ArbG Düsseldorf, Urteil vom 24.07.2017 - 9 Ca 5771/16
Fundstelle
openJur 2019, 23369
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1.

Zur Annahme der Einstellungs- bzw. Entlassungsbefugnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf "nicht nur auf dem Papier stehen" (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 -).

2.

Von einem leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist nicht auszugehen, wenn der Angestellte zwar vertraglich dazu ermächtigt ist, Einstellungen und Entlassungen durchzuführen, tatsächlich diese aber nicht ausübt, obwohl Gelegenheit dazu bestand. Bestand keine Gelegenheit zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern, steht dies der Eigenschaft als leitender Angestellter aber nicht entgegen.

3.

Der Umstand, dass ein Angestellter bei Personalentscheidungen andere Stellen zu involvieren hatte, steht der Eigenschaft als leitender Angestellter ebenfalls nicht entgegen. Im modernen Geschäftsleben ist ein Vier-Augen-Prinzip oder eine Matrixstruktur verbreitet, derzufolge verschiedene Entscheidungen nur unter Einbindung anderer Führungspersonen oder -gremien getroffen werden können. Eine solche Geschäftspraxis kann eine Eigenschaft als leitender Angestellter per se nicht ausschließen. Denn eine Auslegung des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG, der dessen Anwendungsbereich in der Praxis gänzlich aushebelt, ist abzulehnen. Auf gehobenen Hierarchieebenen können besondere Vertrauensstellungen von Arbeitnehmern existieren, bei denen § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG nach dem Gesetzeszweck ein legitimes Bedürfnis des Arbeitgebers gesehen hat, das Arbeitsverhältnis unter erleichterten Bedingungen aufzulösen.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28.09.2016 nicht zum 31.03.2017 aufgelöst worden ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Das bis zum 31.12.2016 zu der Beklagten zu 1 bestehende Arbeitsverhältnis, das mit Wirkung zum 01.01.2017 auf die Beklagte zu 2 übergegangen ist, wird gemäß §§ 9, 10 KSchG zum 31.03.2017 aufgelöst und die Beklagte zu 2 verurteilt, an den Kläger eine Abfindung i. H. v. 247.973,11 Euro zu zahlen.

4. Der Auflösungsantrag der Beklagten zu 1 wird zurückgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 37,5 %, die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 zu je 31,25 %.

6. Der Streitwert beträgt 78.524,83 Euro.

7. Die Berufung wird - soweit sie nicht kraft Gesetzes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) zulässig ist - nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, über die Feststellung der Weiterbeschäftigungspflicht sowie über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10, 14 KSchG.

Der 49 jährige, ledige, einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger war seit dem 01.01.2004 bei der Beklagten zuletzt nach der Vertragsänderung vom 01.04.2010 als Vertriebsdirektor "Makler Pools" (fortan "VMG D") zu einem durchschnittlichen Bruttojahresgehalt i.H.v. 247.973,11 EUR beschäftigt. In dieser Funktion war er Dienstvorgesetzter für 31,5 sog. Mitarbeiterkapazitäten. Seine Produktionsverantwortung lag zuletzt bei 10 Mio. EUR und seine Bestandsverantwortung bei 330 Mio. EUR.

Die Beklagte zu 1 ist ein Versicherungsunternehmen und Teil des F.-Konzerns und betreibt den Vertrieb und die Vermittlung von Versicherung sowie die Vermittlung von Bausparverträgen, Investmentfonds-Anteilen und anderer Finanzdienstleistungen. Die Beklagte zu 2 ist ebenfalls Teil des Konzerns. Mit Wirkung zum 01.01.2017 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers, das zuvor zur Beklagten zu 1 bestanden hat, aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2 über.

Der am 29.06.2010 unterzeichnete Arbeitsvertrag (Bl. 8 d.A.) enthält u.a. folgende Klauseln:

§ 1 Aufgabe

(1) […] Die F. behält sich ausdrücklich das Recht vor, innerhalb des Zuständigkeitsbereiches alle ihr zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen zu treffen; das gilt insbesondere für Gebietsänderungen.

(2) Der Mitarbeiter führt als Leiter des Vertriebsbereiches Koordination Key Accounts den Titel Vertriebsdirektor. Er trägt die Gesamtverantwortung für die Festlegung und Erreichung der Organisations- und Produktionsziele für die Mitarbeiter des Vertriebsbereiches Koordination Key Accounts. Zudem ist der verantwortlich für die Erstellung und Umsetzung einer Zielplanung gemäß der übergeordneten Maklerstrategie. Er hat die Geschäfte nach den Rahmenrichtlinien der F. und den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmannes eigenverantwortlich zu führen […].

Die Befugnisse des Mitarbeiters sind im Kompetenzrahmen geregelt […].

(3) Der Mitarbeiter ist leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 und 4 des Betriebsverfassungsgesetzes und innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches im Rahmen der Personal- und Stellenplan berechtigt, selbst ständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Zudem ist er berechtigt, eigenständig Vereinbarungen zur Zusammenarbeit mit ungebundenen Vermittlern im F. Maklervertrieb zu schließen und zu beenden. Er untersteht dem für den F. Maklervertrieb zuständigen Ressortleiter.

§ 9 Weitere Leistungen

Die weiteren Leistungen richten sich nach den jeweils gültigen Regelungen der F. für leitende Angestellte, die diesem Vertrag beigefügt sind (Anlage 5).

Ein ergänzender Vertrag desselben Datums (Bl. 6 d.A.) erhält des Weiteren folgende Passage:

4. Vergütung

Die Mindestvergütung und die Zielerfüllungsobergrenze für die variable Vergütung aus den individuellen Zielen und den F.-Zielen gemäß Anlage 4, Ziff. (II), 2./3., richtet sich nach den Regelungen für die leitenden Angestellten der F. im Innendienst […].

Nach dem Kompetenzrahmen (Anl. B2, Bl. 85 ff. d.A.) sind Mitarbeiter der Hierarchieebene "Leiter Vertriebsdirektion" bei Personaleinstellungen befugt, Mitarbeiter unter Berücksichtigung von Qualifikation und stellen Anforderung auszuwählen, Einstellungen im Rahmen der Stellenplanung durchzuführen, die Vergütungshöhe des Mitarbeiters unter Beachtung des geltenden Vergütungsrahmens und der Funktion des Mitarbeiters sowie der vorgegebene Vertragssystematik bis zu einem zielenden von 75.000 EUR jährlich festzulegen, bei der variablen Vergütung die Garantiesumme und die Bemessungsgrundlage festzulegen und Reisekosten zu genehmigen.

In Bezug auf "Personalausstellung/Vertragsbeendigung" sind Leiter einer Vertriebsdirektion befugt, "in juristischer Abstimmung mit V5" ordentlich und außerordentlich zu kündigen, Aufhebungsvereinbarungen abzuschließen, die Zahlungen bis zur Höhe der Regelabfindung gedeckelt bei 30.000 EUR vorsehen, die Beurteilung für Zeugnisse zu erstellen und auf Anfrage Vorruhestandsregelungen im Rahmen der geltenden Richtlinien zu vereinbaren (Bl. 86 d.A.). Dem Kläger wurde außerdem Gesamtprokura erteilt (vgl. Seite 5 des Ausdrucks des Handelsregisters, Anl. B1, Bl. 85 d.A.). In der betrieblichen Altersversorgung war er dem Modell für leitende Angestellte zugeordnet.

Im Laufe seiner Tätigkeiten bei den Beklagten war der Kläger u.a. für Sach-, Lebens- und Krankenversicherungen verantwortlich und organisierte dabei auch Produkte der betrieblichen Altersversorgung z.B. für den E., befasste sich mit dem Thema Schaden/Unfall und hatte Verantwortung für die Produktionslast von D.A.S.-Produkten. Bei dem Projekt "EMV Wachstum 2015" war er als Projektleiter eingesetzt. Im Rahmen dessen kam es zu Forderungen des Betriebsrats nach einem Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen. Der Kläger hat diese Forderungen jedenfalls dem Vorstand weitergegeben. Der Anteil und die Selbständigkeit des Klägers bei den Verhandlungen, die daraufhin zum Abschluss gebracht wurden, sind zwischen den Parteien streitig. Der Kläger war bei den zurückliegenden Betriebsratswahlen nicht wahlberechtigt.

Im Jahr 2016 fanden bei den Beklagten im Rahmen des so genannten "F. Strategieprogramms" betriebsinterne Maßnahmen und Veränderungen der Strukturen statt. Im Rahmen dessen wurde am 14.08.2016 ein Interessenausgleich mit dem Konzernbetriebsrat vereinbart. Die Struktur der Beklagten wurde dergestalt geändert, dass im Vertrieb in Düsseldorf allein die Vertriebsdirektionen "Makler Personenversicherungen (fortan VMP D)", "Finanzvertriebe und FinTech" (fortan VMF D), die "Vertriebskooperation DKV (fortan VKD D)" und die "Schaden/Unfall (fortan "MSU D") bestehen sollten. Die Aufgaben der vom Kläger geleiteten Vertriebsdirektion VMG D gingen in der Vertriebsdirektion VMF D auf. Der Leiter der Vertriebsdirektion VMP D, Herr O., ist weniger sozial schutzwürdig als der Kläger.

Mit Schreiben vom 01.07.2016 (Anl. K3, Bl. 16 d.A.) wurde der Kläger von der Beklagten unwiderruflich von der Arbeit freigestellt.

Am 19.09.2016 hörte Beklagte zu 1 den Sprecherausschuss zur Kündigung an. Dieser äußerte wegen Mängeln bei der Sozialauswahl mit anderen Kollegen Bedenken an der Kündigung (Anl. B19, Bl. 432 d.A.). Mit Schreiben vom selben Tag hörte die Beklagte zu 1 auch den Betriebsrat zur Kündigung an (Anlage B 10, Bl. 180 ff. d.A.). Dieser verweigerte seine Zustimmung wegen Verstoßes gegen eine Zusage und Fehler bei der Sozialauswahl - insbesondere im Verhältnis zu Herrn O. (B20, Bl. 435 d.A.).

