Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 04.11.2004 - 2 ME 1243/04
Fundstelle
openJur 2012, 42198
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Der Versetzungsbewerber kann im Konkurrentenstreitverfahren im Verhältnis zum Beförderungsbewerber nicht die Einhaltung des Leistungsgrundsatzes rügen.

Gründe

Die Beschwerden, mit denen sich die Antragsgegnerin und der Beigeladene gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 1. September 2004 wenden, mit der das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung auf den Hilfsantrag der Antragstellerin untersagt hat, den Beigeladenen kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Rektors der Haupt- und Realschule C. zu beauftragen, haben Erfolg. Denn entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss hat die Antragstellerin auch keinen Anspruch auf Erlass der von ihr hilfsweise beantragten Sicherungsanordnung, gerichtet auf die vorläufige Freihaltung des Rektorenpostens der Haupt- und Realschule C., weil die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht hat (vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. den §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO), dass bei der Besetzung der umstrittenen Rektorenstelle ein ihr etwa zustehender Anspruch auf verfahrens- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung verletzt wäre und daher sicherungsbedürftig ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:

2Wäre die Antragstellerin, die als ehemalige Rektorin der zum 31. Juli 2004 aufgelösten Orientierungsstufe C. (vgl. § 184 Abs. 1 Satz 1 Nds. Schulgesetz i. d. F. d. Bek. v. 3.3.1998, Nds.GVBl. S. 137, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes v. 29.4.2004, Nds.GVBl. S. 140 - NSchG -) bereits in der Besoldungsgruppe A 14 plus Amtszulage BBesO eingestuft gewesen ist, anstelle des Beigeladenen mit der Wahrnehmung der Aufgaben einer Rektorin der Haupt- und Realschule C. kommissarisch beauftragt worden, so hätte sich diese Maßnahme auch bei späterer, d. h. nach Schaffung einer Planstelle erfolgten Einweisung in diesen Dienstposten, der je nach Lehramtsbefähigung der Besoldungsgruppe A 13 plus Amtszulage oder A 14 BBesO zugeordnet werden soll (s. SVBl. 2004, 235), nicht als Beförderung der Antragstellerin dargestellt, sondern nur als deren Versetzung nach § 32 Nds. Beamtengesetz (i. d. F. d. Bek. v. 19.2.2001, Nds.GVBl. S. 33, zuletzt geändert durch Gesetz v. 31.10.2003, Nds.GVBl. S. 372 - NBG -). Demgegenüber handelt es sich bei der von der Antragsgegnerin ins Auge gefassten Übertragung der Rektorenstelle der Grund- und Hauptschule C. an den Beigeladenen, der zunächst kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben des Rektors betraut werden soll, um eine Beförderung i. S. des § 14 Abs. 1 NBG, weil der Beigeladene, der bisher als Rektor der Hauptschule C. lediglich in die Besoldungsgruppe A 13 BBesO eingestuft gewesen ist, mit der Übertragung des umstrittenen Dienstpostens in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 plus Amtszulage BBesO eingewiesen würde und auch die Verleihung einer Amtszulage wie hier die Verleihung eines höheren Endgrundgehalts, mithin eine Beförderung darstellt (vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2001, RdNr. 53).

