ArbG Düsseldorf, Urteil vom 19.01.2017 - 7 Ca 5491/16
Fundstelle
openJur 2019, 23360
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1.

Einzelfallentscheidung zu einer außerordentlichen, betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist wegen unternehmerischer Entscheidung der Umstrukturierung.

2.

Vor Ausspruch einer außerordentlichen, betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist eines ordentlich nicht betriebsbedingt kündbaren Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber in besonderem Maße zu überprüfen, ob es irgendeine Möglichkeit der sinnvollen Weiterbeschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers gibt. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung vorliegen.

Der Arbeitgeber ist im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet.

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten aus September 2016 zum 31.03.2017 (dem Kläger zugegangen am 27.09.2016) sein Ende finden wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Server Support Specialist weiter zu beschäftigen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 37,5% und die Beklagte zu 62,5%.

4. Der Streitwert beträgt 24.000,00 €.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen, soweit sie nicht von Gesetztes wegen zulässig ist.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist.

Die Beklagte erbringt deutschlandweit Beratungs- und IT-Dienstleistungen im Bereich IT-Infrastruktur für verschiedene Kunden e. und beschäftigte zuletzt 1.783 Arbeitnehmer in verschiedenen "Regionen" innerhalb Deutschlands.

Der am 29.09.1960 geborene, verheiratete Kläger ist seit dem 01.07.1990 bei der Beklagten bzw. zunächst bei deren Rechtsvorgängerinnen beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag ist er als "Software-Spezialist" eingestellt. Unstreitig ist er auf dieser Grundlage für die Beklagte als "Server Support Specialist" tätig. Das monatliche Bruttoentgelt des Klägers betrug zuletzt 6.000,00 €. Der Kläger ist auf Grundlage der Regelung des § 5.1 des Tarifvertrags über Allgemeine Beschäftigungsbedingungen ordentlich unkündbar.

Am 03.09.2016 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Gesamtbetriebsrat wegen der beabsichtigten Transformation der Beklagten im Zuge der Einführung des sog. "Future Delivery Models (FDM)" einen Interessenausgleich und einen Sozialplan. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Interessenausgleichs samt Anlagen und des Sozialplans (Bl. 35-70 der Gerichtsakte) verwiesen.

Am 06.09.2016 fasste die Beklagte wegen der beabsichtigten Einführung des "Future Delivery Models (FDM)" einen Geschäftsführungsbeschluss. Sie entschied die Einstellung sämtlicher Tätigkeiten auf bestimmten Arbeitsplätzen - variierend nach Regionen - (Nr. 1 und 2 des Beschlusses) sowie die Verlagerung anderer ("strategischer") Tätigkeiten von der Region X. auf andere Arbeitsplätze in den anderen vier Regionen der Beklagten (Nr. 3 des Beschlusses). Unter Ziffer 4. des Geschäftsführungsbeschlusses sind verschiedene Ausnahmen zu den Regelungen unter Ziffern 1-3 festgelegt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Geschäftsführungsbeschlusses (Bl. 30-34 der Gerichtsakte) verwiesen.

Am 06.09.2016 hörte die Beklagte den bei ihr für die Region X. gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist des Klägers an. Wegen der Einzelheiten wird auf das Anhörungsschreiben vom 06.09.2016 (Bl. 73-75 der Gerichtsakte) verwiesen. Der Betriebsrat widersprach der Kündigung.

Am 15.09.2016 erklärte die Beklagte dem Kläger gegenüber eine ordentliche Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31.03.2017.

Mit Schreiben vom "September 2016", dem Kläger zugegangen am 27.09.2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 31.03.2017. Zugleich erklärte sie aus der zuvor ausgesprochenen, ordentlichen Kündigung keine Rechte mehr herzuleiten.

Mit Klageschrift vom 04.10.2016, eingegangen beim Arbeitsgericht Düsseldorf am selben Tag und dem Beklagtenvertreter am 12.10.2016 zugestellt, wandte sich der Kläger gegen die ordentliche Kündigung vom 15.09.2016 und gegen die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 27.09.2016.