Mit Schreiben vom 28.09.2016 (Anl. K4, Bl. 18 d.A.) sprach die Beklagte die ordentliche Kündigung mit Wirkung zum 31.03.2017 aus.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Interessenausgleich vom 14.08.2016 sei keine anzuerkennende unternehmerische Entscheidung. Außerdem sei sein Beschäftigungsbedarf dadurch nicht weggefallen. Denn die Vertriebsdirektion des Klägers werde unverändert unter der Bezeichnung VMF D weitergeführt. Es handele sich lediglich um eine Umbenennung. Einzig die neu unterstellte Einheit zur Deutschen Anwalt und Notar Versicherung (DANV) sei hinzugekommen. Diese sei allerdings vergleichsweise bedeutungslos. Die so genannten "FinTechs" seien auch kein neuer Schwerpunkt dieser neuen Vertriebsdirektion; alle hierunter zu zählenden Vermittler seien auch bisher in der alten Direktion angebunden gewesen.

Der Kläger behauptet, für ihn würden in den neu geschaffenen Einheiten diverse Weiterbeschäftigung Möglichkeiten existieren. Außerdem verfüge er über die erforderlichen Kompetenzen für die Leitung anderer Direktionen. Diese Kompetenzen seien auch in dem ihm erteilten Zeugnis verbrieft. So gebe es Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sowohl bei der Beklagten zu 1 als auch bei der Beklagten 2 auf der "Leitenden-Ebene". Alle in Anl. K8 (Bl. 362 d.A.) benannten Stellen kämen in Betracht. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 könne für diese Stellen das Anforderungsprofil auch nicht frei wählen. Das Anforderungsprofil sei arbeitsplatzbezogen. Erst wenn die erforderlichen Qualifikationen von der Beklagten tatsächlich genannt worden sein, könne er prüfen, ob diese berechtigt sein.

Der Kläger meint ferner, er sei mit dem Leiter der VMF D, Herr L., vergleichbar. Alle erforderlichen zusätzlichen Qualifikation habe der Kläger bereits bzw. könne er noch erlernen. Die nicht erlernbaren Kundenbeziehungen habe der Kläger jedoch bereits.

Der Kläger trägt weiter vor, er sei auch für die Stelle MSU D auszuwählen gewesen. Diese Stelle sei nicht höherwertig, da der Berichtsweg direkt an den Vorstandsvorsitzenden keine derart wichtige Bedeutung für die Wertigkeit der Stelle habe. Er besitze die Qualifikation für diese Stelle, da auch sein vorheriges Tätigkeitsfeld in diesem Bereich gelegen habe.

Der Kläger ist der Ansicht, dass er für die Weiterbeschäftigung auf der Stelle VMP D in Betracht zu ziehen gewesen wäre. Er habe selber die Funktion "Leiter Kompetenzteam Leben" für 3 Jahre innegehabt und sei daher fachlich geeignet. Der jetzige Leiter sei weniger fachlich geeignet, da er kein abgeschlossenes Hochschulstudium habe.

Er habe ebenfalls als Leiter einer Regionaldirektion DANV/Verbände/DKV (fortan "VMFBD") eingesetzt werden können. Diese Stelle sei im Moment nicht besetzt - auch nicht von Herrn C..

Des Weiteren meint der Kläger, dass die Beklagte zu 1 bei der Sozialauswahl alle vergleichbaren Arbeitnehmer der Konzernunternehmen "F. Maklervertrieb" und "F. Bankenkooperation" sowie den Kooperationsvertrieb hätte miteinbeziehen müssen.

Der Kläger ist der Ansicht, vorliegend sei auch eine Änderungskündigung gegenüber einer Beendigungskündigung vorrangig gewesen. Er benennt freie Stellen für nicht leitende Angestellte (Anl. K9 - K11, Bl. 363 ff.), die als so genannte "Entleitungsverträge" hätten angeboten werden können. Die Beklagte zu 1 habe entgegen der gerichtlichen Auflage gar nicht zum Vorrang der Änderungskündigung vorgetragen. Schließlich sei die Kündigung nach § 613a Abs. 4 BGB unwirksam.

Im Hinblick auf den Auflösungsantrag meint der Kläger, dass dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Er ist der Ansicht, er sei kein leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG. Dies ergebe sich daraus, dass er die Kompetenzen für Einstellungen und Entlassungen, die ihm durch den Kompetenzrahmen vertraglich gewährt worden, nie ausgeübt habe. Die Verantwortung für Einstellungen und Entlassungen habe bei der Personalabteilung gelegen. Jede Einstellung und Entlassung sei abstimmungspflichtig gewesen und habe die Einbindung des Personalbereichs bedurft. Der Kläger habe höchstens Vorschläge unterbreiten dürfen. Der Kläger habe stets die ausdrückliche Zustimmung anderer Stellen einholen müssen.

Der Kläger trägt weiter vor, während der gesamten Zeit seiner Beschäftigung, habe er weder Einstellungen noch Entlassungen verantwortet. An anderer Stelle trägt er vor, es habe lediglich eine Ausnahme gegeben; er habe Frau T. nach Ende ihrer Ausbildung in ein normales Arbeitsverhältnis übernommen. Vor dieser Maßnahme habe allerdings eine Abstimmung mit anderen Personen stattgefunden. Später trägt der Kläger ferner vor, dass er in den 14 Jahren seiner Beschäftigung auch einmal eine außerordentliche Kündigung habe aussprechen müssen. Auch hier habe er vorher eine Zustimmung einer anderen Person einfordern müssen. Vorherige Abstimmungen hätten dem definierten Vorgehen entsprochen.

Er ist der Ansicht, die ihm zugeordneten ca. 30 Mitarbeiter stellten für das Unternehmen, das insgesamt über 28.000 Arbeitnehmer und davon 3.000 im Vertrieb verfügt, eine unbedeutende Anzahl von Arbeitnehmern da.

Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Verständnis von leitenden Angestellten sei so zu verstehen, dass eine Personalbefugnis der Tätigkeit des leitenden Angestellten sein Gepräge geben müsse. Einstellungen oder Entlassungen müssten charakteristisch für die Tätigkeit sein. Wenn allein die vertragliche Personalbefugnis ausschlaggebend sei, dann könne ein Arbeitgeber durch die Vertragsgestaltung die Voraussetzungen des Kündigungsschutzes untergraben. Er habe lediglich Sachfunktion ohne nennenswerte Entscheidungskompetenz innegehabt. Die Tatsache, dass er nach internen Richtlinien des Arbeitgebers als leitender Angestellter betrachtet werde, spiele für das Verständnis des Kündigungsschutzgesetzes keine Rolle. Der Prokura komme nur Bedeutung zu, wenn sie im Innenverhältnis nicht unbedeutet sei.

Der Kläger meint ferner, er habe eine gegebenenfalls bestehende Stellung als leitender Angestellter jedenfalls durch Freistellung verloren. Das Arbeitsgericht München (Az. 28 Ca 12794/03) und das Arbeitsgericht Frankfurt (Az. 19 Ca 7961/07) hätten postuliert, dass eine Funktion als leitender Angestellter verloren gehe, wenn sie längere Zeit nicht ausgeübt werde. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei der Kläger von seinen Arbeitsleistungen freigestellt gewesen. Zwangsläufig seien ihm damit auch jegliche Kompetenzen für Einstellungen und Entlassungen entzogen worden. Dies gelte vor allem deswegen, weil die Freistellung nicht im Anschluss an die Kündigung, sondern vielmehr schon mehrere Monate vor der Kündigung ausgesprochen worden sei.

Der Kläger sei auch kein Betriebsleiter i.S.d § 14 Abs. 2 KSchG, weil seine Vertriebsdirektion kein Betrieb i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes sei. Dies sei auch schon daran ersichtlich, dass seine Mitarbeiter verschiedenen lokalen Betriebsräten zugeordnet gewesen seien. Ein Betriebsleiter müsse außerdem bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben eigenverantwortlich wahrnehmen.

Seine Rolle bei den Verhandlungen zum Projekt "BMV Wachstum 2015" habe darin bestanden, dass er als Projektleiter die Forderungen des Betriebsrates zusammengetragen und an den Vorstand weiter getragen habe. Er habe aber keine Entscheidungskompetenz gehabt. Diese habe beim Lenkungsausschuss und beim Vorstand gelegen.

Beim Beklagten zu 2 sei der Kläger zudem nie tätig gewesen, so dass er auch dort nie habe leitender Angestellter sein können. Der Status als leitender Angestellter gehe nicht bei einem Betriebsübergang automatisch über.

Im Hinblick auf seinen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellung stellt der Kläger dar, dass er ein Feststellungsinteresse an dieser Feststellung habe, weil der alleinige Weiterbeschäftigungsantrag nicht zum Ausdruck bringe, dass die einseitige Freistellung rechtswidrig gewesen sei. Außerdem hänge von der Rechtswidrigkeit der Freistellung beispielsweise sein Urlaubsanspruch für 2016 ab. Die Beklagte zu 1 habe während der Freistellung ein pauschaliertes, auf dem 3-Jahres-Durchschnitt basierendes Gehalt gezahlt. Die Frage der Wirksamkeit der Freistellung sei somit für einen Schadensersatzanspruch vorgreiflich.

