OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.01.2019 - Verg 30/18
Fundstelle
openJur 2019, 26132
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Tenor

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu tragen.

Gründe

I.

Mit am 03.11.2017 abgesandter Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin, eine gesetzliche Krankenkasse, die Vergabe "Versorgung mit Stomaartikeln der Produktartgruppe 29 und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Absatz 1 Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V)" im offenen Verfahren in 20 Gebietslosen europaweit aus. Gegenstand der Vergabe war die Versorgung der Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaartikeln und Inkontinenzhilfen einschließlich Zubehör, notwendiger Reparaturen sowie der im Zusammenhang mit der Versorgung zu erbringenden Dienst- und Serviceleistungen. Die abzuschließenden Rahmenvereinbarungen sollten eine Laufzeit von 24 Monaten haben und mit einer zweimaligen Verlängerungsmöglichkeit von je einem Jahr versehen sein. Angebote konnten bis zum 26.01.2018 abgegeben werden.

Unter Ziffer 2.2.4 war zu den Dienst- und Serviceleistungen in der Leistungsbeschreibung unter anderem Folgendes geregelt:

"Zur fachgerechten und qualitätsorientierten Versorgung der Versicherten gehören auch alle damit im Zusammenhang stehenden Dienst- und Serviceleistungen, die sich an den gültigen Hygiene-, Pflege- und Versorgungsstandards orientieren. Hierzu zählen insbesondere die persönliche Beratung, die Lieferung, die Anpassung und eine umfassende Einweisung und Nachbetreuung der Versicherten bzw. der Bezugspersonen in den sachgerechten Gebrauch der Hilfsmittel.

Dazu setzt der Auftragnehmer fachlich qualifiziertes Personal und Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde in der für eine qualitätsorientierte Versorgung notwendigen Anzahl ein. [...]

Die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde müssen erfolgreiche Weiterbildungen von mindestens 120 Unterrichtseinheiten (theoretischer Teil) und zusätzlich mindestens 40 praktische Unterrichtseinheiten bzw. gleichwertige Qualifikationen oder eine der nachstehenden, höherwertigen Qualifikationen nachweisen können:

? Weiterbildung als Enterostomatherapeut(in) [...] oder

? Weiterbildung als Pflegeexpertin/-experte Stoma, Kontinenz und Wunde mit einem von der Fachgesellschaft Stoma, Kontinenz und Wunde e.V. (FgSKW) anerkannten Abschluss oder

? mindestens eine gleichwertige Weiterbildung und Qualifikation.

U.a. müssen die Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde über Kenntnisse und Fähigkeiten in den Bereichen Stoma-Management, Ernährung, onkologische Pflege, Schmerzmanagement, Patientenedukation, Gesundheitssystem, Kommunikation und Recht verfügen.

[...]

Die neben den Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde für die Beratung der Versicherten eingesetzten Mitarbeiter(innen) des Auftragnehmers müssen mindestens folgende Voraussetzungen erfüllen: [...]"

Die Vergabeunterlagen sahen vor, das wirtschaftlichste Angebot je Los nach einer Formel zu ermitteln, die den Gesamtversorgungspreis zu 80 % und die Qualität zu 20 % berücksichtigte. Das Kriterium der Qualität war in 6 Unterkriterien untergliedert, von denen der Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde mit 3 % Gewichtung sowie der Einsatz von qualifiziertem Fachpersonal mit 2 % Gewichtung je eines war. Die Bieter sollten insoweit angeben, wie viel Pflegeexperten und qualifiziertes Fachpersonal je 1.000 Versicherten der Antragsgegnerin mit Stomaanlage sie einsetzen wollten. Die entsprechende Angabe sollte im Falle der Zuschlags Vertragsbestandteil werden, zuvor aber im Rahmen der Angebotsbewertung Berücksichtigung finden.

In der Antwort auf die Bieteranfrage 257 teilte die Antragsgegnerin während der laufenden Angebotsfrist Folgendes mit:

"Der alleinige Einsatz von fachlich qualifiziertem Personal (keine Pflegeexperten) erfüllt nicht die Anforderung der Leistungsbeschreibung, so dass ein solches Angebot ausgeschlossen wird."