Wäre die Antragstellerin aber auf den von ihr angestrebten Dienstposten nicht befördert, sondern nur versetzt worden, so kann sie, nachdem ihrem Versetzungsantrag auf diesen Dienstposten durch die Antragsgegnerin nicht entsprochen worden ist, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss nicht rügen, bei der Besetzung des Dienstpostens bzw. der kommissarischen Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens (mit dem Ziel der späteren Übertragung) habe der Leistungsgrundsatz (die sog. Bestenauslese) des Art. 33 Abs. 2 GG, des § 7 BRRG und des § 8 Abs. 1 Satz 1 NBG im Rahmen einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden müssen. Allerdings hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend erkannt, dass der Dienstherr, konkurrieren mehrere Beamte um ein Amt einer Beförderungsstelle, den Dienstposten nach pflichtgemäßen Ermessen mit einem Versetzungsbewerber besetzen kann, ohne dass der Dienstherr, selbst wenn die Beförderungsstelle ausgeschrieben worden ist, dem Beförderungsbewerber gegenüber dazu verpflichtet wäre, die Auswahl zwischen den um die Besetzung des Amtes konkurrierenden Beamten an den Grundsätzen der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung auszurichten (Senat, Beschl. v. 16.5.2001 - 2 MA 817/01 -, IÖD 2001, 233 = NdsRpfl. 2001, 2001, 418; OVG NRW, Beschl. v. 23.4.2004 - 1 B 42/04 -, IÖD 2004, 171(173); Schnellenbach, aaO, RdNr. 68 jeweils m. w. Nachw.). Denn diese Stellenübertragung im Wege einer Versetzung fordert grundsätzlich nicht die Einhaltung des Prinzips der Bestenauslese. Vielmehr hat der Dienstherr aufgrund seiner personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit die Entscheidungsbefugnis, ob er den zwischen den Konkurrenten umstrittenen Dienstposten im Wege der Versetzung oder aber der Einstellung, Beförderung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will. Für welche Handlungsform sich der Dienstherr letztlich entscheidet, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen, wobei dieses Wahlermessen nicht dem Leistungsgrundsatz unterliegt (Senat, Beschl. v. 16.9.2004 - 2 ME 1239/04 -; OVG Schleswig. Beschl. v. 2.9.2002 - 3 M 36/02 -, NordÖR 2003, 82). Der übergangene Beförderungsbewerber kann daher, wird ihm ein Versetzungsbewerber vorgezogen (und hat der Dienstherr davon abgesehen, eine an der Bestenauslese ausgerichtete Auswahlentscheidung über den umstrittenen Dienstposten zu treffen), im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreit lediglich eine Überprüfung der Entscheidung des Dienstherrn auf einen etwaigen Fehlgebrauch des dem Dienstherrn im Rahmen des § 32 NBG eingeräumten (weiten, durch die personalwirtschaftliche und organisatorische Gestaltungsfreiheit bestimmten) Ermessens verlangen.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss gelten diese Grundsätze der nur eingeschränkten Überprüfungsmöglichkeiten im verwaltungsgerichtlichen Konkurrentenstreitverfahren auch, wenn der übergangene Beamte/die übergangene Beamtin - wie hier - eine Versetzungsbewerberin und der von dem Dienstherrn favorisierte Beamte ein Beförderungsbewerber ist. Denn auch bei dieser Konstellation fehlt es bei der übergangenen Versetzungsbewerberin an einer i. S. des § 42 Abs. 2 VwGO rügefähigen subjektiven Rechtsposition. Die Versetzungsbewerberin kann daher mit Erfolg - hat der Dienstherr davon abgesehen, den umstrittenen Dienstposten nach einem Auswahlverfahren zu vergeben - bei der sie betreffenden (unterlassenen) Versetzungsentscheidung im Rahmen des § 32 NBG nur einen Ermessensmissbrauch rügen, nicht aber die objektiv strikte Einhaltung des Leistungsgrundsatzes bei der Ernennung des Beförderungsbewerbers verlangen (ebenso: BayVGH, Beschl. v. 26.2.1996 - 3 CE 96.64 -, NVwZ-RR 1997, 368).

5Eine andere rechtliche Betrachtungsweise ist hier auch nicht deshalb geboten, weil die Antragsgegnerin etwa verpflichtet gewesen wäre, das zunächst nach einer Ausschreibung begonnene Auswahlverfahren um die umstrittene Rektorenstelle zu Ende zu führen und nach dem Prinzip der Bestenauslese eine Auswahl zwischen den insgesamt drei Bewerbern um diese Stelle zu treffen. Für die hier interessierende Rektorenstelle bestand nämlich nicht die Verpflichtung, diese Stelle auszuschreiben und über sie nur nach einem Auswahlverfahren zu entscheiden.