Mit Schriftsatz vom 14.10.2016, bei Gericht am 17.10.2016 eingegangen, der Beklagten am 21.10.2016 zugestellt, hat der Kläger Klage eingereicht. Nach teilweiser Klagerücknahme und -konkretisierung beantragt er zuletzt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1 vom 28.09.2016 nicht zum 31.03.2017 aufgelöst worden ist,

2.festzustellen, dass seine Freistellung zum 01.07.2016 mit Schreiben der Beklagten zu 1 vom 06.06.2017 unwirksam war.

3.die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu den vertraglichen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte zu 1 beantragt,

1.die Klage abzuweisen;

2.das bis zum 31.12.2016 zu ihr bestehende Arbeitsverhältnis, das mit Wirkung zum 01.01.2017 auf die Beklagte zu 2 übergegangen ist, gemäß §§ 9, 10 KSchG zum 31.03.2017 aufzulösen und sie zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.

Die Beklagte zu 2 beantragt,

1.die Klage abzuweisen;

2.das zunächst zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis, das mit Wirkung zum 01.01.2017 auf sie übergegangen ist, gemäß §§ 9, 10 KSchG mit Wirkung zum 31.03.2017 aufzulösen und sie zur Zahlung einer angemessenen Abfindung zu verurteilen.

Der Kläger beantragt,

die Auflösungsanträge der Beklagten zu 1 und zu 2 zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Ansicht, in dem Interessenausgleich vom 14.08.2016 manifestiere sich eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs des Klägers führe. Sie behaupten, der Vertrieb würde im Konzern der Beklagten neu strukturiert. Aus 7 Vertriebsvertriebsdirektionen seien 3 Vertriebsdirektionen geworden; die Vertriebsdirektionen in den Flächenorganisationen würden nicht fortgeführt; der Vertrieb der Personenversicherung sei im Ressort Personenversicherung zusammengezogen worden und der Vertrieb für Schadenund Unfallversicherung werde ebenfalls in ein eigenes Ressort überführt. Alle Geschäftsfelder würden letztlich vollständig neu zugeschnitten. Infolgedessen seien 100 Mitarbeiterkapazitäten entfallen, darunter 16 leitende Angestellte.

Der Beschäftigungsbedarf aus der Vertriebsdirektion des Klägers sei letztlich völlig in der Vertriebsdirektion VMF D aufgegangen. Diese Vertriebsdirektion habe jedoch mehr bzw. andere Aufgaben, u.a. ein stärkeres Personenversicherungsgeschäft, einen Schwerpunkt im Krankenversicherungsgeschäft, die Unterstellung neuer Regionaldirektion und die Zusammenarbeit mit ungebundenen Vermittlern im Onlinegeschäft.

Die Beklagten meinen, dem Kläger habe nicht die Weiterbeschäftigung als Leiter der neu geschaffenen Vertriebsdirektionen angeboten werden müssen. Der Kläger erfülle die Anforderungsprofile dieser Stellen nicht.

Im Schriftsatz vom 25.01.2017 (S. 10, Bl. 67 d.A.) trägt sie vor, dass derjenige, der die Position des Vertriebsdirektors VMF D nun besetze (Herr L.), über eine engere fachliche Verdrahtung zu den Entscheidungsträgern, starke Kenntnisse der DKV-Produktwelt, hohe Akzeptanz und Vernetzung im Kreis der Leitenden des Krankenversicherungsegments, fachliche Expertise in den Bereichen der betrieblichen Altersversorgung, privaten Altersversorgung und privaten Krankenversicherung, tiefe Kenntnisse komplexer Versorgungswerke und besondere Kenntnisse über die vertrieblichen Besonderheiten der Markenführung verfüge. Dies alles habe der Kläger nicht.

Im Schriftsatz vom 15.03.2017 (S. 13, Bl. 289 d.A.) trägt sie vor, dass Voraussetzung für die neue Position als Leiter der Direktion VMF D hervorragende Kenntnisse und eine ausgezeichnete Vernetzung im Rahmen des Firmen- und Verbandsgruppengeschäft seien. Es seien Kenntnisse von Versorgungswerken des eigenen Hauses als auch von Wettbewerbern von essenzieller Bedeutung. Herr L. sei besser geeignet, da er die erforderliche Kenntnis habe, im Verwaltungsrat der BIG Krankenkasse sei, ausreichende Erfahrungen im Kooperationsgeschäft habe und über die erforderlichen Kundenbeziehungen verfüge.

Im Schriftsatz vom 01.06.2017 (S. 5, Bl. 424 d.A.) tragen die Beklagten nun vor, dass jahrelange Erfahrung im Lebens- und Krankenversicherungsgeschäft, prozessuale Kenntnisse der internen Abläufe, technische Affinität und hohe Affinität zu modernen Technologien und hohe Vernetzung in der Startup-Szene, Kenntnisse und Erfahrungen bei der Betreuung von Verbandskunden erforderlich seien.

Die Stelle des Leiters MSU D habe die Beklagte zu 1 nicht für die Weiterbeschäftigung anbieten müssen, da der Berichtsweg dieser Stelle direkt an den Vorstandsvorsitzenden gehe. Es handele sich damit um eine höherwertige Stelle.

Die Beklagte zu 1 habe den Kläger auch nicht die Stelle des Leiters der Vertriebsdirektion VMP D anbieten müssen. Der Kläger entspreche dem dortigen Anforderungsprofil nicht. Gefordert seien exzellente Kenntnisse der Materie, jahrelange praktische Erfahrung im Bereich der betrieblichen und privaten Altersversorgung und privaten Krankenversicherung und jahrelange Erfahrung in der Beratung komplexer Versorgungswerke. Der Kläger sei jedoch nur mit Schaden/Unfall befasst gewesen. Vielmehr verfüge der jetzige Stelleninhaber über die genannten Kenntnisse und Fähigkeiten und sei deswegen als so genannter Leistungsträger von der Sozialauswahl ausgenommen. Auf die Darstellung auf S. 11 des Schriftsatzes vom 25.01.2017 (Bl. 68 d.A.) und auf S. 4 des Schriftsatzes vom 01.06.2017 (Bl. 423 d.A.) wird verwiesen.

Die Stelle des Leiters der Regionaldirektion VMFBD habe dem Kläger für die Weiterbeschäftigung nicht angeboten werden können, da Sie mit Herrn C. besetzt sei. Dass dieser langzeitig erkrankt sei, führe nicht dazu, dass die Stelle als frei zu bezeichnen sei.

Die Beklagten sind der Ansicht, im Rahmen der Besetzung freier Stellen, komme es nicht darauf an, ob derjenige, der auf die Stelle gesetzt wurde, weniger sozial schutzwürdig sei als der Kläger. Entscheidend sei alleine, dass der Kläger nicht der schutzwürdigste und somit der 1. in der Reihenfolge gewesen sei. Es gebe einen Mitarbeiter, der mit 85 Sozialpunkten deutlich schutzwürdiger als der Kläger (64 Sozialpunkte) sei, so dass der Kläger sich auf soziale Aspekte nicht berufen dürfe. Denn die Dominotheorie des Bundesarbeitsgerichts gelten nicht mehr.

Die Beklagten meinen, eine Sozialauswahl sei mangels vergleichbarer Arbeitnehmer in der Vertriebsdirektion nicht erforderlich gewesen. Selbst wenn man sie durchführe, ging sie zulasten des Klägers aus. Im Vergleich zum Leiter der Direktion VMP D käme es auf die soziale Schutzwürdigkeit nicht an, da der dortige Leiter ein Leistungsträger sei. Dieser habe eine exzellente Expertise.

Die Beklagten begründen ihre jeweiligen Auflösungsanträge damit, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Der Kläger habe ausweislich seines Arbeitsvertrages Einstellungs- und Entlassungskompetenz im Rahmen seines Zuständigkeitsbereichs. Hier sei der Kläger "letztentscheidungsbefugt". Andere Stellen würden lediglich eingebunden, er alleine entscheide aber über das Ob einer Personalmaßnahme. Die Einbindung anderer Personen diene allein der Abwicklung und dem Procedere, um "compliant" zu sein und um Zahlungen systemisch darstellbar zu machen.

Sie behaupten, der Kläger habe am 01.09.2015 Frau T. eigenständig eingestellt. Der Kläger sei bei seiner Entscheidung trotz des Einbindungserfordernisses letztlich nicht abhängig gewesen.

Die Beklagten sind der Ansicht, dass es für die Einschätzung als leitender Angestellter nicht darauf ankäme, wie viele Kündigungssachverhalte im Betrieb stattgefunden hätten. Die Tatsache, dass im Vertrieb des Klägers nahezu keine Einstellungen und Entlassungen durchzuführen waren, könne nicht zum Verlust der Eigenschaft als leitender Angestellter führen. Wenn er die Personalbefugnis auch selten ausgeübt habe, so war er doch dazu berechtigt, dies zu tun. Es habe lediglich einen Mangel an Gelegenheiten gegeben. Auf die Häufigkeit von Kündigungsgelegenheiten könne es nicht ankommen.

Die Beklagten meinen, die Stellung des Klägers sei durch seine Freistellung nicht verändert worden. Die Eigenschaft als leitender Angestellter gehe nur verloren, wenn die tatsächliche Praxis die vertragliche Regelung "überhole". Die Personalbefugnis des Klägers habe zwar nicht alle Arbeitnehmer betroffen, jedoch einen für das Unternehmen wesentlichen Anteil an der Belegschaft.

Der Kläger habe wesentliche Führungsaufgaben und Vorgesetztenfunktionen übernommen. Diese habe auch gegenüber einer bedeutsamen Anzahl von Arbeitnehmern existiert. Der Kläger habe seine Vertriebsdirektion allein geführt, das heißt Personalgespräche geführt, die variable Vergütung der Mitarbeiter festgelegt, Abmahnungen ausgesprochen und Absprachen mit dem Betriebsrat getroffen.