Die Antragstellerin, eine präqualifizierte Hilfsmittellieferantin, gab auf das Los 18 fristgerecht ein Angebot ab. Im Formblatt "Angaben zur Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien" gab sie allerdings an, keine Pflegeexperten einzusetzen. Das Formblatt A3 "Eigenerklärung zur Anzahl der Erst- und Neuversorgungen" fügte die Antragstellerin ihrem Angebot zwar bei, unterschrieb es jedoch nicht.

Die Antragstellerin rügte unter dem 22.01.2018 (Anlage Ast 2), dass das Vergabeverfahren aus mehreren vergabe- und sozialrechtlichen Gründen vergaberechtswidrig sei. Die Antragsgegnerin half den Rügen nicht ab, sondern wies sie mit Schreiben vom 31.01.2018 (Anlage Ast 1) zurück.

Die Antragstellerin hat am 15.02.2018 einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt. Mit diesem hat sie unter anderem geltend gemacht, dass die Ausschreibung wegen ihres hohen Dienstleistungsanteils gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V verstoße und deshalb gesetzlich verboten sei. Die Antragsgegnerin schließe sie, die Antragstellerin, zudem unzulässig von der Hilfsmittelversorgung aus, weil sie den Einsatz von Pflegeexperten fordere. Sie habe als präqualifizierte Leistungserbringerin im Sinne von § 126 SGB V einen gesetzlichen Anspruch darauf, Hilfsmittel abzugeben. Das Eignungskriterium, Pflegeexperten einsetzen zu müssen, sei vergaberechtswidrig. Das Kriterium sei unangemessen und stehe nicht mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung. Die ausgeschriebenen Leistungen könnten wie bisher auch von Personal erbracht werden, das sich nicht zu Pflegeexperten weitergebildet habe. Auch der Kriterienkatalog des GKV-Spitzenverbands sehe eine entsprechende Anforderung nicht vor. Die Antragsgegnerin dürfe das Eignungskriterium "Pflegeexperten" nicht zum Zuschlagskriterium erheben. Schließlich sei es unzulässig, dass die Antragsgegnerin mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten unterschiedliche Leistungsbereiche, nämlich die Hilfsmittelversorgung und die häusliche Krankenpflege, miteinander kombiniere.

Nachdem das Bundesversicherungsamt der Antragsgegnerin mit Bescheid vom 20.03.2018 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben hat, das Vergabeverfahren aufzuheben, hat die Antragstellerin geltend gemacht, dieser Bescheid entfalte Tatbestandswirkung und sei von der Vergabekammer zu beachten.

Die Antragstellerin hat - soweit hier von Interesse - beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 "Stomaartikel" und den ggf. in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 7. November 2017, EU-Bekanntmachung 2017/S213-4442130, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die Ansicht vertreten, dass der Nachprüfungsantrag teilweise schon unzulässig sei. So sei die Antragstellerin bezüglich der angeblichen Verletzung des § 127 Abs. 1 SGB V nicht antragsbefugt, weil die Vorschrift nicht bieterschützend sei. Jedenfalls sei der Nachprüfungsantrag aber insgesamt unbegründet. Der Bescheid des Bundesversicherungsamts entfalte keine Tatbestandswirkung für die Vergabekammer. Die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, sei kein Eignungs-, sondern ein Zuschlags- und Musskriterium, weshalb es auf das Präqualifizierungsverfahren nach § 126 SGB V und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu den Eignungsanforderungen nach dieser Vorschrift nicht ankomme. Die Forderung nach dem Einsatz von Pflegeexperten bewege sich im Rahmen des weiten Ermessensspielraums des öffentlichen Auftraggebers. Es handele sich um eine sich unmittelbar auf die Versorgungsqualität auswirkende Vorgabe, die den Vorstellungen des HHVG in besonderem Maße Rechnung trage. Eine Vermischung verschiedener sozialrechtlicher Leistungsbereiche finde nicht statt. Die Ausschreibung enthalte keine Pflegeleistungen.

