es nicht darauf an, ob es zum Zeitpunkt der angeführten Entscheidung bereits eine gesetzliche Definition für Nahrungsergänzungsmittel gegeben hat. Da Nahrungsergänzungsmittel ebenfalls Lebensmittel sind (vgl. nur § 1 Abs. 1 NemV – „Nahrungsergänzungsmittel im Sinne dieser Verordnung ist ein Lebensmittel, das...“), liegt es auf der Hand, dass Nahrungsergänzungsmittel eng mit den Ernährungsgewohnheiten insgesamt, also auch mit normalen Lebensmitteln verbunden sind. Für die Annahme eines zwischen den Mitgliedern des Antragstellers und der Antragsgegnerin bestehenden Wettbewerbsverhältnisses ist es daher nicht erforderlich, dass von den Mitgliedsunternehmen ebenfalls Sportlerernährungsprodukte angeboten werden. Ob dies der Fall ist, muss nicht festgestellt werden.

dd) Deshalb muss auch nicht entschieden werden, ob es für die Annahme der Prozessführungsbefugnis des Antragstellers ausreichend ist, dass ausweislich der vorgelegten Mitgliederliste zudem drei Lebensmittelfilialbetriebe zu den Mitgliedern des Antragstellers gehören.

Die Antragsgegnerin hat im Rahmen der Begründung ihrer gegen die Senatsmitglieder gerichteten Ablehnungsgesuche ausgeführt, von den drei Lebensmittelfilialbetrieben, die in der Mitgliederliste angeführt sind, handele es sich bei den Firmen L. Dienstleistungen GmbH & Co. KG sowie N. Lebensmittelfilialbetrieb Stiftung GmbH & Co. KG um Unternehmen, die selbst keine Lebensmittel in den Verkehr brächten (Anlagen 9 und 10 zum Schriftsatz vom 30.03.2017). Ob das zutreffend und durch die vorgelegten Unterlagen belegt ist, muss nicht geklärt werden. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht erforderlich.

Die Antragsgegnerin hat dort allerdings nicht in Abrede genommen, dass die in der Mitgliederliste an dritter Stelle als Lebensmittelfilialbetrieb angeführte Fa. V. GmbH (Anlage AS 1; Mitgliednummer 1267, S. 37) Lebensmittel unmittelbar vertreibt. Sie hat lediglich unter Hinweis auf die Anlage 11 zum Schriftsatz vom 30.07.2017, die auch eine Rubrik „Lebensmittel“ aufweist, gemeint, jenes Unternehmen bringe keine Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr. Darauf kommt es aber nicht an. Wie schon vorstehend unter Hinweis auf die BGH-Entscheidung „Produkt-Interview“ ausgeführt hat, entspricht es aber der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Notwendigkeit der Einnahme von Nahrungsergänzungsmitteln eng mit den Ernährungsgewohnheiten insgesamt verbunden ist (BGH, a.a.O., juris-Rn. 13 – Produkt-Interview). Damit kann jedenfalls die Fa. V. GmbH, ein Lebensmittelfilialbetrieb, ebenfalls zu den Mitgliedern des Antragstellers gezählt werden, die in Bezug auf das streitgegenständliche Sportlerernährungsprodukt Waren verwandter Art vertreiben.

ee) Dass die Mitgliederliste des Antragstellers hinreichend aktuell ist, um überwiegend wahrscheinlich von der Prozessführungsbefugnis des Antragstellers ausgehen zu können, ist nicht zweifelhaft.

Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Geschäftsführerin des Antragstellers gemäß der Anlage A 2 gibt die Mitgliederliste den aktuellen Stand der Mitgliederkarte wieder, also den Stand vom 04.01.2016. Der Antragsteller hat vorgetragen, dass sich an seinem Mitgliederbestand seitdem nichts Wesentliches geändert habe und eine Kündigung der Mitgliedschaft nur zum Jahresende möglich sei. Konkrete Einwendungen hat die Antragsgegnerin dagegen nicht erhoben. Dem stehen die Angaben der Geschäftsführerin des Antragstellers, die diese in einem anderen Rechtsstreit im Rahmen einer Zeugenvernehmung vom September 2012 gemacht hat (Anlage AG 3) nicht entgegen. Dass die Geschäftsführerin des Antragstellers in jener Zeugenvernehmung angegeben hat, sie nehme die Brancheneinteilung nach dem von ihr festgestellten Tätigkeitsschwerpunkt des Mitglieds vor, führe aber keine regelmäßigen Recherchen durch, um zu überprüfen, ob sich bei einzelnen Mitgliedern eine Änderung ergeben habe, trägt nicht schon überwiegend wahrscheinlich die Feststellung, dass die vorgelegte Mitgliederliste unzutreffend wäre. Dies bezogen auf die angeführten 70 Unternehmen aus der Nahrungsergänzungsmittelbranche schon deshalb nicht, weil sich bei etlichen jener Unternehmen aus der Mitgliederliste des Antragstellers der Geschäftsgegenstand schon aus der Firmenbezeichnung ergibt. Auch hat die Geschäftsführerin des Antragstellers schon seinerzeit – wie auch schon in ihrer eidesstattlichen Versicherung gemäß der Anlage AS 2 – angegeben, dass die Daten aus der Mitgliederliste in erster Linie auf den Angaben der Mitglieder in der Beitrittserklärung beruhen. Für ihre Behauptung, der Mitgliederbestand sei demgegenüber verändert, hat die Antragsgegnerin nichts Konkretes dargelegt. Das nicht näher konkretisierte Bestreiten der Richtigkeit der Mitgliederliste des klagenden Vereins durch den Beklagten genügt indes nicht (BGH, a.a.O., juris-Rn. 24 – Metro V). Im Übrigen ist der Antragsteller gerichtsbekannt bereits jahrzehntelang im Bereich der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen tätig. Dass sich an seiner Prozessführungsbefugnis durch eine wesentliche Veränderung in der Mitgliederstruktur etwas geändert haben könnte, ist nicht überwiegend wahrscheinlich.

ff) Insgesamt ist es deswegen im Gegenteil überwiegend wahrscheinlich, was für das Verfügungsverfahren hinreichend ist, dass der Absatz der Waren der als Mitglieder des Antragsteller organisierten Mitbewerber durch ein wettbewerbswidriges Handeln der Antragsgegnerin beeinträchtigt werden kann. Von einer im Sinne der BGH-Rechtsprechung „nicht gänzlich unbedeutenden potentiellen Beeinträchtigung, die mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann“ ist ohne weiteres auszugehen. Die Spürbarkeitsgrenze ist nicht unterschritten.

Angesichts der Fülle der Mitgliedsunternehmen bzw. -organisationen, die in gleichen oder jedenfalls verwandten Branchen tätig sind wie die Antragsgegnerin mit ihrem Produktangebot, ist auch nicht zweifelhaft, dass es sich um eine im Sinne der Vorschrift des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erhebliche Anzahl von Unternehmen handelt. Eine Mindestanzahl ist nicht erforderlich (BGH, GRUR 1998, 489 (491) – Unbestimmter Unterlassungsantrag III; amtl. Begr., WRP 1994, 369 (378); Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8, Rn. 3.42a). Es müssen lediglich Unternehmen aus dem Kreis der Mitbewerber sein, die nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht in der Weise repräsentativ vertreten sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (BGH, aaO, – Sammelmitgliedschaft V; – Krankenhauswerbung). Das ist Streitfall anzunehmen.

gg) Darüber, dass der Antragsteller über hinreichende Mittel verfügt, streiten die Parteien nicht.