Ferner habe er auf Arbeitgeberseite die Verhandlungen mit dem entsprechenden Mitbestimmungsgremium beim Projekt "EMV Wachstum 2015" geführt. Der Kläger habe sich sogar für den Ausschluss von Kündigungen eingesetzt und den Umstand, dass keine einseitigen Maßnahmen und Beendigungskündigung vorgenommen werden konnten, selbst verantwortet. Er sei auch der maßgebliche fachliche Ansprechpartner bei der personalwirtschaftlichen Umsetzung gewesen. Daraus folge, dass er auch einzelne Maßnahmen habe durchführen können.

Bei dem Kläger handele es sich nicht um einen "ähnlich leitenden Angestellten", sondern um einen Betriebsleiter, bei dem keine Personalbefugnisse für § 14 KSchG erforderlich seien.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Durch den Schriftsatz vom 01.06.2017 ist die Beklagte zu 2 dem Rechtsstreit auf Beklagtenseite beigetreten. Nach anfänglichen Widerspruch des Klägers gegen den Beitritt hat der Kläger schließlich im Schriftsatz vom 13.07.2017 und bestätigend im Kammertermin am 14.07.2017 den Widerspruch gegen den Parteibeitritt nicht aufrechterhalten, sondern diesem zugestimmt.

Gründe

Die Klage ist mit dem Kündigungsschutzantrag zulässig und begründet. Der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellung ist unzulässig. Der Weiterbeschäftigungsanspruch fiel nicht zur Entscheidung an. Der Auflösungsantrag der Beklagten zu 1 war unzulässig, derjenige der Beklagten zu 2 zulässig und begründet.

I.

Die Beklagte zu 2 ist infolge des Parteibeitritts wirksam Partei dieses Rechtsstreits geworden. Da der Kläger entgegen des anfänglichen Widerspruchs schließlich sein Einverständnis zum Parteibeitritt erklärt hat, kommt es auf die Einhaltung der Voraussetzungen des einseitigen Parteibeitritts - insbesondere der Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO - vorliegend nicht an.

II.

Der zulässige Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zum 31.03.2017 ist begründet. Die Kündigung ist unwirksam.

Die nach § 4 KSchG zulässige Kündigungsschutzklage ist in der Sache begründet. Das Arbeitsverhältnis wurde durch die Kündigung vom 28.09.2016 nicht wirksam beendet. Die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. Es liegt kein Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

A. Die Kündigung scheitert nicht schon daran, dass die Klage bereits nach §§ 4, 7 KSchG als wirksam gilt. Die Klage wurde am 17.10.2016 und somit rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen Dreiwochenfrist formwirksam eingereicht.

B.Die Kündigung ist ebenfalls nicht bereits wegen mangelnder bzw. mangelhafter Anhörung des zuständigen Mitarbeitergremiums (§ 102 BetrVG, § 27 Sprecherausschussgesetz) unwirksam. Sowohl Betriebsrat als auch Sprecherausschuss wurden angehört. Die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Anhörungsschreiben deuten auf keine Unzulänglichkeiten hin, welche geeignet sind, die Unwirksamkeit der Anhörung zu begründen.

C.Die Kündigung ist mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam. Die Beklagte zu 1 hat bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Stellen soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt.

1. Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Beklagte zu 1 bereits eine zum Wegfall von Arbeitsplätzen führende unternehmerische Entscheidung insofern unzureichend vorgetragen hat, als sie nur den Interessenausgleich als Manifestation der unternehmerischen Entscheidung dargestellt hat.

2. Die Beklagte zu 1 hat jedenfalls nicht hinreichend substantiiert dargestellt, dass für den Kläger keine alternativen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 2b) KSchG im Unternehmen der Beklagten bestanden haben. Der Beklagten zu 1 ist nicht gelungen darzustellen, warum der Kläger nicht als Leiter der Vertriebsdirektion VMF D oder der Vertriebsdirektion VMP D weiterzubeschäftigen gewesen wäre.

a)Es war davon auszugehen, dass der Kläger jedenfalls nicht ungeeignet für die Stelle als Leiter der Vertriebsdirektion VMF D oder VMP D war.

aa)Eine Kündigung ist nur dann i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. Aus dem Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (ultimaratio-Prinzip) ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Bedingungen, anbieten muss (BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 809/12, Rn. 22; BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 552/11, Rn. 29; BAG, 23.11.2004 - 2 AZR 38/04). Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist und der Arbeitnehmer über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt (BAG, 25.04.2002 - 2 AZR 260/01, Rn. 24; speziell zum Maßstab des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 b KSchG: BAG, 15.12.1994 - 2 AZR 320/94). Als "frei” sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 417/14, Rn. 27; BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 552/11, Rn. 29; BAG, 15.12.2011 - 2 AZR 42/10, Rn. 24). Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 552/11; BAG, 01.03.2007 - 2 AZR 650/05, Rn. 24).

Der gekündigte Arbeitnehmer muss die Qualifikation für die entsprechende Stelle der Weiterbeschäftigung besitzen (BAG, 05.06.2008 - 2 AZR 107/07, Rn. 17; BAG, 25.04.2002 - 2 AZR 260/01). Das Profil des freien Arbeitsplatzes kann vom Arbeitgeber festgesetzt werden und kann nur auf Missbrauch kontrolliert werden (BAG, 05.06.2008 - 2 AZR 107/07, Rn. 17; BAG, 26.04.2004 - 2 AZR 326/03, Rn. 27).

Ausnahmsweise sind allerdings erhöhte Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers zu stellen, wenn der Arbeitgeber durch eine unternehmerische Entscheidung das Anforderungsprofil für Arbeitsplätze ändert, die bereits mit langjährig beschäftigten Arbeitnehmern besetzt sind. Sonst hätte der Arbeitgeber die naheliegende Möglichkeit, unter Berufung auf eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Unternehmerentscheidung eine missbräuchliche Umgehung des Kündigungsschutzes des betreffenden Arbeitnehmers dadurch zu erzielen, dass er in sachlich nicht gebotener Weise die Anforderungen an die Vorbildung des betreffenden Arbeitsplatzinhabers verschärft. Der Arbeitgeber hat insoweit darzulegen, dass es sich bei der zusätzlich geforderten Qualifikation für die Ausführung der Tätigkeit nicht nur um eine "wünschenswerte Voraussetzung”, sondern um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für eine Stellenprofilierung handelt (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 124/11, Rn. 26; BAG, 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, Rn. 26; BAG, 07.07.2005 - 2 AZR 399/04; APS/Vossen, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG, Rn. 98a). Beruft sich der Arbeitgeber bei der Umgestaltung eines Arbeitsplatzes zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung unter anderem auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss er somit darlegen, dass hierfür ein betrieblicher Anlass besteht. Die Entscheidung zur Stellenprofilierung muss dann im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen, die nach ihrer Durchführung angesichts eines veränderten Beschäftigungsbedarfs - beispielsweise infolge Änderungen hinsichtlich des Arbeitsvolumens oder des Inhalts der Arbeitsaufgabe, ggf. im Zusammenhang mit einer Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit - auch die Anforderungen an den Inhaber des Arbeitsplatzes erfasst (BAG, 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, Rn. 31).

Gestaltet der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz so um, dass dieser zu einer Beförderungsstelle wird, entfällt damit nicht ohne weiteres der Beschäftigungsbedarf. Der kündigungsschutzrechtliche Bestandsschutz gewährt dem Arbeitnehmer zwar regelmäßig keinen Anspruch auf Beförderung. Hat der Arbeitgeber jedoch für eine bestimmte Tätigkeit eine Einstellungsentscheidung getroffen und bleibt die Tätigkeit im Wesentlichen bestehen, liegen allein aufgrund einer Umwidmung dieser Stelle in eine Beförderungsstelle keine dringenden betrieblichen Erfordernisse zur Kündigung vor; die abzudeckende Arbeitskapazität bleibt dieselbe (BAG, 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, Rn. 37; BAG, 10.11.1994 - 2 AZR 242/94).

Diese erhöhten Anforderungen gelten nicht nur, wenn die Stelle des klagenden Arbeitnehmers umgestaltet wird, sondern auch wenn das Anforderungsprofil von potentiellen Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Unternehmen geändert wird.

bb) Die Beklagte zu 1 hat vorliegend nicht hinreichend substantiiert dargestellt, warum der Kläger auf den Stellen als Vertriebsdirektor VMP D oder Vertriebsdirektor VMF D nicht hinreichend qualifiziert war.

(i)Die Stelle des Vertriebsdirektor VMFBD war nicht frei. Sie war von Herrn C. besetzt. Die Tatsache, dass Herr C. wegen Arbeitsunfähigkeit die Tätigkeit vorübergehend nicht ausüben kann oder konnte, steht dem nicht entgegen. Ein Arbeitsplatz kann, so lange ein zur Erledigung der dort anfallenden Arbeit dem Arbeitgeber arbeitsvertraglich verpflichteter Arbeitnehmer vorhanden ist, grundsätzlich nicht als frei angesehen werden. Selbst dann, wenn es wahrscheinlich ist oder gar feststeht, dass der erkrankte Arbeitnehmer nicht zurückkehren wird, ist allein dadurch der betreffende Arbeitsplatz nicht als frei anzusehen, solange der Arbeitsvertrag besteht (BAG, 02.02.2006 - 2 AZR 38/05, Rn. 23, 25).

Die Stellen der Leiter der Vertriebsdirektionen wurden nach dem Vortrag der Beklagten im Rahmen der Umstrukturierungsmaßnahmen erstmals geschaffen. Damit waren sie jedenfalls im Zeitpunkt der Kündigungsentscheidung als frei zu betrachten.