Mit Klageerweiterungsschreiben vom 09.01.2017, eingegangen beim Arbeitsgericht Düsseldorf am selben Tag und dem Beklagtenvertreter am 12.01.2017 zugestellt, und vom 11.01.2017, eingegangen beim Arbeitsgericht Düsseldorf am 12.01.2017 und dem Beklagtenvertreter am 18.01.2017 zugestellt, machte der Kläger die Weiterbeschäftigung bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens geltend.

Der Kläger behauptet, dass die Beklagte die von ihr vorgetragene unternehmerische Entscheidung nicht getroffen habe. Darüber hinaus sei er nicht der Region X., sondern der Region S. zuzuordnen. Eine etwaige unternehmerische Entscheidung betreffe ihn daher nicht in dem von der Beklagten dargestellten Umfang.

Seine Tätigkeit sei als "strategische Tätigkeit" einzuordnen, die gerade nicht vollständig entfallen würde. Es gebe bei der Beklagten offene Stellen, die er besetzen könne.

Er ist der Auffassung, dass die streitgegenständliche Kündigung unwirksam sei. Es bestehe bei der Beklagten weiterhin Beschäftigungsbedarf für ihn. Ein wichtiger Grund sei vorliegend nicht gegeben, da eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung nur in absoluten Ausnahmefällen möglich sei.

Gemäß § 5.2 des (Haus-)Entgeltrahmentarifvertrags der Beklagten bestünden im Falle des betriebsbedingten Wegfalls eines Arbeitsplatzes die Verpflichtungen der Beklagten dem betroffenen Arbeitnehmer einen gleichwertigen Arbeitsplatz anzubieten und diesen gegebenenfalls umzuschulen. Dem sei die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen.

Schließlich sei die Betriebsratsanhörung nicht ordnungsgemäß gewesen.

Der Kläger beantragt - nach Rücknahme des ursprünglich angekündigten Kündigungsschutzantrags bezüglich der ordentlichen Kündigung vom 15.09.2016 und des Schleppnetzantrags - zuletzt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten aus September 2016 zum 31.03.2017 (dem Kläger zugegangen am 27.09.2016) sein Ende finden wird;

2.die Beklagte zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Server Support Specialist weiter zu beschäftigen;

3.die Beklagte für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. zu verurteilen, ihn als Server Support Specialist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass sie eine sogenannte Delivery-Einheit innerhalb des J. sei. Der Gegenstand der erbrachten Leistungen werde im Konzern unter dem Begriff Global Technical Services ("GTS") zusammengefasst. Sie schließe selbst keine Verträge mit Kunden ab, sondern erbringe ihre Leistungen fast ausschließlich gegenüber ihrer 100%igen Gesellschafterin, der J., die ihrerseits Verträge über IT-Services mit großen Unternehmen und der öffentlichen Hand schließe. Die J. beziehe die vertraglich vereinbarten Leistungen teilweise von ihr, teilweise aber auch von anderen Unternehmen der J. oder von konzernexternen Drittunternehmen.

Anfang 2016 habe das (rechtsträgerübergreifende) J. Leadership-Team die Einführung eines Zukunftsmodells für die Erbringung der Beratungs- und IT-Services beschlossen. Dieses Modell sehe vor, dass zukünftig grundsätzlich nur noch definierte sog. "strategische Tätigkeiten" lokal in Deutschland ausgeführt würden. "Nichtstrategische Tätigkeiten" würden verlagert und zukünftig von anderen Unternehmen innerhalb e. und im Einzelfall von externen Vertragspartnern bezogen werden.

Als strategische Tätigkeiten seien solche Dienstleistungen einzuordnen, die ein spezielles Know-How erfordern, über welches Wettbewerbsunternehmen nicht oder jedenfalls nicht im selben Umfang verfügen. Nichtstrategische Tätigkeiten seien demgegenüber Dienstleistungen, die nicht zur Differenzierung geeignet seien, weil es den Kunden im Ergebnis egal ist, ob sie aus Deutschland oder einem anderen Land heraus erbracht werden oder von einem "No-Name-Dienstleister".