Mit Beschluss vom 05.04.2018 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie unter anderem ausgeführt, dass der nicht bestandskräftige Bescheid des Bundesversicherungsamts sie, die Vergabekammer, nicht binde. Die Ausschreibung verstoße nicht gegen das Zweckmäßigkeitsgebot des § 127 Abs. 1 Satz 6 SGB V. Der von der Antragsgegnerin geforderte Einsatz von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei keine Anforderung an die Eignung. Diese Anforderung sei nicht unternehmensbezogen, sondern betreffe die angebotenen Leistungen. Da die Antragsgegnerin selbst bestimme, was sie beschaffe, komme es nicht darauf an, was für Anforderungen nach Auffassung der Antragstellerin oder des GKV-Spitzenverbands für die Versorgung von Stomapatienten erforderlich seien. Ob § 126 SGB V hinsichtlich der Aufstellung von Eignungsanforderungen abschließend sei, sei unerheblich, weil die Anforderung, Pflegeexperten einzusetzen, keine Eignungsanforderung sei. Die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die ausgeschriebene Leistung seien § 127 GWB, § 58 VgV und § 127 Abs. 1b SGB V. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschlusses der Vergabekammer wird auf diesen verwiesen.

Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 05.04.2018 zugestellten Beschluss der Vergabekammer am 18.04.2018 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt.

Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, dass die Vergabekammer ihrer Entscheidung den vom Bundesversicherungsamt erlassenen Bescheid habe zugrunde legen müssen. Dieser entfalte unabhängig von seiner Bestandskraft Tatbestandswirkung und begründe ein Abweichungsverbot für alle später entscheidenden Stellen. Mit der Vorgabe, Pflegeexperten einzusetzen, verfolge die Antragsgegnerin nicht schwerpunktmäßig das Ziel, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, sondern die fachliche und persönliche Eignung des Bieters zu bestimmen und zu beurteilen. Damit sei § 122 Abs. 2 GWB angesprochen. Insoweit sei die Antragsgegnerin an das Ergebnis des Präqualifizierungsverfahrens nach § 126 SGB V gebunden. Die Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB V seien nicht erfüllt. Die Forderung nach Pflegeexperten sei, da es sich um eine pflegerische Leistung handele, nicht von der Vertragskompetenz der Krankenkassen bei der Beschaffung von Hilfsmitteln umfasst. Die Krankenkassen seien nicht befugt, ihr Leistungsrecht nach § 2 SGB V auf Pflegeexperten auszuweiten. Mit der Forderung des Einsatzes von Pflegeexperten verlange die Antragsgegnerin eine offensichtlich sozialrechtswidrige Leistung, weil nach § 12 SGB V nicht notwendige Leistungen von den Krankenkassen nicht erbracht werden dürften.

Der Senat hat mit Beschluss vom 03.08.2018 den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, abgelehnt. Wegen der Einzelheiten der Begründung dieses Beschlusses wird auf denselben Bezug genommen (Bl. 178-187 GA).

Mit Schriftsatz vom 21.08.2018 hat die Antragstellerin erstmals geltend gemacht, das Verfahren sei gegebenenfalls an das Sozialgericht München zu verweisen. Sie habe begründet, warum bereits die Vergabekammer die fehlende Zweckmäßigkeit der Ausschreibung mit der Folge habe berücksichtigen müssen, dass der Antragsgegnerin aufzugeben sei, die Ausschreibung aufzuheben. Treffe das nicht zu, sei eine Verweisung auszusprechen. Unterbleibe diese, komme dies einer Vereitelung der Rechtsschutzgarantie gleich. Im Übrigen hat die Antragstellerin in Auseinandersetzung mit dem Senatsbeschluss vom 03.08.2018 weiter zur vermeintlichen Tatbestandswirkung des Bescheids des Bundesversicherungsamts vorgetragen. Ferner hat sie geltend gemacht, § 127 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 1b SGB V ermächtigten die Antragsgegnerin nicht, das im Wirtschaftlichkeitsgebot zum Ausdruck kommende Grundprinzip der gesetzlichen Krankenversicherung zu umgehen. In dem Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V liege zugleich ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz des § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB. Den Verstoß gegen § 12 SGB V habe sie gegenüber der Antragsgegnerin gerügt und auch im Nachprüfungsantrag angesprochen.

