Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 10. August 2018 unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert.
Die Beschlussverfügung der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 16. März 2018, ergänzt durch Beschluss vom 20. März 2018, wird insoweit bestätigt, als der Antragsgegnerin unter Androhung der im Beschluss bezeichneten Ordnungsmittel aufgegeben wurde, es zu unterlassen, unter Verwendung der Verkaufsplattform eBay
a) damit zu werben, die von ihr angebotenen Sportgeräte seien "Vergleichssieger", "Leistungssieger" oder/und "Testsieger", ohne leicht erkennbar den Tester und die Fundstelle des Tests anzugeben,
b) in Bezug auf die von ihr angebotenen Sportgeräte mit den Aussagen "Testergebnis-GUT-Bestseller" oder "Top Qualitätstest - 8,2 Gut" zu werben, ohne leicht erkennbar und gut lesbar, den Tester und die Fundstelle des Tests anzugeben,
wenn dies geschieht wie bei der Verkaufsauktion der Antragsgegnerin vom 01. März 2018 auf der Verkaufsplattform eBay wie dokumentiert durch die Screenshots in dem Anlagenkonvolut 002.
Im Übrigen wird die Beschlussverfügung aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 3/4 und der Antragsteller zu 1/4.
I.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 01. März 2018 mahnte der Antragsteller die damals anwaltlich nicht vertretene Antragsgegnerin ab, weil sie im Internet gemäß den als Anlage zu diesem Urteil beigefügten Screenshots mit Tests werbe, ohne Tester, das Testdatum und die Fundstelle des Tests (sowie teilweise auch die Anzahl der getesteten Geräte) anzugeben. Mit Schreiben vom 08. März 2018 meldete sich der jetzige Verfahrensbevollmächtigte, zeigte an, "dass uns die X. GmbH mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat[te]" und bat um Fristverlängerung. Mit Schreiben vom 09. März 2018 an den Anwalt der Antragsgegnerin stimmte der Anwalt des Antragstellers einer - allerdings kürzeren - Fristverlängerung zu und drohte für den Fall des Fristablaufs den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an. Nachdem eine weitere Reaktion nicht erfolgte, beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15. März 2018, auf den wegen des weiteren Inhalts Bezug genommen wird, den Erlass einer einstweiligen Verfügung; in dem Antrag war der Anwalt der Antragsgegnerin als ihr Verfahrensbevollmächtigter aufgeführt. Auch im Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 16. März 2018, mit der die 8. Kammer für Handelssachen die beantragte einstweilige Verfügung erließ, sowie im Beschluss vom 20. März 2018, mit dem eine zunächst unterlassene Ordnungsmittelandrohung nachgeholt wurde, wurde er als ihr Verfahrensbevollmächtigter bezeichnet. Der Gerichtsvollzieher stellte die Beschlussverfügung - und zwar jeweils eine vom Gericht beglaubigte Abschrift der Beschlussverfügung - am 23 März 2018 bzw. am 04. April 2018 der Antragsgegnerin selbst zu. Am 06. April 2018 erhielt der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers ein Schreiben des Rechtsanwalts der Antragsgegnerin, wonach er nunmehr auch in dem einstweiligen Verfügungsverfahren mandatiert worden sei.
Am 20. April 2018 legte die Antragstellerin, vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten, Widerspruch ein mit der Begründung, es fehle an einer ordnungsgemäßen Vollziehung, da lediglich eine vom Gericht beglaubigte Abschrift zugestellt worden sei. Des Weiteren sei der Antrag teilweise nicht hinreichend bestimmt und unbegründet.
Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, die Beschlussverfügung - unter Hinzufügung von "wenn dies geschieht wie ..." - bestätigt. Es ist davon ausgegangen, dass die Anträge nunmehr hinreichend bestimmt seien. Eine ordnungsgemäße Vollziehung der Beschlussverfügung liege vor. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift reiche aus. Zwar sei die Zustellung an die Partei selbst erfolgt, obwohl sich für sie ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt habe. Dieser Verfahrensfehler sei jedoch dadurch geheilt, dass die Antragsgegnerin innerhalb der Vollziehungsfrist die Beschlüsse perE-Mail an ihren Verfahrensbevollmächtigten weitergeleitet habe. Auch in der Sache seien die geltend gemachten Ansprüche des Antragstellers begründet.
Dagegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie macht geltend, die Zustellung vom Gericht beglaubigter Abschriften einer Beschlussverfügung reiche für eine Vollziehung nicht aus. Des Weiteren führe die Weiterleitung des Beschlusses von der Antragsgegnerin an ihren Verfahrensbevollmächtigten per E-Mail nicht zu der Heilung einer unterlassenen Zustellung an ihren Verfahrensbevollmächtigten. Zudem habe es der Antragsteller unterlassen, das Urteil des Landgerichts im Parteiwege zuzustellen, obwohl dies wegen des bezeichneten Zusatzes notwendig gewesen sei. In der Sache sei lediglich die Fundstelle des Tests anzugeben, weitere Angaben seien nicht notwendig. Sie beantragt daher,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beschlussverfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er meint, die Beschlüsse seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Der jetzige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin habe sich vorprozessual noch nicht für ein Verfügungsverfahren bestellt. Des Weiteren seien die Unterlagen innerhalb der Vollziehungsfrist ordnungsgemäß an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gelangt. Auch in der Sache seien die Einwendungen nicht begründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die Berufung der Antragsgegnerin hat nur einen Teilerfolg.
1.
Die Beschlussverfügung des Landgerichts ist ordnungsgemäß vollzogen worden.
a) Die Beschlussverfügung musste nicht gemäß § 172 ZPO an den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zugestellt werden. Er hatte sich nämlich zum maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht für das - damals noch zukünftige - Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bestellt. Er hatte der Antragstellerin lediglich mitgeteilt, die Antragsgegnerin habe ihn mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt. Daraus ging nicht eindeutig hervor, ob dies nur für die vorgerichtliche Auseinandersetzung oder auch für ein etwaig sich daran anschließendes gerichtliches Verfahren gelten sollte. Eine Bestellung bloß für die vorgerichtliche Korrespondenz reichte nicht aus, um die Wirkungen des § 172 ZPO herbeizuführen. Soll eine Bestellung auch für ein späteres gerichtliches Verfahren erfolgen, muss dies eindeutig erfolgen (Senat, Urteil vom 15.03.2018, I-20 U 133/17).
Ob die Weiterleitung der Beschlussverfügung durch die Antragsgegnerin an ihren Verfahrensbevollmächtigten per E-Mail zu einer Heilung nach § 189 ZPO geführt hätte (verneinend OLG München GRUR 2018, 444; OLG Hamburg GRUR-RR 2018, 173), bedarf danach keiner Entscheidung.
b) Auch die Tatsache, dass dem Antragsgegner lediglich die vom Gericht beglaubigte Abschrift der Beschlussverfügung zugestellt wurde, hinderte eine wirksame Vollziehung nicht.
Allerdings wurde früher bei der Zustellung von Beschlussverfügungen zwecks Vollziehung verlangt, dass entweder die Ausfertigung oder zumindest eine beglaubigte Abschrift der Ausfertigung zugestellt werden müsse (vgl. die Nachweise bei OLG Zweibrücken WRP 2016, 280; OLG Celle WRP 2016, 1281; OLG Koblenz WRP 2017, 863, die sämtlich auf die Neufassung der Zustellungsvorschriften nicht eingehen). Daran kann seit dem 01. Juli 2014 nicht mehr festgehalten werden (so auch OLG Frankfurt BeckRS 2016, 11586 für eine Urteilsverfügung)
Die Vorschriften über die Zustellung lassen nunmehr eine solche lediglich einer beglaubigten Abschrift der zuzustellenden Entscheidung ausreichen, § 169 Abs. 2 ZPO (vgl. allgemein BGH NJW 2016, 1180). Diese Vorschrift gilt auch für Beschlüsse (vgl. BR-Drs. 818/14 S. 42). Damit wurde der Beschluss auch gegenüber der Antragsgegnerin wirksam, § 329 Abs. 3 ZPO, und war von ihr zu beachten.