Allerdings sind nach § 45 NSchG Schulleiterstellen grundsätzlich auszuschreiben. Die Verpflichtung zur Ausschreibung entfällt aber nach § 48 Abs. 1 Nr. 4 NSchG dann, wenn eine Schule neu errichtet wird. Bei der zum 1. August 2004 neu gebildeten, organisatorisch zusammengefassten Haupt- und Realschule C. handelt es sich nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens um die Errichtung einer neuen Schule i. S. des § 48 Abs. 1 Nr. 4 NSchG und nicht etwa nur um die Erweiterung der vor dem 1. August 2004 bereits existierenden Hauptschule C.. Der Schulträger, der Landkreis D., hat beschlossen (Beschluss des Kreistages v. 9.10.2203: mehrheitliche Annahme der Vorlage der Verwaltung zu der Variante I), nach Auflösung der Orientierungsstufe C. mit Ablauf des 31. Juli 2004 zum 1. August 2004 an diesem Schulstandort einen Realschulzweig zu errichten, der bisher dort nicht vorhanden war. Zwar meint der Schulträger, bei der zum 1. August 2004 geschaffenen Schule handele es sich nur eine Erweiterung der vorhandenen Hauptschule, nach der aber rechtlich allein maßgeblichen schulbehördlichen Genehmigung nach § 106 Abs. 6 Satz 1 NSchG ist von der Bezirksregierung zum 1. August 2004 aber nicht etwa (nur) eine Erweiterung der bisherigen Hauptschule, sondern die Errichtung einer neuen Realschule C. und gem. § 106 Abs. 4 Nr. 2 NSchG die organisatorische Zusammenfassung der vorhandenen Hauptschule C. mit der neuen Realschule genehmigt worden (Genehmigung der Bezirksregierung E. v. 10.3.2004). Werden aber verschiedene Schulformen wie hier eine Realschule und eine Hauptschule nach § 106 Abs. 4 Satz 1 NSchG organisatorisch zusammengefasst, so entsteht hierdurch eine neue Schule (Schippmann, in: Brockmann/Littmann/Schippmann, Niedersächsisches Schulgesetz, Stand: Juni 2004, Erl. 6 zu § 106).

Bestand somit für die Antragsgegnerin schon nach § 48 Abs. 1 Nr. 4 NSchG nicht die Verpflichtung, die Rektorenstelle für die zum 1. August 2004 neu errichtete Haupt- und Realschule C. auszuschreiben, und konnte sie auch ohne Auswahlentscheidung über die Rektorenstelle bzw. deren kommissarische Wahrnehmung befinden, so war sie auch berechtigt, das um diese Stelle nach Ausschreibung zunächst in Gang gesetzte Besetzungsverfahren auch wieder abzubrechen und ohne Ausschreibung und Auswahlverfahren über die künftige Besetzung dieser Rektorenstelle zu entscheiden.

8Die von der Antragsgegnerin zu Gunsten des Beigeladenen getroffene Entscheidung ist somit in dem von der Antragstellerin, einer Versetzungsbewerberin, in Gang gesetzten verwaltungsgerichtlichen Verfahren vom Verwaltungsgericht nur nach § 32 NBG auf Ermessensmissbrauch, also darauf zu überprüfen, ob die Entscheidung auch unter Berücksichtigung der dem Dienstherrn zuzubilligenden personalwirtschaftlichen und organisatorischen Gestaltungsfreiheit willkürlich ist. Dies ist nach dem Kenntnisstand dieses Eilverfahrens zu verneinen; denn die Entscheidung lässt einen beachtlichen (s. o.) Ermessensfehlgebrauch nicht erkennen.

Geht es bei der zu überprüfenden Entscheidung nur um Ermessensmissbrauch und insbesondere um etwaiges willkürliches, den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG missachtendes Verhalten der Antragsgegnerin, so hat sich der Senat nicht damit zu befassen, ob es sinnvoller gewesen wäre, der Antragstellerin als ehemaligen Rektorin einer Orientierungsstufe, die in dieser Leitungsfunktion bereits ein höheres Amt als der Beigeladene innegehabt hat, das umstrittene Amt bzw. zunächst deren kommissarische Wahrnehmung mit dem Ziel der späteren Übertragung anzuvertrauen. Vielmehr hat der Senat lediglich die von der Antragsgegnerin für die Übertragung dieses Amtes auf den Beigeladenen angeführten Gründe auf deren Willkürfreiheit zu überprüfen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin lässt zu beanstandende willkürliche Erwägungen nicht erkennen.