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt,

a) den Beschluss der Vergabekammer vom 05.04.2018 aufzuheben und, bezogen auf Los 18,

1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung der Versorgung mit Stomaartikeln der Produktgruppe 29 "Stomaartikel" und den gegebenenfalls in diesem Zusammenhang notwendigen Inkontinenzhilfen der Produktgruppe 15 gemäß § 127 Abs. 1 SGB V gemäß der Bekanntmachung der Antragsgegnerin vom 07.11.2017, EU-Bekanntmachung 2017/S 213-442130, aufzuheben,

2. hilfsweise der Antragsgegnerin zu untersagen, das laufende Vergabeverfahren fortzusetzen und bei fortbestehendem Beschaffungsbedarf das Vergabeverfahren in den Stand vor der Versendung der Vergabeunterlagen zurückzusetzen, dieses unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bearbeiten und den Bietern auf dieser Grundlage eine neue Möglichkeit zur Teilnahme zu geben,

b) das Verfahren hilfsweise gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Sozialgericht München zu verweisen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 28.03.2018, zugestellt am 26.04.2018, zurückzuweisen.

2. den Verweisungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer als zutreffend verteidigt. Sie hat die Ansicht vertreten, dass der von ihr vor dem Landessozialgericht Hamburg angegriffene Bescheid des Bundesversicherungsamts keine Tatbestandswirkung entfalte. § 127 Abs. 1 Satz 1 und 6 SGB V sei hier nicht zu berücksichtigen, weil er durch das Unionsrecht und das Vergaberecht des Vierten Teils des GWB überlagert werde. Ziel des verlangten Einsatzes von Pflegeexperten Stoma, Kontinenz und Wunde sei es, durch deren höhere Qualifikation eine bessere Betreuung der Versicherten zu erreichen. Hierbei handele es sich um keine Eignungsanforderung, sondern um eine Anforderung an die Leistung, die der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers unterfalle. Soweit die Anzahl der eingesetzten Pflegeexperten Zuschlagskriterium sei, seien die vergaberechtlichen Voraussetzungen des § 127 GWB und des § 58 VgV erfüllt. Die von ihr, der Antragsgegnerin, ausgeschriebene Versorgungsweise, sei auch nach § 70 SGB V wirtschaftlich. Auf eine Verletzung des § 12 SGB V könne sich die Antragstellerin nicht berufen, weil die Vorschrift nicht bieterschützend sei.

Bezüglich der von der Antragstellerin hilfsweise beantragten Verweisung hat die Antragsgegnerin die Ansicht vertreten, dass diese nicht auszusprechen sei, weil die Vergabenachprüfungsinstanzen abschließend zuständig seien. Bei der verfahrensgegenständlichen Leistung handele es sich um einen in die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen fallenden öffentlichen Auftrag im Sinne von § 103 Abs. 1 GWB. Sozialrechtliche Vorfragen würden durch das Kartellvergaberecht überlagert; dem Sozialrechtsweg seien sie nicht zugeordnet. Eine insoweit fehlende Antragsbefugnis der Antragstellerin lasse die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen unberührt. Eine Teilverweisung scheide im Übrigen wegen des Beschleunigungsgrundsatzes aus.

Mit Beschluss vom 25.09.2018 hat das Landessozialgericht Hamburg im Verfahren L 1 KR 34/18 L ER die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsgegnerin gegen den Bescheid des Bundesversicherungsamts vom 20.03.2018 wiederhergestellt. Am 03.01.2019 hat das Landessozialgericht Hamburg im Verfahren L 1 KR 145/18 B ER das Rechtsmittel eines anderen Leistungserbringers, der unterlegenen Antragstellerin des vom Senat mit Beschluss vom 19.09.2018 abgeschlossenen Beschwerdeverfahrens VII-Verg 17/18, zurückgewiesen. Dieses Unternehmen hatte sich vor dem Sozialgericht Hamburg gegen die Ausschreibung der Antragsgegnerin gewandt und dort unter Antragsabweisung im Übrigen lediglich ein temporäres Zuschlagsverbot bis zum 18.12.2018 erwirkt. Nach der Entscheidung des Landessozialgerichts Hamburg vom 03.01.2019 hat die Antragsgegnerin am 04.01.2019 in dem Vergabeverfahren die Zuschläge erteilt. Noch in Unkenntnis dieser letztgenannten Vorgänge hat der Senat mit Beschluss vom 07.01.2019 gemäß § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG ausgesprochen, dass für das vorliegende Verfahren der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eröffnet ist. Wegen der Einzelheiten dieses Beschlusses wird auf denselben Bezug genommen.