Aus den Regeln über die Zwangsvollstreckung ergibt sich nichts anderes (in diese Richtung aber Isele WRP 2015, 824). Zwar musste der Antragsteller dafür Sorge tragen, dass etwaige Verstöße der Antragsgegnerin nach Zustellung der Beschlussverfügung mit Ordnungsmitteln sanktioniert werden konnten. Die Entscheidung über die Verhängung von Ordnungsmitteln setzt weiterhin voraus, dass eine Ausfertigung des zugrunde liegenden Titels dem Schuldner zugestellt worden ist, § 750 ZPO. Dies bedeutet aber nicht, dass wegen Zuwiderhandlungen vor Zustellung einer derartigen Ausfertigung Ordnungsmittel nicht verhängt werden können. So ist es anerkannt, dass der Antragsgegner eine Urteilsverfügung bereits ab Verkündung beachten muss und danach begangene Zuwiderhandlungen sanktioniert werden können, und zwar auch dann, wenn die Zustellung einer Ausfertigung des Urteils erst nach diesen Zuwiderhandlungen erfolgt (BGH GRUR 2009, 890 - Ordnungsmittelandrohung). Ebenso wie ein Urteil mit der Verkündung ist ein Beschluss mit der ordnungsgemäßen Zustellung an den Schuldner wirksam geworden, § 329 Abs. 3 ZPO. Die Zustellung der Ausfertigung kann dann nachgeholt werden.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP 1996, 104), wonach die wirksame Vollziehung einer Unterlassungsverfügung auch voraussetzt, dass diese aufgrund eines Antrags des Antragstellers auch eine Androhung von Ordnungsmitteln enthält. Fehlt es daran, ist die Verhängung von Ordnungsmitteln für den Zeitraum vor einer etwaigen Nachholung einer derartigen Androhung nämlich überhaupt nicht möglich (BGH GRUR 2009, 890 Rn. 12. Gerber, in Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl., § 890 Rn. 16).
Soweit die Antragsgegnerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Januar 2019 behauptet, der Antragsteller habe bisher immer noch nicht eine Ausfertigung zugestellt, ist diese Behauptung bereits aus prozessualen Gründen unbeachtlich, § 296a ZPO. In der Sache wäre dieser Einwand im Übrigen nur dann beachtlich, wenn die Antragsgegner geltend machen würde, sie hätte nach Zustellung der Beschlussverfügung gegen diese verstoßen und der Antragsteller habe darauf trotz Kenntnis nicht reagiert. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 29.03.2018, I-20 U 114/17, im Anschluss an OLG Köln GRUR-RR 2010, 448; GRUR-RR 2018, 95; aA Isele WRP 2017, 1050) ist es zwar dringlichkeitsschädlich, wenn der Antragsteller, der eine einstweilige Verfügung erwirkt hat, gegen ihm bekannt gewordene Verstöße des Antragsgegners nicht in angemessener Zeit mit Anträgen auf Verhängung von Ordnungsmitteln vorgeht, was die Zustellung einer Ausfertigung nach § 750 ZPO voraussetzt. Derartiges hat aber die Antragsgegnerin nicht vorgetragen.
c) Einer Parteizustellung des angefochtenen Urteils, mit dem es die Beschlussverfügung unter Beschränkung auf den konkreten Verletzungsfall bestätigt hat, bedurfte es nicht. Es handelt sich um ein Minus gegenüber dem Inhalt der Beschlussverfügung dar (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 567).
2.
In der Sache hat die Berufung selbst teilweise Erfolg. Der geltend gemachte Anspruch besteht nur teilweise.
a) Allerdings ist der Antrag hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Den erstinstanzlich vorgetragenen Bedenken der Antragsgegnerin zu den Worten "leicht erkennbar und gut lesbar" ist durch den Hinweis auf die konkrete Verwendungsform Rechnung getragen worden.