2. Das Landgericht hat die angegriffenen Angaben auch weit überwiegend zu Recht verboten. Mit Ausnahme der Angabe gemäß dem Antrag zu 22. handelt es sich bei den angegriffenen Angaben um gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 VNGA, die entweder als spezifische gesundheitsbezogene Angaben (Art. 10 Abs. 1 VNGA) nicht zugelassen sind (unten lit. b]) oder als unspezifische gesundheitsbezogene Angaben (§ 10 Abs. 3 VNGA) den Anforderungen an eine nach der VNGA zulässige Verwendung nicht genügen (unten lit. c]). Die Angabe gemäß dem Antrag zu 22. ist zulässig (unten lit. d]).

a) „Angabe“ im Sinne der VNGA ist gemäß Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 VNGA jede Aussage oder Darstellung, die nach dem Gemeinschaftsrecht oder den nationalen Vorschriften nicht obligatorisch ist, einschließlich Darstellungen durch Bilder, grafische Elemente oder Symbole in jeder Form, und mit denen erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Lebensmittel besondere Eigenschaften hat.

Dabei ist auf die Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abzustellen (EuGH, GRUR 2013, 1061, Rn. 24 – Green - Swan Pharmaceuticals; BGH, GRUR 2014, 500, Rn. 13 – Praebiotik; GRUR 2014, 1013, Rn. 22 – Original Bachblüten; GRUR 2013, 958, Rn. 19 – Vitalpilze).

„Gesundheitsbezogen“ ist die Angabe nach Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 VNGA, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff Zusammenhang ist dabei weit zu verstehen (EuGH GRUR 2012, 1161, Rn. 34 – Deutsches Weintor; BGH, a.a.O., Rn. 10 – Vitalpilze). Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe erfasst daher jeden Zusammenhang, der die Verbesserung eines Gesundheitszustandes dank des Verzehrs eines Lebensmittels impliziert“ (EuGH, a.a.O., Rn. 35; BGH, a.a.O., Rn. 10 – Vitalpilze; GRUR 2013, 189, Rn. 9 – Monsterbacke).

Dabei ist zwischen spezifischen (Art. 10 Abs. 1 VNGA) und unspezifischen (Art. 10 Abs. 3 VNGA) gesundheitsbezogenen Angaben zu unterscheiden.

Letztere sind ebenfalls gesundheitsbezogene Angaben i.S. von Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 der VNGA (BGH, GRUR 2011, 246, Rn. 7 – Gurktaler Kräuterlikör; a.a.O., Rn. 11 – Vitalpilze). Es handelt sich um Angaben, die auf allgemeine, nicht spezifische Vorteile eines Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden verweisen und die zwar auf eine in Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 VNGA genannte Funktion Bezug nehmen, aufgrund ihrer allgemeinen und unspezifischen Formulierung aber nicht Gegenstand des Zulassungsverfahrens sein können (BGH, a.a.O., Rn. 9 – Gurktaler Kräuterlikör; a.a.O. Rn. 13 – Vitalpilze). Dazu hat der BGH etwa die Angabe „wohltuend“ (BGH, a.a.O. – Gurktaler Kräuterlikör), aber auch „... erhöht die Ausdauer und Leistungsfähigkeit“ oder „zur Unterstützung einer optimalen Leistungsfähigkeit“ (BGH, a.a.O., Rn. 13 – Vitalpilze) gezählt.

Im Gegensatz dazu sind nach Art. 10 Abs. 1 VNGA zulassungsfähige spezifische gesundheitsbezogene Angaben solche, die angabegemäß auf bestimmte durch die Einnahme des (Lebens)Mittels zu fördernde Funktionen des Körpers Bezug nehmen (BGH, a.a.O. – Vitalpilze; GRUR 2015, 498, Rn. 25 ff. – Combiotik).