Mit Schriftsätzen vom 08.01.2019 und vom 09.01.2019 haben die Verfahrensbeteiligten das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

II.

Infolge der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin, die das Vergabenachprüfungsverfahren beendet und die Entscheidung der Vergabekammer haben wirkungslos werden lassen, soweit sie noch nicht bestandskräftig war (vgl. Senatsbeschluss vom 16.17.2017 - VII-Verg 20/17), ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu befinden.

1.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu befinden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 - KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 - X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Die Kostenentscheidung dient keiner abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich eine dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechende Kostenverteilung sicherstellen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (BGH, Beschluss vom 24.01.2017 - KVR 10/16 und Beschluss vom 23.01.2013 - X ZB 8/11, jeweils zitiert nach juris). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu.

Nach den vorstehenden Grundsätzen sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin einschließen, von der Antragstellerin zu tragen. Die Sach- und Rechtslage ist bereits durch die vorausgegangenen Beschlüsse des Senats vom 03.08.2018 und vom 07.01.2019 umfänglich bewertet worden. Danach wäre die sofortige Beschwerde voraussichtlich erfolglos geblieben.

An diesem Ergebnis ändert sich nichts durch die vertiefenden Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 21.08.2018, mit denen sich der Senat im Beschluss vom 07.01.2019 wegen dessen Beschränkung auf die Rechtswegfrage nicht weiter auseinandersetzen musste. Diese Ausführungen betreffen zwei Rügen der Antragstellerin, die jeweils nicht durchgreifen.

Eine hier zugunsten der Antragstellerin zu berücksichtigende Tatbestandswirkung des - inzwischen nicht einmal mehr sofort vollziehbaren - Bescheids des Bundesversicherungsamts sieht der Senat aus den im Beschluss vom 03.08.2018 bereits dargelegten Gründen nach wie vor nicht.

Der Senat hält auch die Rechtsansicht der Antragstellerin für unzutreffend, die Antragsgegnerin sei durch das sozialrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot - die Antragstellerin beruft sich insoweit auf § 12 SGB V - gehindert, die festgelegten Mindestanforderungen an die Leistung sowie die festgelegten Zuschlagskriterien vorzusehen. Eine solche Sichtweise widerspräche § 127 Abs. 1b SGB V, der den gesetzlichen Krankenkassen gerade die Möglichkeit zu einem Qualitätswettbewerb eröffnet, nicht zuletzt auch bezogen auf die Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals. Wo diesem Qualitätswettbewerb infolge des sozialrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots nach oben hin Grenzen gesetzt sind und ob sich die Antragstellerin auf solche Grenzen im Vergabenachprüfungsverfahren gegebenenfalls berufen könnte, kann hier dahinstehen. Etwaige einzuhaltende Grenzen sind nach Auffassung des Senats hier jedenfalls nicht überschritten. Die Antragsgegnerin hat die qualitativen Mindestanforderungen an die Leistung maßvoll formuliert, auch soweit sie den Einsatz von Pflegeexperten gefordert hat. Damit überschreiten auch die qualitativen Zuschlagskriterien etwaige zu beachtende qualitative Obergrenzen nicht.

2.

Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu befinden. Anders als das zuvor geltende Recht ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17.02.2016 eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen. Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt derselbe Prüfungsmaßstab wie im Rahmen des § 78 GWB. Danach sind die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin nach dem oben unter 1. Ausgeführten von der Antragstellerin zu tragen.

3.

Die Notwendigkeit der Zuziehung von Verfahrensbevollmächtigten ist gemäß § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG nur für das erstinstanzliche Nachprüfungsverfahren gesondert auszusprechen, nicht aber für das Beschwerdeverfahren, bei dem es sich ohnehin um einen Anwaltsprozess handelt. Die von der Vergabekammer nach § 182 Abs. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG zugunsten der Antragsgegnerin getroffene Entscheidung ist von der Antragstellerin nicht angefochten worden und infolgedessen bestandskräftig geworden (vgl. BGH, Beschluss vom 04.04.2017 - X ZB 3/17, zitiert nach juris, Tz. 54, zur Gebührenfestsetzung).

III.

Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Abschluss der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.