10Die Antragsgegnerin hat sich für ihre Entscheidung zu Gunsten des Beigeladenen maßgeblich auf den über diesen von dem Regierungsschuldirektor F. unter dem 29. Juni 2004 erstellten (aktuellen) Leistungsbericht gestützt. Da dem Beigeladenen in diesem Bericht eine Eignung für die Aufgaben eines Schulleiters der (zukünftigen) Haupt- und Realschule C. bescheinigt wird und dieses Werturteil u. a. mit der bisherigen engagierten Leitung der Hauptschule, der Entwicklung klarer Perspektiven für die zukünftige Haupt- und Realschule sowie mit Erfahrungen begründet wird, die der Beigeladene bei der Vorbereitung eines Kooperationsvertrages der Hauptschule C. mit der Realschule G. gesammelt habe, ist ein Ermessensfehlgebrauch nicht festzustellen. Vielmehr ist es nicht als willkürlich zu beanstanden, wenn sich die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund dieses Leistungsberichts für den Beigeladenen entschieden hat. Die Entscheidung steht auch im Einklang mit dem Erlass des Niedersächsischen Kultusministeriums vom 17. Mai 2004 (301.1 - 84002 - über die Besetzung von Funktionsstellen an zusammengefassten Haupt- und Realschulen), so dass auch insoweit nicht festgestellt werden kann, die Antragsgegnerin sei zu Lasten der Antragstellerin unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG von Vorgaben dieses ermessensbindenden Erlasses abgewichen. Allerdings soll nach Absatz 1 des o. g. Erlasses die Schulleiterstelle einer organisatorisch zusammengefassten Haupt- und Realschule mit einer Lehrkraft besetzt werden, die durch Prüfung die Befähigung für das Lehramt an Realschulen erworben hat, auch besitzt der Beigeladene nur die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen. Über diese an sich nicht ausreichende Befähigung (lediglich für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen) verfügt aber auch die Antragstellerin nur, so dass sich insoweit nicht zu ihren Gunsten ergibt, sie habe nach dem Erlass aufgrund ihrer Lehrbefähigung bevorzugt werden müssen. Hinzu kommt, dass nach Absatz 3 des o. g. Erlasses bei den zum 1. August 2004 zu besetzenden Rektorenstellen bei organisatorisch zusammengefassten, zum 1. August 2004 neu errichteten Haupt- und Realschulen wie hier der Haupt- und Realschule C. von dem Erfordernis der Lehrbefähigung für das Lehramt an Realschulen ausnahmsweise abgewichen werden, also auch eine Person ohne Befähigung für das Lehramt an Realschulen zum Schulleiter ernannt werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn der Betreffende Rektor einer der bis zum 31. Juli 2004 vorhandenen, jetzt in die neue Schule aufgegangenen Schule gewesen ist und wenn er als geeignet angesehen wird, die Funktionen eines Rektors der neuen Schule wahrzunehmen. Gerade dies ist aber bei dem Beigeladenen der Fall, wie sich dies aus den soeben gemachten Ausführungen ergibt.

Schließlich verstößt die kommissarische Wahrnehmung von Aufgaben eines Rektors der Haupt- und Realschule C. durch den Beigeladenen auch nicht gegen die Bestimmung des § 45 Abs. 3 NSchG, wonach eine Lehrkraft, die der Schule bereits angehört, nur ausnahmsweise, und zwar beim Vorliegen besonderer Gründe zum Schulleiter bestellt werden soll. Denn schon nach § 48 Abs. 1 Nr. 4 NSchG findet die Bestimmung des § 45 NSchG auf die hier neu errichtete Haupt- und Realschule C. keine Anwendung.

12Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG (i. d. F. des Art. 1 KostRMG v. 5.5.2004, BGBl. I S. 718). Für die Streitwertfestsetzung in Konkurrentenstreitverfahren ist nicht der Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG, sondern die Bestimmung des § 52 Abs. 5 Satz 2 i. V. m. Satz 1 Nr. 1 GKG anzuwenden (Senat, Beschl. v. 29.7.2002 - 2 OA 121/02 -; s. jetzt auch Tz. 10.2 des sog. Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der am 7./8.7.2004 beschlossenen Fassung), wobei die zum 1. August 2004 wirksam gewordene Besoldungserhöhung (BBVAnpG 2003/2004 v. 10.9.2003, BGBl. I S. 1798) hier nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GKG nicht zu berücksichtigen ist, weil das Verfahren noch am 30. Juli 2004 beim Verwaltungsgericht in Gang gesetzt worden ist. Somit wäre in einem Hauptsacheverfahren ein Wert von 27.972,82 € (13 x 4.303,51 €) festzusetzen, der nach der ständigen Festsetzungspraxis des Senats (s. z. B. den Beschl. v. 29.7.2002 - 2 OA 121/02 -) mangels hier nicht vorliegender Besonderheiten im einstweiligen Rechtschutzverfahren zu halbieren ist, weshalb der Streitwert auf 13.986,41 € festzusetzen ist.

Der Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO nicht anfechtbar.