Für die Abgrenzung zwischen speziellen und nichtspezifischen gesundheitsbezogenen Angaben kommt es darauf an, ob mit der Angabe ein unmittelbarer Wirkungszusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile und einer Funktion des menschlichen Organismus hergestellt wird, dessen wissenschaftliche Absicherung (vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung) in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 der Verordnung (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 der Verordnung) oder nach Art. 15 bis 17 dieser Verordnung (für Angaben nach Art. 14 Abs. 1 der Verordnung) überprüft werden kann (vgl. BGH, GRUR 2016, 1200, Rn. 24 – Repair-Kapseln; GRUR 2016, 412, Rn. 26 - Lernstark).

b) Unter Beachtung dieser Grundsätze erweisen sich die angegriffenen Angaben weit überwiegend als spezifische „gesundheitsbezogene Angaben“ i.S. des Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 VNGA, die nicht gemäß Art. 10 Abs. 1 VNGA zugelassen und daher unzulässig sind. Das begründet einen entsprechenden Unterlassungsanspruch der Antragstellerin nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V. mit Art. 10 Abs. 1 VNGA. Letztere Vorschrift ist eine marktverhaltensbezogene Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG 2008 (BGH, a.a.O., Rn. 12 – Repair-Kapseln; a.a.O., Rn. 15 – Combiotik). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG 2008 ist neu kodifiziert in § 3a UWG 2015. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht (BGH, GRUR 2017, 288, Rn. 18 – Energieverbrauchskennzeichnung; GRUR 2016, 516, Rn. 11 – Wir helfen im Trauerfall).

aa) Bei allen streitigen Angaben, die sich eindeutig auf die Wirkung des Mittels für den Aufbau von Muskeln bzw. die Muskelmasse oder die Verhinderung des Abbaus solcher Muskelmasse beziehen, handelt es sich um spezifische gesundheitsbezogene Angaben im Sinne des Art. 10 Abs. 1 VNGA, denn sie sind nicht unspezifisch auf ein irgendwie geartetes körperliches Befinden, sondern spezifisch auf die Muskulatur, also konkrete Körperteile bzw. -funktionen bezogen. Das betrifft die Angaben gemäß der Anträge zu 1. bis 7.2., 8. bis 14., 17., 19.1. bis 19.4. und 21.

(1) Für die Veröffentlichung dieser Angaben ist die Antragsgegnerin verantwortlich. Das gilt auch für die Angabe gemäß dem Antrag zu 3.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin ist sie auch für die Werbung mit Abbildung des Produkts BETATOR und der darauf befindlichen Angabe „BETATOR BUILDS LEAN MUSCLE“ verantwortlich. Ihr Verweis auf die Vorschrift des Art. 8 Abs. 3 LMIV ändert daran nichts. Art. 8 Abs. 3 LMIV ist nicht einschlägig. Art. 8 Abs. 3 LMIV gilt nur für Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen. Das geschieht aber durch die angegriffene Werbung gerade. Auch normiert die Vorschrift allein ein Abgabeverbot und modifiziert nicht den Grad der Verantwortlichkeit (Voit/Grube/Voit, LMIV, 2. Aufl., Art. 8, Rn. 30).

Die LMIV regelt bestimmte Anforderungen an die Information von Verbrauchern über Lebensmittel (Art. 1 der VO). Die sind in den Art. 9 ff. der VO geregelt. Die angegriffene Angabe „BETATOR BUILDS LEAN MUSCLE“ gehört nicht zu derartigen Informationen, sondern ist eine Werbeangabe zum Produktnamen. Nach Erwägungsgrund 38 der LMIV sollen freiwillige – und um solche handelt es sich hier – nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben auf den Etiketten von Lebensmitteln ebenfalls der VNGA entsprechen. Der Vertreiber des Produkts kann sich seiner Verantwortung für die Werbung mit unerlaubten gesundheitsbezogenen Angaben nicht durch den Hinweis auf die Verantwortlichkeit auch des Herstellers entziehen. Das ergibt sich auch aus Art. 7 LMIV, der irreführende Informationen über Lebensmittel verbietet und den auch die Antragsgegnerin zu beachten hat. Durch die LMIV werden die Vorgaben der VNGA nicht maßgebend verändert; lediglich der vorliegend nicht einschlägige Art. 49 LMIV modifiziert Art. 7 VNGA (Voit/Grube/Grube, a.a.O., Art. 7, Rn. 5).