Dass andere Arbeitnehmer im Rahmen der Umstrukturierung auf diese Stellen versetzt wurden, kann daran nichts ändern. Denn wenn der Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes feststeht, dann darf ein Arbeitgeber eine für den betroffenen Arbeitnehmer geeignete anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit nicht durch eine Neueinstellung blockieren oder einen Arbeitnehmer dorthin versetzen, ohne die Grundsätze der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Schafft der Arbeitgeber durch eine Stellenbesetzung vor der Kündigung bewusst "vollendete Tatsachen", kann er sich zu deren Rechtfertigung nicht auf den treuwidrig herbeigeführten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken des § 162 BGB (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 417/14 Rn. 27; BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 552/11; APS/Vossen, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG, Rn. 98c).

(ii)Die Beklagte zu 1 hat nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass der Kläger für die Stelle des Vertriebsdirektors VMP D nicht geeignet ist. Zwar ist das Stellenprofil vom Gericht nur auf Willkür zu überprüfen. Allerdings darf die Darstellung des Stellenprofils nicht derart vage sein, dass dem Gericht nicht einmal die Überprüfung auf Willkür möglich ist.

In Bezug auf das Stellenprofil der Leitung der neuen Vertriebsdirektion VMP D war eine solche Kontrolle vorliegend jedoch nicht möglich. Die Beklagte zu 1 hat diesbezüglich nur vorgetragen, dass "exzellente Kenntnisse" und "jahrelange praktische Erfahrung" erforderlich seien. Was unter "Exzellenz" und "jahrelanger Erfahrung" zu verstehen ist, ist aber derart beliebig, dass dem Gericht selbst eine Willkürkontrolle verunmöglicht wird.

(iii)Auch in Bezug auf das Stellenprofil der Leitung der Vertriebsdirektion VMF D ist die Beklagte zu 1 der erhöhten Darlegungslast für fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei nahezu gleich bleibender Tätigkeit nicht gerecht geworden (vgl. BAG, 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06, Rn. 26 a.E.). Die Tätigkeit ändert sich selbst nach dem Vortrag der Beklagten vom 25.01.2017 (S. 7, Bl. 64 d.A.) nur insofern, dass man sich dort stärker auf das Personenversicherungsgeschäft konzentrieren werde als bisher und dass Krankenversicherungsgeschäft einen Schwerpunkt haben werde. Außerdem würden im Gegensatz zu früher auch ungebundene Vertreter mit einer ausschließlichen Ausrichtung auf Digitalisierung und Online-Geschäft betreut. Die dazugehörigen Aggratoren, Online-Portale und Startups blieben jedenfalls unwidersprochen gleich.

Wenn der Arbeitgeber die auf dem Arbeitsplatz bislang zu verrichtende Tätigkeit um zusätzliche Aufgaben erweitert, aber der dadurch veränderte Arbeitsplatz nach Bedeutung und Verantwortung nicht um so viel anspruchsvoller ist, dass insgesamt ein anderer Arbeitsbereich entstanden wäre, dann ist die Änderung des Anforderungsprofils ausführlich zu begründen (BAG, 24.05.2012 - 2 AZR 124/11, Rn. 26).

Das hat die Beklagte zu 1 nicht getan. Stattdessen hat sie sogar wechselnde Anforderungsprofile genannt (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 25.01.2017 / Bl. 67 d.A.; S. 13 des Schriftsatzes vom 15.03.2017 / Bl. 289 d.A. und S. 5 des Schriftsatzes vom 01.06.2017 / Bl. 424 d.A.). Dass der Kläger diese Tätigkeit nicht nach einer Einarbeitungsphase hätte übernehmen können, hat die Beklagte zu 1 nicht dargestellt. Vielmehr wird aus der wiederholten Betonung, dass Herr L. besser als der Kläger geeignet sei, deutlich, dass die Beklagte zu 1 nicht nach den obligatorischen sozialen Gesichtspunkten einer betriebsbedingten Kündigung vorgegangen ist, sondern vorrangig nach Leistungskriterien. Darüber hinaus sind die von der Beklagten zu 1 verlangten Merkmale "Expertise", "Verdrahtung", "hohe Kenntnisse" und "hohe Affinität" keine nachvollziehbaren und auf Willkür überprüfbaren Anforderungskriterien.

b)Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1 war auch nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeiter, die anstelle des Klägers als Direktor VMP D bzw. Direktor VMF D übernommen wurden, insbesondere Herr O., dem Kläger aus sozialen Erwägungen vorzuziehen waren.

aa)Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 945/08, Rn. 40; BAG, 22.09.2005 - 2 AZR 544/04, Rn. 41; BAG, 10.11.1994 - 2 AZR 242/94, Rn. 23). Entsprechendes gilt, wenn sich der Arbeitgeber in Kenntnis anstehender Kündigungen zur Besetzung freier Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen i.?S.v. § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG entschließt (BAG, 12.08.2010 - 2 AZR 945/08, Rn. 40).

bb)Diese genannten Voraussetzungen konnte die Beklagte zu 1 nicht allein dadurch erfüllen, dass sie darlegt, dass der Kläger nicht der derjenige Arbeitnehmer mit den meisten Sozialpunkten sei. Anders als die Beklagte zu 1 meint, kann die Abkehr von der sog. "Dominotheorie" bei § 1 Abs. 3 KSchG (dazu BAG, 09.11.2006 - 2 AZR 812/05) wiederum im Rahmen des §§ 1 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 KSchG nicht so gedeutet werden, dass sich nur der sozial schutzwürdigste Arbeitnehmer auf einen freien Platz berufen dürfte. Vielmehr können sich alle diejenigen Arbeitnehmer auf die Fehler bei der Sozialauswahl berufen, die schutzwürdiger als der tatsächlich genommene Kandidat sind. Andernfalls könnte diese Voraussetzung des § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG allzu leicht dadurch ausgehöhlt werden, dass es nur einen einzigen sehr schutzwürdigen Kandidaten gibt, der keine Kündigungsschutzklage erhebt (beispielsweise weil er wegen Rentennähe einen Altersteilzeitvertrag schließt oder sich gegen Zahlung einer Abfindung auf eine Aufhebung einlässt). Dass das nicht richtig sein kann, wird vorliegend schon an der Person des Herrn C. deutlich. Dieser ist von allen betroffenen Arbeitnehmern der am schutzwürdigen, wurde aber gleichwohl freigestellt. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso sich die Beklagte zu 1 wegen der sozialwidrigen Nicht-Weiterbeschäftigung von Herrn C. dann bei allen anderen Arbeitnehmern auf die höhere soziale Schutzwürdigkeit von Herrn C. berufen dürfte.

cc)Die Beklagte zu 1 hat auch nicht hinreichend dargestellt, warum O. dem Kläger vorzuziehen war. Wie erwähnt kommt es im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht auf eine Bestenauslese, sondern auf soziale Kriterien an. Vorliegend hat die Beklagte zu 1 nicht hinreichend substantiiert dargestellt, dass es sich um einen vorrangig zu berücksichtigenden Leistungsträger im Sinne von §§ 1 Abs. 3 S. 2 KSchG handelt.

Der Arbeitgeber muss die Tatsachen, die die betrieblichen Interessen iSd § 1 III 2 KSchG begründen sollen, im Kündigungsschutzprozess darlegen und beweisen (BAG, 05.06.2008 - 2 AZR 907/06, Rn. 21; KR/Griebeling/Rachor, § 1 KSchG, Rn. 655). Der Arbeitgeber hat substantiiert darzulegen, worin für ihn der nicht unerhebliche Vorteil einer Weiterbeschäftigung des nach sozialen Gesichtspunkten weniger schutzbedürftigen Arbeitnehmers liegt. Unzureichend sind pauschaler Vortrag oder schlagwortartige Angaben (APS/Kiel, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG, Rn. 679; KR/Griebeling/Rachor, § 1 KSchG, Rn. 655; Brors, AuR 2005, 41 [43]). Vielmehr muss er nachvollziehbar darlegen, dass die besonderen Kenntnisse, Leistungen und Fähigkeiten des Beschäftigten im betrieblichen Alltag auch tatsächlich zum Einsatz gelangen und einen konkreten, "greifbaren" Vorteil für das Unternehmen darstellen, der bei Durchführung der Sozialauswahl ohne Herausnahme des betreffenden Mitarbeiters wegfiele (APS/Kiel, 5. Aufl. 2017, § 1 KSchG, Rn. 679).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag der Beklagten, in keinster Weise gerecht. Die Darstellung, dass Herr O. Leiter eines Kompetenzteams war und unter krisenhaften Anforderungen besondere Kenntnisse über die vertrieblichen Besonderheiten unter Beweis gestellt hat, geht über einen pauschalen und schlagwortartigen Vortrag nicht hinaus.

dd)Hier war auch davon auszugehen, dass der Kläger Herrn L. bei der Vergabe freier geeigneter Stellen vorzuziehen war. Die Beklagte zu 1 hat Gegendarstellung des Klägers die Sozialdaten von Herrn L. nicht vorgetragen.

3.Auf die Frage, ob eine Änderungskündigung als milderes Mittel der Beendigungskündigung vorzuziehen gewesen wäre, kommt es aufgrund des vorher Gesagten nicht an.

D.Weil es sich um verschiedene Streitgegenstände handelt und jeder Streitgegenstand im Tenor verbeschieden werden muss, ist die Entscheidung zur Unwirksamkeit der Kündigung ist explizit austenoriert worden (so APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 79), auch wenn die Unwirksamkeit der Kündigung zwingende Voraussetzung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10 KSchG ist (Für eine Entbehrlichkeit daher BAG, 02.12.1999 - 2 AZR 843/98, Rn. 48). Dies folgt ohne auch aus Klarstellungsgründen.

III.

Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freistellung ist bereits unzulässig.

A.Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger überhaupt ein hinreichendes Feststellungsinteresse dargestellt hat. Für die Frage, ob für das Jahr 2016 infolge der Freistellung Urlaubsansprüche zu Unrecht verrechnet wurden, hätte es weiteren Vortrags dazu bedurft, ob denn im Jahr 2016 überhaupt noch Urlaubsansprüche bestanden hätten.