Unter dem Begriff "Tester" ist nach dem zur Auslegung des Antrages heranzuziehenden Vorbringen des Antragstellers die Organisation zu verstehen, die den Test verantwortet, nicht die Person, die den Test tatsächlich durchgeführt hat.
Unter "Testdatum" ist das Datum des Tests, nicht das Datum der Testveröffentlichung zu verstehen.
b) Dem Antragsteller steht jedoch der geltend gemachte Anspruch nur teilweise zu. Er hat dabei von der Möglichkeit Gebrauch gemacht (BGH GRUR 2013, 401 - Biomineralwasser), die angegriffene Werbung nicht als solche zu beanstanden, sondern die Gesichtspunkte ("Tester"; "Testdatum", "Fundstelle" - Antrag zu a) bzw. "Tester", "Testdatum", "Fundstelle", "Anzahl der getesteten Geräte" - Antrag zu b)) vorzugeben, unter denen diese Werbung zu prüfen ist. Ein Anspruch besteht daher nur dann, wenn die Werbung gerade unter dem bezeichneten Gesichtspunkt unlauter ist. Das ist nur teilweise der Fall.
aa) Der "Tester" ist in der Werbung selbst anzugeben. Eine Angabe erst in der Fundstelle reicht nicht aus.
Die Angabe der Testorganisation ist für den Verbraucher wesentlich, § 5a UWG. Daraus kann der Verbraucher erkennen, ob es sich um einen unparteiischen Test einer als seriös anerkannten neutralen Organisation oder lediglich um einen "Auftragstest" des Herstellers durch eine nahestehende Organisation handelt. Auch kann der Verbraucher aus der Testorganisation im Groben erkennen, unter welchen Gesichtspunkten der Test stattgefunden hat.
Allerdings lässt es der Bundesgerichtshof (GRUR 2016, 1076 - LGA tested Rn. 35) unter Hinweis auf § 5a Abs. 5 UWG zu, dass gewisse, als wesentliche Information für den Verbraucher eingestufte Informationen im Hinblick auf den Platzbedarf der Informationen (dort: Kriterien des Tests) nur in der Fundstelle (dort: verlinkte Website) angegeben werden. Dafür besteht bei der Angabe der Testorganisation jedoch kein Anlass, da die Bezeichnung im Allgemeinen sehr kurz ist.
bb) Ein Anspruch hinsichtlich des "Testdatums" besteht nicht. Unabhängig davon, dass das Testdatum vielfach aus der Fundstelle erschlossen werden kann, ist das Testdatum nur dann anzugeben, wenn es älter ist; in derartigen Fällen ist eine Werbung dann zulässig, wenn das Testdatum angegeben ist und die Testergebnisse nicht durch eine neuere Untersuchung oder durch eine erhebliche Veränderung der Marktverhältnisse überholt sind (BGH WRP 2014, 67 Rn. 8 - Testergebnis-Werbung für Kaffee-Pads; Bornkamm/Feddersen, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 37. Aufl., § 5 Rn. 2.282). Dass es sich um ein älteres Testdatum handelte, hat der Antragsteller nicht dargetan.
cc) Was die "Fundstelle betrifft, akzeptiert die Antragsgegnerin - zu Recht (BGH GRUR 2016, 1076 - LGA tested) -, dass sie zwingend in der Werbung selbst anzugeben ist.
dd) Ein Anspruch auf Mitteilung der "Anzahl der getesteten Geräte" besteht nicht. Eine nähere Angabe des Abschneidens anderer Geräte ist nach der Rechtsprechung dann notwendig, wenn infolge des mitgeteilten Testergebnisses des eigenen Geräts ein unzutreffender Eindruck über dessen Platzierung entsteht (BGH GRUR 1982, 436: Mitteilung des Testergebnisses "gut", andere Geräte waren mit sehr gut bewertet worden). Dass dies hier der Fall war, trägt der Antragsteller nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es nicht, § 542 Abs. 2 ZPO.
Streitwert: 20.000 €