(2) Mit den Angaben gemäß der Anträge zu 1. bis 7.2., 8. bis 14., 17., 19.1. bis 19.4. und 21. wird erklärt dass das Mittel BETATOR besondere Eigenschaften hat, nämlich den Muskelaufbau – auch in einem bestimmten Umfang – zu fördern bzw. den Muskelabbau zu hemmen. Es wird erklärt, dass ein Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht, nämlich mit den beschriebenen Wirkungen auf die Muskulatur bzw. Muskelmasse. Soweit eine Steigerung der Kraft beworben wird, ist das gleichzusetzen, denn damit ist gerade wieder die Muskulatur angesprochen. Jedenfalls werden die beschriebenen besonderen Eigenschaften des Mittels suggeriert.

Die wissenschaftliche Absicherung (vgl. Art. 6 Abs. 1 VNGA) der beworbenen Wirkungen von BETATOR, nämlich die Steigerung, Zunahme, Verbesserung etc. von Muskeln bzw. Muskelmasse, Muskelvolumen und Muskelkraft, aber auch der versprochene Muskelerhalt oder die Steigerung der Maximalkraft (Anträge zu Ziff. 7.2., 13. und 19.2.), kann in einem Zulassungsverfahren nach Art. 13 Abs. 3 VNGA (für Angaben nach Art. 13 Abs. 1 VNGA) überprüft werden. Artt. 14 und 15 VNGA sind vorliegend nicht einschlägig.

(3) Die Verwendung jener Angaben ist nach Art. 10 Abs. 1 VNGA nur zulässig, wenn sie gemäß der Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß den Artt. 13 und 14 VNGA aufgenommen sind. Das ist nicht der Fall, weshalb die Angaben nicht verwendet werden dürfen.

(3.1) BETATOR ist nach der Darstellung der Parteien und der angegriffenen Werbung die Bezeichnung eines Mittels, das HMB (Beta-Hydroxy-beta-methylbutyrat) enthält. Es soll daneben aber auch noch Cholin enthalten (Anlage BE 1, Seite 6). Unstreitig sind konkret für HMB mehrere Claims geprüft, aber nicht zugelassen worden. Das ergibt sich auch aus der Anlage A 8. Es fehlt mithin für die Zulässigkeit der gesundheitsbezogenen Angaben an für HMB zugelassenen gesundheitsbezogenen Angaben.

(3.2) Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Ansicht kann sich diese für ihre gesundheitsbezogenen Angaben zu BETATOR bzw. HMB auch nicht mit Erfolg auf solche Claims stützen, die für Proteine zugelassen sind.

Dem Urteil des BGH vom 26.06.2008 (GRUR 2008, 834, Rn. 27 – HMB-Kapseln) kann entnommen werden, dass HMB ein Metabolit der essentiellen Aminosäure Leucin ist, der als vierte Abbaustufe bei der Verstoffwechselung von Leucin entsteht und von allen Zellen über einen weitere Metaboliten energetisch genutzt wird. Dass L-Leucin eine (essentielle) Aminosäure ist, ergibt sich auch aus der Werbung der Antragsgegnerin (Anlage BE 1). Aminosäuren sind zwar Bausteine von Proteinen. Die für Proteine zugelassenen Claims können aber nicht für deren einzelne Bestandteile oder gar – wie vorliegend – für Stoffwechselprodukte dieser Bausteine/Aminosäuren Gültigkeit beanspruchen.

Dies auch nicht wegen des Erwägungsgrundes 9 zur VO (EU) 432/2012.

Zwar soll danach in den Fällen, in denen der Wortlaut einer Angabe aus Verbrauchersicht gleichbedeutend mit demjenigen einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe ist, diese Angabe auch den Verwendungsbedingungen für die zugelassene gesundheitsbezogene Angabe unterliegen, weil damit auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hingewiesen wird. Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe gleichbedeutend ist, ist aber grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen, wenn auch das berechtigte Interesse der Lebensmittelunternehmen zu berücksichtigen ist, den Wortlaut einer zugelassenen Angabe der Produktaufmachung und dem maßgeblichen Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne für jede sprachlich abweichende Angabe einen eigenen Zulassungsantrag stellen zu müssen (BGH, GRUR 2016, 1200, Rn. 30 – Repair-Kapseln; GRUR 2016, 412, Rn. 52 - Lernstark, m.w.N.).