B.Darauf kommt es jedoch nicht an. Der Antrag ist hier schon deswegen unzulässig, weil § 256 ZPO nicht die gutachterliche Klärung abstrakter Rechtsfragen durch die Gerichte ermöglicht.

Namentlich die Rechtswidrigkeit oder die sonstige rechtliche Bewertung eines konkreten des gegnerischen Verhaltens kann nicht Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO sein (BAG, 18.04.2012 - 4 AZR 371/10, Rn. 10; BGH, 03.05.1977 - VI ZR 36/74). Gleiches gilt für die Unwirksamkeit oder Wirksamkeit der Rechtshandlung einer Partei (BAG, 18.04.2012 - 4 AZR 371/10, Rn. 10; BAG, 21.12.1982 - 1 AZR 411/80).

Auch der Vortrag, dass die Frage der Freistellung des Klägers vorgreiflich für einen gegebenenfalls bestehenden Schadensersatzanspruchs des Klägers und daher prozessökonomisch sinnvoll wäre, ändert daran nichts. Auch Vorfragen für Rechtsbeziehungen sind unzulässig (BAG, 18.04.2012 - 4 AZR 371/10; BAG, 21.04.2010 - 4 AZR 755/08, Rn. 21). Allenfalls wenn alle weiteren Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsantrages gemacht würden und somit der Folgeanspruch abschließend geklärt und der Streit insgesamt beseitigt würde, wäre ein Leistungsantrag ausnahmsweise nicht vorrangig (BAG, 21.04.2010 - 4 AZR 755/08, Rn. 21). Dies ist vorliegend evident nicht der Fall, da der Kläger beispielsweise nicht einmal dargestellt hat, ob und gegebenenfalls wie viel Jahresurlaub dem Kläger im Jahr 2016 nach seinem Dafürhalten verblieben ist.

IV.

Der Weiterbeschäftigungsantrag fiel nicht zur Entscheidung an. Zwar ist der Antrag nicht ausdrücklich hilfsweise gestellt, sondern darauf gerichtet, die Arbeitgeberin zu verurteilen, die Klägerin "bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits" weiterzubeschäftigen. Zum Kündigungsschutzverfahren zählen allerdings auch die Auflösungsanträge der Beklagten. Aus diesem Grund ist der von dem Kläger aufrechterhaltene Weiterbeschäftigungsantrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen, über den nur unter der Voraussetzung zu entscheiden ist, dass er mit ihrem Feststellungsantrag obsiegt und die Auflösungsanträge der Beklagten zu 1 und zu 2 abgewiesen werden (vgl. BAG, 31.07.2014 - 2 AZR 434/13, Rn. 55; LAG Köln, 01.03.2016 - 12 Sa 835/15).

Die Voraussetzungen des Bedingungseintritts liegen hier nicht vor. Zwar ist der Kündigungsschutzantrag wegen Sozialwidrigkeit der Kündigung erfolgreich. Allerdings ist dem Auflösungsantrag der Beklagten zu 2 (dazu sogleich, unter VI.) stattzugeben. Die Bedingung, unter der der Weiterbeschäftigungsanspruch gestellt gilt, ist hier nicht eingetreten.

V.

Der Auflösungsantrag nach §§ 9, 10 KSchG der Beklagten zu 1 ist unzulässig.

Für einen solchen Antrag fehlt der Beklagten zu 1 schon das Rechtsschutzbedürfnis i.S.d. § 256 ZPO (vgl. Berkowsky, NZI 2006, 81 [82]).

Auf die Widerklage der Beklagten zu 1 war das Arbeitsverhältnis nicht gegen Zahlung einer Abfindung gem. §§ 9, 10 KSchG aufzulösen. Zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger besteht seit dem 01.01.2017 kein Arbeitsverhältnis mehr. Dieses ist unstreitig auf die Beklagte zu 2 übergegangen. Ein schon aus anderen Gründen (§ 613a BGB) beendetes Arbeitsverhältnis kann durch gerichtliches Urteil nicht mehr aufgelöst werden (BAG, 20.03.1997 - 8 AZR 769/95, Rn. 23; LAG Köln, 15.02.2002 - 4 (2) Sa 575/01, Rn. 211; APS/Biebl, 5 Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 30).

Da der Auflösungsantrag einen eigenen Streitgegenstand bildet - maßgeblicher Grund für gerichtliche Auflösung und Verurteilung zur Abfindungszahlung ist nicht die Sozialwidrigkeit der Kündigung, sondern die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses - , bleibt die Passivlegitimation nicht wie im Kündigungsrechtsrechtsstreit, für den der kündigende Arbeitgeber auch nach einem Betriebsübergang passivlegitimiert bleibt, automatisch beim Betriebsveräußerer (APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 30). Zwar wäre dies der Fall, wenn der Zeitpunkt der Auflösung vor dem Betriebsübergang liegt (BAG, 14.05.2005, 8 AZR 246/04, Rn. 31). Liegt der Auflösungszeitpunkt jedoch nach Betriebsübergang - so wie hier - so ist das Auflösungsrecht, das bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht, allein ein Recht des Erwerbers. Es nicht ersichtlich, warum ein Betriebsveräußerer gezwungen sein müsste, auch diese von der Kündigung zu trennenden Rechte für den Erwerber wahrzunehmen. Besonders augenscheinlich wird diese Erkenntnis, wenn der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 KSchG mit Unzumutbarkeitsgründe begründet würde, die erst nach Betriebsübergang eintreten. Entscheidend ist folglich, wer zu dem nach § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Auflösungszeitpunkt Arbeitgeber ist. Nach Betriebsübergang kann nur noch das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Betriebserwerber aufgelöst werden (BAG, 20.03.1997 - 8 AZR 769/95, Rn. 23; Löwisch/ Neumann DB 1996, 474 [475]; APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 32).

VI.

Der auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2017 gerichtete Antrag der Beklagten zu 2 ist zulässig und begründet. Für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedarf es keines Auflösungsgrundes im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG liegen vor.

A.Der Auflösungsantrag der Beklagten zu 2 ist zulässig. Insbesondere besteht ein hinreichendes Feststellungsinteresse im Sinne des §§ 256 ZPO.

Wenn der Betriebsübergang vor Ablauf der Kündigungsfrist stattfindet und der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nicht widerspricht, ist der Betriebserwerber für den Auflösungsantrag passivlegitimiert, weil zum Auflösungszeitpunkt das Arbeitsverhältnis nicht mehr zum kündigenden Arbeitgeber, sondern zum Betriebserwerber besteht (siehe oben unter V.). Zu dem nach § 9 Abs. 2 KSchG festzusetzenden Auflösungszeitpunkt kann nur noch das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zu dem Betriebserwerber aufgelöst werden (BAG, 20.03.1997 - 8 AZR 796/95; APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG Rn. 32). §§ 265, 325 ZPO kommen diesbezüglich nicht zur Anwendung (Löwisch/Neumann DB 1996, 474 [475]).

B.Das Arbeitsverhältnis war gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von 247.973,11 EUR zum 31.03.2017 aufzulösen. Bei dem Kläger handelt es sich um einen leitenden Angestellten im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG. Die Beklagte zu 2 konnte somit einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 S. 2 Kündigung mit der Maßgabe stellen, dass ihr Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung bedurfte.

1. Ob das Arbeitsverhältnis ohne Begründung des Antrags nach § 9 KSchG durch ein Gericht aufgelöst werden kann, beurteilt sich nach § 14 Abs. 2 KSchG.

a)Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG, 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06; BAG, 23.06.2005 - 2 AZR 256/04). Dieser Grundsatz wird ausnahmsweise durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass Gründe vorliegen, die es für eine Partei unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und sich eine von dem Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung als sozial ungerechtfertigt herausstellt (st.Rspr., BAG, 28.08.2008 - 2 AZR 63/07; BAG, 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78; ErfK/Kiel, 17. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 2).

Mit der Regelung des § 14 Abs. 2 KSchG wird der Kündigungsschutz für leitende Angestellte abgeschwächt in einen Abfindungsschutz. Damit will der Gesetzgeber einer besonderen Vertrauensstellung der leitenden Angestellten Rechnung tragen, wegen derer der Arbeitgeber ein legitimes Bedürfnis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses haben kann. Ob das nötige Vertrauen noch besteht, kann letztlich nur der Arbeitgeber entscheiden, weshalb auch sozialwidrige Kündigungen ermöglichen sollen, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen (APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 4; HHL/v.Hoyningen-Huene, 15. Aufl. 2013, § 14 KSchG, Rn. 34).

b)Um die Absenkung des Kündigungsschutzes auf den vom Gesetzgeber beabsichtigten Kern besonders herausgehobener Angestellter zu beschränken, setzt § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG voraus, dass der leitende Angestellte zur selbständigen Einstellung oder Entlassung befugt sein muss.

(i)Dabei kommt es nicht darauf an, ob der leitende Angestellte als "Betriebsleiter" oder als "ähnlicher Leitender Angestellter" gefasst wird. § 14 Abs. 2 KSchG, der rein sprachlich nicht eindeutig ist, ist so auszulegen, dass in beiden Fällen die Berechtigung zur Einstellung und Entlassung vorliegen muss (BAG, 18.10.2000 - 2 AZR 465/99, Rn. 128 ff.; KR/Rost, 11. Aufl. 2016, § 14 KSchG, Rn. 37; kritisch APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 14 KSchG, Rn. 23; Bayreuther, NZA 2013, 128, 1243; MüKoBGB/Hergenröder, 7. Aufl. 2016, § 14 KSchG, Rn. 18).

(ii)Die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen. Entscheidend für das Gewicht der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat. Es kann auch dann ausreichend sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine geschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 30; BAG, 14.04. 2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 14).