Damit ist indes noch nicht gesagt, dass eine für einen Nährstoff zugelassene Angabe mit einer solchen gleichbedeutend ist, die für einzelne Bestandteile des jeweiligen Nährstoffs verwendet wird, hier also für einen Bestandteil (HMB), der erst durch Verstoffwechselung einer Aminosäure entsteht, die ihrerseits nur ein Baustein von Proteinen ist. Vielmehr ist es erforderlich, dass die jeweilige gesundheitsbezogene Angabe auch für jenen Bestandteil Gültigkeit beanspruchen kann. Das ist im Streitfall aber nicht belegt.

Eine solche Sicht ergibt sich entgegen der Annahme der Antragsgegnerin auch nicht aus dem Erwägungsgrund 13 der VO (EU) Nr. 536/2013. Diese Verordnung ändert die VO (EU) 432/2012 ab, indem sie letztere um weitere zugelassene Angaben ergänzt, wie sie aus dem Anhang zur Verordnung ersichtlich sind. Dem Erwägungsgrund 13 der VO (EU) Nr. 536/2013 kann entnommen werden, dass gesundheitsbezogene Angaben für L-Tyrosin bzw. L-Arginin nicht zugelassen worden sind, weil mangels durch die Behörde (EFSA) feststellbarer spezifischer Bedingungen für die Verwendung die positive Wirkung des Stoffs, auf den die Angabe sich bezieht, nicht gewährleistet werden konnten.

Die Antragsgegnerin entnimmt dem, dass sich ein Produkt auf den für Proteine zugelassenen Health-Claim beziehen könne, wenn das Lebensmittel mindestens eine Proteinquelle gemäß dem Anhang zur VNGA sei. Das ist nicht nachvollziehbar. Im Erwägungsgrund 13 wird im Gegenteil ausgeführt, dass zwar die „Behörde“ (EFSA) für L-Tyrosin die Angabe „ein Lebensmittel sollte mindestens eine Proteinquelle gemäß dem Anhang der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 sein“ vorgeschlagen habe, dass sie damit aber auf Nachfrage bei der Kommission nicht durchgedrungen ist. Im Übrigen geht es dort um L-Tyrosin und nicht – wie im Streitfall – um L-Leucin.

(3.3) Weiter gilt das Folgende:

In einer Werbeaussage enthaltenen Angaben sind mit zugelassenen Angaben dann nicht inhaltsgleich, wenn sie nicht erkennen lassen, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffe, Substanzen, Lebensmittel oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung beruht (BGH, a.a.O., Rn. 34f. und Rn. 40 – Repair-Kapseln).

So liegt der Fall hier, denn die Werbung spricht im jeweiligen Umfeld mit Ausnahme der Angaben zu Ziff. 10. und 21. nur von BETATOR und nicht von dem Inhaltsstoff HMBETATOR

Im Ergebnis ist festzustellen, dass es keine zugelassene gesundheitsbezogene Angabe für HMB oder BETATOR gibt, auf die sich die Antragsgegnerin zur Rechtfertigung der angegriffenen und hier in Rede stehenden (muskelbezogenen) Werbeangaben mit Erfolg berufen kann.

(3.4) Nichts anderes gilt, soweit sich die Antragsgegnerin auf für den Inhaltstoff Cholin zugelassene Claims beruft. Zugelassen sind insoweit die Angaben:

- Cholin trägt zu einem normalen Homocystein-Stoffwechsel bei- Cholin trägt zu einem normalen Fettstoffwechsel bei- Cholin trägt zur Erhaltung einer normalen Leberfunktion bei.