(iii) Die Rechtsprechung hat die Voraussetzung so konkretisiert, dass nur solche Arbeitnehmer als zur selbständigen Einstellung oder Entlassung i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt gelten, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Außen-, sondern auch im Innenverhältnis besteht. Eine Personalbefugnis darf demnach nicht darauf beschränkt sein, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 32; BAG, 14.04. 2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 13; BAG, 18.11.1999 - 2 AZR 903/98). Des Weiteren hat das Bundesarbeitsgericht wiederholt postuliert, dass die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen muss und nicht "nur auf dem Papier stehen" darf. Sie müsse tatsächlich ausgeübt werden (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 33; BAG, 14.04.2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 15).

2.Die genannten Voraussetzungen des Auflösungsantrags liegen hier vor. Der Kläger ist als leitender Angestellter gem. § 14 Abs. 2 KSchG mit der Berechtigung zu Einstellungen und Entlassungen zu betrachten.

Vorab ist zu nächst festzustellen, dass viele Indizien auf eine Einstufung des Klägers als "ähnlichen leitenden Angestellten" i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG hindeuten. Denn dafür sprechen die für leitende Angestellte typische Gehaltshöhe, die Zuordnung zur Hierarchieebene unmittelbar unter dem Vorstand, die Tatsache, dass sowohl Sprecherausschusses als auch Betriebsrat den Kläger als leitenden Angestellten betrachten und er bei Betriebsratswahlen nicht wahlberechtigt war (zu letzterem auch Bayreuther, NZA 2013, 1238, 1243). Hinzu kommt, dass der Kläger im Vertrag als leitender Angestellter bezeichnet ist und auch bei der betrieblichen Altersversorgung Rahmen der Umstrukturierungen er von den Richtlinien für leitende Angestellte, die bessere Leistungen als für normale Arbeitnehmer enthalten profitiert.

Die erkennende Kammer ist vorliegend ferner davon ausgegangen, dass der Kläger auch die erforderlichen Personalkompetenzen hatte.

a)Der Kläger verfügt über die erforderliche Berechtigung, Mitarbeiter selbst ständig einzustellen und zu entlassen. Diese Befugnis war ihm grundsätzlich ausweislich des Arbeitsvertrages sowie des Kompetenzrahmens, auf den der Arbeitsvertrag zusätzlich verweist, eingeräumt. Zwar betraf diese Befugnis nur Arbeitsverhältnisse, die ein jährliches Zielgehalt von max. 75.000 EUR haben. Diese bereits beachtliche Höhe der Gehälter verdeutlicht jedoch, dass auch bedeutsame Arbeitnehmer - denn es ist davon auszugehen, dass Arbeitnehmer mit einem solchen Jahresgehalt als bedeutsam einzuschätzen sind - von den Personalkompetenzen des Klägers erfasst sind. Es reicht anerkannterweise aus, wenn die Personalbefugnis des Angestellten nicht gegenüber allen Arbeitnehmern der Betriebsabteilung besteht. Denn ausreichend ist auch eine Personalkompetenz gegenüber einem qualitativ bedeutsamen Personenkreis (BAG, 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, Rn. 52).

b)Die Personalkompetenzen des Klägers fassen auch eine hinreichende Anzahl bedeutsame Arbeitnehmer. Bereits eine quantitativ relativ kleine Gruppe von nur fünf Arbeitnehmer kann ausreichend sein, wenn diese Mitarbeiter wiederum hinreichend Bedeutung für das Unternehmen des Arbeitgebers haben (BAG, 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, Rn. 53).

Dem Kläger waren vorliegend 31,5 Mitarbeiterkapazitäten zugeordnet. Diese geschlossene Mitarbeitergruppe der Vertriebsdirektion VMG D beinhaltete eine jährlichen Produktionsverantwortung i.H.v. 10 Mio. EUR und eine Bestandsverantwortung von ca. 330 Mio. EUR. Auch wenn diese Beträge aufgrund der Konzerngröße nur einen Anteil von 2% am Gesamtumsatz darstellen, so ist der von den Mitarbeitern des Klägers verantwortete Umsatz nichtsdestoweniger als erheblich anzusehen.

c) Diese Personalkompetenzen standen auch nicht lediglich "auf dem Papier".

Die Beklagten haben hier vorgetragen, dass der Kläger in allen Entscheidungen in Bezug auf seine Mitarbeiter letztentscheidungsbefugt war. Das Bestreiten des Klägers war in mehrfacher Hinsicht unzureichend.

aa)Es fehlt nicht an der tatsächlichen Ausübung dieser Kompetenzen. Denn die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts darf nach Ansicht der Kammer nicht so ausgelegt werden, dass auch ein Mangel an Gelegenheiten, diese Kompetenzen auszuüben, zum Verlust der Eigenschaft als leitender Angestellter führt. Andernfalls würde nach einem gewissen Zeitablauf (mehrere Tage? Mehrere Wochen? Mehrere Monate?) ohne Personalentscheidung eine unangemessen Rechtsunsicherheit eintreten. Dann wäre die Eigenschaft als leitender Angestellter volatil und könnte während des Bestand sogar je hin- und herwechseln.

Mit dem Hinweis, dass die Personalbefugnis "nicht lediglich nur auf dem Papier" existieren dürfe, ist vielmehr gemeint, dass nicht von einem leitenden Angestellten im Sinne des § 14 Abs. 2 KSchG auszugehen ist, wenn diese Person zwar vertraglich dazu ermächtigt ist, Einstellung und Entlassungen durchzuführen, tatsächlich diese nicht ausübt, obwohl sie dazu die Gelegenheit hätte. Dies wäre insbesondere der Fall, wenn eine Person über die entsprechenden Vollmachten verfügt, die Personalentscheidung dennoch von anderen Personen getroffen würden. Einen solchen Fall hatte das Bundesarbeitsgericht am 14. April 2011 zu entscheiden (Az. 2 AZR 167/10, Rn. 22).

Hier verhielt es sich jedoch anders. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass in den 14 Jahren der Beschäftigung nahezu gar keine Gelegenheiten zur Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern existierten. Auch trägt der Kläger nicht vor, dass in diesen 14 Jahren jemand anders für ihn bzw. entgegen seinem Willen Personalentscheidung getroffen hat.

Vielmehr trägt der Kläger widersprüchlich dazu vor, inwiefern er seine Kompetenzen ausgeübt habe. Zunächst trägt er vor, er habe nur als Ausnahme eine Person nach der Ausbildung in ein Arbeitsverhältnis übernommen (S. 3 des Schriftsatzes vom 22.03.2017, Bl. 349 d.A.). Dann wird zugestanden, dass es auch ein Fall der außerordentlichen Kündigung gegeben habe (S. 4 des Schriftsatzes vom 26.06.2017, Bl. 458 d.A.). Am Ende trägt der Kläger dann wieder vor, er habe gar keine Einstellung und Entlassungen durchgeführt.

bb)Auch die Tatsache, dass der Kläger bei den Personalentscheidungen andere Stellen zu involvieren hatte, führt nicht zum Verlust der Leitenden-Angestellten-Eigenschaft. Im modernen Geschäftsleben ist bereits auf niedrigerer Ebene ein Vier-Augen-Prinzip oder eine Matrixstruktur, derzufolge verschiedene Entscheidungen nur unter Einbindung anderer Führungspersonen oder -gremien getroffen werden können, verbreitet. Dies dürfte erst recht gelten für die Einschaltung einer professionellen Personalabteilung - wenn eine solche existiert - und insbesondere auf Führungspositionen, und insbesondere auf dem Hierarchieebenen von leitenden Angestellten. Eine Auslegung des § 14 Abs. 2 KSchG, der dessen Anwendungsbereich völlig aushebelt, kann nicht gefolgt werden. Denn auch in modernen Unternehmen können auf gehobener Hierarchieebene besondere Vertrauensstellungen von Arbeitnehmern existieren, bei denen § 14 Abs. 2 KSchG nach dem Gesetzeszweck ein legitimes Bedürfnis des Arbeitgebers gesehen hat, das Arbeitsverhältnis unter erleichterten Bedingungen aufzulösen.

Im vorliegenden Fall ist nur der organschaftliche Vorstand der Aktiengesellschaft der Hierarchieebene des Klägers übergeordnet; Personen im Arbeitnehmer-Status auf höheren Hierarchiestufen existieren nicht. Zu Recht verweist das Bundesarbeitsgericht darauf, dass es darauf ankommt, in welchem "Lager" der leitende Angestellte ist (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 168/11, Rn. 38). Das Verständnis des leitenden Angestellten muss daher streng am Sinn und Zweck des §§ 14 Abs. 2 KSchG orientiert werden. Demnach muss es auch in Unternehmen mit gegenseitigen Abhängigkeiten darauf ankommen, wer im Innenverhältnis der tatsächliche Inhaber der Personalbefugnis ist. Maßgeblich ist, wer den eigenen Entscheidungsspielraum hat; ist dieser allein dem Kläger zugewiesen, steht die Beteiligung anderer Stellen dem leitenden-Angestellten-Status nicht entgegen. (vgl. KR/Rost, 11. Aufl. 2016, § 14 KSchG, Rn. 40 und 41). Dabei dürfte etwa bei der Beteiligung von Sachbearbeitern der Personalabteilung regelmäßig davon auszugehen sein, dass diese lediglich bei der praktischen Abwicklung der Personalmaßnahme unterstützen, jedoch nicht treibende Kraft der Entscheidung sind. Dementsprechend hindern weder unternehmensinterne Vorgaben, die die Personalbefugnisse des leitenden Angestellten beschränken, dessen Status als leitender Angestellter (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 38; BAG, 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, Rn. 55), noch ist dies bei Zweitunterschriften, die lediglich Kontrollzwecken dienen, der Fall (BAG, 27.09.2001 - 2 AZR 176/00, Rn. 55).