Das hat mit den die Muskelmasse betreffenden Werbeangaben nichts zu tun. Auch nicht mit der Angabe zu Ziff. 7.1. („ein enormes Wachstum fettfreier Muskelmasse“). Die Angabe geht über die Bewerbung des Inhaltsstoffes als einem, der zu einem „normalen“ Fettstoffwechsel beiträgt, weit hinaus, indem sie die Besonderheit eines enormen Wachstums solch fettfreier Muskelmasse behauptet. Der Behauptung der Antragsgegnerin, der Verkehr verstehe die angegriffenen Angaben nur dahin, dass durch Colin ein normaler Fettstoffwechsel erzielt werden könne, ist nicht zu folgen. Die Angabe „enormes Wachstum fettfreier Muskelmasse“ geht deutlich über die Behauptung eines bloßen Beitrages zu einem normalen Fettstoffwechsel hinaus. Es wird eine gegenüber einer normalen Fettverbrennung gesteigerte Fettverbrennung suggeriert.

bb) Das gilt auch für Angaben „eine TOP-Fettverbrennung“ gemäß dem Antrag zu 7.3., „BETATOR ® für eine TOP-Fettverbrennung“ gemäß dem Antrag zu 15. und „BETATOR beschleunigt den Fettabbau mit Training – über 210% größere Fettreduktion mit BETATOR“ gemäß dem Antrag zu 16.

Einerseits ist die Bewerbung einer „TOP-Fettverbrennung“ auch hier nicht gleichbedeutend mit einer Angabe, die die Botschaft enthält, dass Cholin einen Beitrag zu einem normalen Fettstoffwechsel leistet. Es wird ebenfalls eine gegenüber einer normalen Fettverbrennung gesteigerte Fettverbrennung suggeriert. Im unmittelbaren Umfeld der Angaben findet sich andererseits kein Hinweis auf Cholin. Vielmehr wird die „TOP- Fettverbrennung“ als Eigenschaft erneut dem Gesamtprodukt BETATOR zugesprochen. Die Angabe ist folglich schon deshalb nicht gleichbedeutend mit einer der für Cholin zugelassenen Angaben, weil sie nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffe, Substanzen, Lebensmittel oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung beruht (BGH, a.a.O., Rn. 34f. und Rn. 40 – Repair-Kapseln).

Das gilt gleichermaßen für die Grafik gemäß dem Antrag zu 16. Der Hinweis der Antragsgegnerin darauf, es werde hier ein Fettabbau durch Training beworben, hilft ihr nicht, denn das Verkehrsverständnis ist ein anderes. Es geht dahin, dass BETATOR jedenfalls mitursächlich für die Beschleunigung des dort dargestellten Fettabbaus ist. Es wird erneut ein über einen normalen Fettabbau hinausgehender Effekt beworben. Die Angabe in der Grafik („über 210% größere Fettreduktion mit BETATOR“) lässt daran keinen Zweifel.

c) Die Angaben gemäß der Anträge zu 7.4 („eine deutlich schnellere Regeneration“), 18. (Grafik „BETATOR verbessert die Erholung nach einem intensiven Training /verbessert das Empfinden des Erholungszustandes“) und 20. („Für welche Sportler ist BETATOR geeignet? BETATOR ist für Kraft- und Ausdauersportler geeignet. Es steigert die Leistungsfähigkeit – besonders bei intensivem Training.“) verstoßen gegen Art. 10 Abs. 2 und 3 VNGA, was die nach §§ 3a, 8 Abs. 1 UWG insoweit geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Antragstellerin gleichfalls rechtfertigt.

aa) Bei jenen Angaben handelt es sich um unspezifische gesundheitsbezogene Angaben gemäß Art. 10 Abs. 3 VNGA. Nach dieser Vorschrift sind Verweise auf allgemeine, nichtspezifische Vorteile des Nährstoffs oder Lebensmittels für die Gesundheit im Allgemeinen oder das gesundheitsbezogene Wohlbefinden nur zulässig, wenn ihnen eine in einer der Listen nach Artikel 13 oder 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beigefügt ist.