Richtig ist, dass das BAG zuletzt bezweifelt hat, ob man auf die "tatsächliche Personalbefugnis" abstellen kann (BAG, 14.04.2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 19). Dem lag jedoch ein anderer Sachverhalt zu Grunde, in welchem dem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag oder an anderer Stelle gerade keine ausdrückliche Personalbefugnis eingeräumt worden war. Vorliegend ist dies anders, da der Kompetenzrahmen und der Arbeitsvertrag derartige Kompetenzen vorsehen und lediglich die innerbetriebliche Abstimmung streitig ist.

Vor diesem Hintergrund ist der Kläger der von den Beklagten dargestellten "Letztentscheidungsbefugnis" nicht mit substantiellen Argumenten entgegengetreten. Das Bestreiten des Klägers ist insofern unsubstantiiert, als er seine Kompetenzen in 4 verschiedenen Varianten dargestellt hat. Einerseits trägt er vor, dass die Verantwortung für Einstellung und Entlassungen alleinig bei der Personalabteilung gelegen hätten (S. 2 des Schriftsatzes vom 27.03.2017, Bl. 218 d.A.). Andererseits wiederum seien Einstellungen und Entlassungen durch Einbindung des Personalbereichs durchzuführen gewesen (S. 2 des Schriftsatzes vom 27.03.2017, Bl. 218 d.A.). Dann wiederum stellt er dar, er habe höchstens Vorschläge unterbreiten dürfen (S. 3 des Schriftsatzes vom 22.03.2017, Bl. 349 d.A.). Schließlich trägt er vor, dass er stets eine ausdrückliche Zustimmung habe einholen müssen (S. 5 des Schriftsatzes vom 26.06.2017, Bl. 459 f. d.A.).

d)Der Kläger hat seinen Status auch nicht durch die Freistellung verloren.

aa)Einschränkungen des Handlungsspielraums aufgrund einer Freistellung ändern am rechtlichen Status als leitender Angestellter nichts. Es handelte sich dabei lediglich um Teilsuspendierungen des Arbeitnehmers von den ihm übertragenen Aufgaben, die aus Anlass der vorgesehenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Eine Suspendierung ändert aber keinen Rechtsstatus (BAG, 23.03.1976 - 1 AZR 314/75, Rn. 44; BAG, 7 AZR 235/80, Rn. 19, 20; LAG Düsseldorf, 03.02.2012 - 6 Sa 1081/11, Rn. 135). Wäre mit einer solchen Freistellung eine Statusänderung verbunden, so könnte der Arbeitgeber den Status eines leitenden Angestellten einseitig ändern. Dies widerspricht aber den Regelungen des § 5 Abs. 3 BetrVG, wonach der Arbeitnehmer nach Arbeitsvertrag, also einvernehmlich, als leitender Angestellter tätig wird. Der auf einem Vertrag begründete Status kann aber nicht einseitig bei einem Fortbestehen des zugrunde liegenden Vertrages geändert werden.

bb)Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger benannten Entscheidungen der Arbeitsgerichte München (Urteil vom 26.08.2004, 28 Ca 12794/03) und Frankfurt (17.01.2008, 19 Ca 7961/07). Die Argumentation des Arbeitsgerichts München kann schon deswegen nicht übernommen werden, da sie sich auf § 5 Abs. 3 BetrVG bezieht und eine deutlich längere Freistellung von 9 Monaten vor Ausspruch der Kündigung betrifft. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Frankfurt, die auf die zu zuvor zitierte Entscheidung des Arbeitsgerichts München verweist, betrifft wiederum § 14 KSchG und ein Freistellungszeitraum von 2 Monaten. Diesbezüglich ist die rechtliche Konstellation zum hiesigen Fall zwar vergleichbar, allerdings überzeugt die Argumentation nicht. Dies gilt zum einen, weil sie sich hauptsächlich auf das vorgenannte Urteil des Arbeitsgerichts München beruft, ohne die abweichende Ausgangssituation zu würdigen. Zum anderen begründet das Arbeitsgericht seine Entscheidung nur überaus kurz damit, dass die erforderlichen Personalbefugnisse für einen Zeitraum nicht tatsächlich ausgeübt würden, "welcher selbst nicht mehr von einem längeren Urlaub gedeckt ist". Die tatsächliche Ausübung der Befugnisse kann aber - wie oben angeführt - keine Rolle spielen. Dies gilt erst recht, wenn es sich um Abwesenheitszeiträume handelt, die ebenso beispielsweise während eines längeren Urlaubs (so auch das Arbeitsgericht Frankfurt) oder eines mehrmonatigen Projekts, einer Entsendung oder ähnlichen vorübergehenden Abwesenheiten entstehen könnten.

e) Auch durch den Betriebsübergang von der Beklagten zu 1 auf die Beklagte zu 2 wird der Status des Klägers als leitender Angestellter nicht aufgehoben. Wie bei der Freistellung können einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers den aus dem Arbeitsvertrag folgenden Status eines leitenden Angestellten nicht ändern. Bei einem Betriebsübergang tritt der Erwerber unverändert in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses ein, § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Das bezieht sich uneingeschränkt auch auf den Status des Arbeitnehmers.

3.Das Arbeitsverhältnis war nach § 9 Abs. 2 KSchG zu dem Zeitpunkt aufzulösen, zu dem es bei sozial gerechtfertigter Kündigung geendet hätte. Dies war vorliegend unter Berücksichtigung der einschlägigen Kündigungsfrist der 31.03.2017.

4. Die Höhe der Abfindung war auf 247.973,11 EUR festzusetzen.

Die Höhe der nach § 9 KSchG vorgesehenen Abfindung richtet sich nach § 10 KSchG, wobei nach dem Gesetz lediglich Höchstgrenzen festgesetzt sind. Es sind sowohl mildernde als auch erschwerende/erhöhende Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Die Angemessenheit der Abfindung hat sich an ihrem Zweck zu orientieren. Er besteht in erster Linie darin, dem Arbeitnehmer einen Ausgleich für die Vermögens- und Nichtvermögensschäden zu gewähren, die sich aus dem an sich nicht gerechtfertigten Verlust des Arbeitsplatzes ergeben. Ferner hat die Abfindung auch einen Sanktionscharakter für den Arbeitgeber, der eine rechtswidrige Kündigung ausgesprochen hat. Die wichtigsten Faktoren bei der Bemessung der Abfindung sind die Dauer des Arbeitsverhältnisses, aber auch das Lebensalter des Arbeitnehmers, soweit es seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt beeinflusst. Daneben können auch Familienstand und Unterhaltspflichten sowie Umstände Berücksichtigung finden (LAG Düsseldorf, 02.04.2008 - 12 Sa 1679/07, Rn. 34 (juris); KR/Spilger, 11. Aufl. 2016, § 10 KSchG, Rn. 47 ff.).

Gem. § 10 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 KSchG ist bei der Bemessung der Abfindung von einem maximal möglichen Betrag von 12 Monatsentgelten auszugehen, da der Kläger ein Alter von 49 Jahren sowie eine Betriebszugehörigkeit von 13 Jahren hat.

Da das Kündigungsschutzgesetz kein Abfindungsgesetz ist, muss dem Arbeitnehmer nicht zwingend die höchstmögliche Abfindung zugesprochen werden. Zwar war zu beachten, dass weder Alter noch seine Qualifikationen Einschränkungen bei der Arbeitsmarktperspektive indizieren. Dennoch war gleichermaßen zu berücksichtigen, dass die Beklagten keinen Auflösungsgrund vorweisen konnten und die Kündigung unwirksam war. In diesem Fall wird überwiegend eine Abfindung von einem Monatsverdienst je Beschäftigungsjahr (LAG Hamm, 14.12.2000 - 8 Sa 1234/00, Rn. 18) bzw. der Höchstbetrag der Abfindung nach § 10 Abs. 2 KSchG (APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 14 KSchG, Rn. 30; HHL/v. Hoyningen-Huene, 15. Aufl. 2013, § 14 KSchG, Rn. 36) als Abfindung für angemessen gehalten. Da die Beklagten selbst bereits einer Abfindung in Höhe von 400.000 EUR zugestimmt hatten, hielt die erkennende Kammer den Höchstbetrag für angemessen. Bei einem durchschnittlichen Jahresgehalt von 247,973,11 EUR ergab sich eben dieses Jahresgehalt als Abfindung.

VII.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO, 42 Abs. 2 GKG. Der Kündigungsschutzantrag ist gem. § 42 Abs. 2 GKG mit dem dreifachen Monatsgehalt anzusetzen. Die Auflösungsanträge sind streitwertneutral. Der Antrag auf Feststellungsantrag auf Weiterbeschäftigung war mit 80% eines Monatsgehalts zu veranschlagen. Da über den Weiterbeschäftigungsanspruch nicht entschieden wurde, war er beim Streitwert auch nicht zu berücksichtigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 92 Abs. 1, 100 ZPO. Der Kläger unterliegt mit dem Feststellungsantrag und dem Auflösungsantrag (das entspricht einem Anteil von 1,8 von fiktiven 4,8 Gehältern). Die Beklagten unterliegen mit dem Kündigungsschutzantrag und dem Auflösungsantrag des Beklagten zu 1. Da sie nach §§ 265, 325 ZPO von der Rechtskraft gleichermaßen erfasst werden, tragen sie je die Hälfte des verbleibenden Anteils (3 Gehälter der fiktiven 4,8 Gehälter).

Es lag kein Fall nach § 64 Abs. 3 ArbGG vor, in welchem die Berufung gesondert zugelassen werden muss. Die Berufung bleibt gleichwohl im Rahmen von § 64 Abs. 2 lit. c) ArbGG möglich.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von jeder Partei Berufung eingelegt werden.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

E.