Mit den bezeichneten Angaben wird erklärt, dass das Lebensmittel BETATOR besondere Eigenschaften besitzt, nämlich die Regeneration zu beschleunigen, die Erholung und das Empfinden des Erholungszustandes zu verbessern oder die Leistungsfähigkeit zu steigern (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 VNGA). Auch erklären sie, dass ein Zusammenhang zwischen dem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 VNGA), hier also auch insbesondere das in Art. 10 Abs. 3 VNGA angesprochene „gesundheitsbezogene Wohlbefinden“ (schnellere Regeneration, Empfinden des Erholungszustandes, gesteigerte Leistungsfähigkeit).

Das kann jedenfalls zugunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden. Dass es eine feste Definition für das Maß einer Regeneration, das Empfinden des Erholungszustandes oder die Steigerung der Leistungsfähigkeit im Allgemeinen gäbe, so dass sogar von spezifischen gesundheitsbezogenen Angaben i.S. von Art. 10 Abs. 1 VNGA ausgegangen werden müsste, ist weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

bb) Ob diesen Angaben, weil Art. 10 Abs. 3 VNGA dies fordert, eine in einer der Listen nach Artikel 13 oder 14 enthaltene spezielle gesundheitsbezogene Angabe beizufügen ist, wie es etwa das Kammergericht (WRP 2016, 265, Ls.) oder das OLG Hamm (WRP 2015, 228, juris-Rn. 67 ff.) gegen die Rechtsprechung des BGH (BGH, GRUR 2015, 611, Rn. 31 – Rescue-Produkte; GRUR 2013, 958, Rn. 15 – Vitalpilze; GRUR 2015, 403, Rn. 38 – Monsterbacke II) entschieden haben, oder ob dem BGH darin zu folgen ist, dass dies nicht erforderlich ist, solange die Liste noch nicht (vollständig) vorliegt (BGH, a.a.O.), muss nicht entschieden werden. Jedenfalls besteht nämlich die Notwendigkeit zur Beifügung von Angaben nach Art. 10 Abs. 2 VNGA (BGH, GRUR 2015, 403 Ls. 4 – Monsterbacke II).

Nach Art. 10 Abs. 2 VNGA dürfen gesundheitsbezogene Angaben nur gemacht werden, wenn die Kennzeichnung oder, falls diese Kennzeichnung fehlt, die Aufmachung der Lebensmittel und die Lebensmittelwerbung folgende Informationen tragen: a) einen Hinweis auf die Bedeutung einer abwechslungsreichen und ausgewogenen Ernährung und einer gesunden Lebensweise, b) Informationen zur Menge des Lebensmittels und zum Verzehrmuster, die erforderlich sind, um die behauptete positive Wirkung zu erzielen, c) gegebenenfalls einen Hinweis an Personen, die es vermeiden sollten, dieses Lebensmittel zu verzehren, und d) einen geeigneten Warnhinweis bei Produkten, die bei übermäßigem Verzehr eine Gesundheitsgefahr darstellen könnten.

Solche Hinweise fehlen in der angegriffenen Werbung, weshalb sie nach §§ 10 Abs. 2 und 3 VNGA unzulässig ist. Das hat der Antragsteller – obwohl die Einhaltung der Vorschrift davon unabhängig Gegenstand der Prüfung durch das Gericht ist – auch gerügt.

d) Bei der mit dem Antrag zu 22. angegriffenen Angabe („BETATOR ist echt revolutionär! David Hoffmann“) handelt es sich allerdings nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe. Zwar verweist der Antragsteller auf den werblichen Zusammenhang. Der ist aber separat angegriffen. Eine zur Irreführung geeignete Verkehrsvorstellung ist nicht vorgetragen. Insoweit hat die Berufung der Antragsgegnerin Erfolg.

3. Soweit die angegriffenen Werbeangaben nach dem Vorstehenden unzulässig und damit wettbewerbswidrig sind, besteht auch Wiederholungsgefahr. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin das Produkt und die angegriffene Werbung – wie sie vorträgt – eingestellt hat, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Ein Verfügungsgrund liegt ebenfalls vor. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG ist nicht widerlegt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.