Der Kläger sei dem Betrieb / der Region X. zuzuordnen und die Tätigkeit des Klägers sei als "nichtstrategische Tätigkeit" einzuordnen, die vollumfänglich entfalle. Es handele sich nicht um eine Tätigkeit, die von dem geplanten Wegfall ausgenommen sei.

Von ihr seien im Ergebnis zukünftig nur noch strategische Tätigkeiten zu erbringen. Vor diesem Hintergrund habe sie am 06.09.2016 die vollständige Einstellung sämtlicher Tätigkeiten beschlossen, die im Beschluss vom 06.09.2016 aufgezählt werden. Insgesamt fielen durch die beschlossene Einstellung von Tätigkeiten unternehmensweit 346 Arbeitsplätze weg. Hinsichtlich der Verlagerung von Tätigkeiten aus dem Betrieb der Region X. in die anderen vier Betriebe/Regionen zu verlagern, gelte, dass diese Tätigkeiten dort von Mitarbeitern übernommen würden, die bisher Tätigkeiten verrichtet hätten, die künftig eingestellt würden. Ihr Ziel sei, den notwendigen Wegfall von Arbeitsplätzen nicht über das gesamte Unternehmen zu verteilen, sondern in der Region X. zu konzentrieren. Dies sei deshalb sinnvoll, weil in den anderen vier Regionen/Betrieben jeweils sehr große Kunden mit einem ausgeprägten regionalen Bezug ansässig seien. Der Umfang der Einstellung nichtstrategischer Tätigkeiten in den vier übrigen Betrieben entspreche dem Umfang der Verlagerung von Arbeitsplätzen aus dem Betrieb Region X.. In den übrigen Regionen würden bei insgesamt 272 Mitarbeitern Kapazitäten frei, die dann die weiterhin anfallenden Aufgaben der 54 in der Region X. wegfallenden Arbeitsplätzen übernehmen könnten.

Die bisher vom Kläger verrichteten Tätigkeiten würden bis spätestens 31.03.2017 vollumfänglich nicht mehr von ihr erbracht werden.

Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe für den Kläger nicht, denn es gebe keinen freien Arbeitsplatz in ihrem Unternehmen, für den der Kläger geeignet sei. Eine konzernweite Weiterbeschäftigung sei nicht zu prüfen. Eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen, weil alle vergleichbaren Arbeitsplätze entfielen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, insbesondere auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Das Arbeitsverhältnis der Parteien wird nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.09.2016 zum 31.03.2017 aufgelöst. Es besteht kein wichtiger Grund für die Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Kündigung ist nicht durch einen wichtigen (betriebsbedingten) Grund gerechtfertigt. Vor diesem Hintergrund ist der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des hiesigen Kündigungsschutzverfahrens weiter als "Server Support Specialist" von der Beklagten zu beschäftigen.

1.

Zunächst findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Die Beklagte beschäftigt im Einsatzbetrieb des Klägers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Der Kläger ist auch bereits seit mehr als sechs Monaten bei der Beklagten beschäftigt.

2.

Die Kündigung ist nicht bereits gem. §§ 7, 4 KSchG rechtswirksam. Die Kündigung ging dem Kläger am 27.09.2016 zu. Er hat binnen drei Wochen, nämlich am 04.10.2016, eingegangen beim Arbeitsgericht Düsseldorf am selben Tag und dem Beklagtenvertreter am 12.10.2016 zugestellt, Kündigungsschutzklage erhoben und sich gegen die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 27.09.2016 gewandt.

3.

Für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vom 27.09.2016 fehlt es an einem wichtigen Grund gemäß § 626 Abs. 1 BGB. Die Kündigung ist damit unwirksam.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein wichtiger Grund nur dann anzunehmen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile nicht zugemutet werden kann, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen (vgl. z.B. BAG vom 27.04.2006, Az.: 2 AZR 386/05). Es ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles "an sich" geeignet ist, einen wichtigen Grund darzustellen. Sodann wird untersucht, ob bei Berücksichtigung dieser Umstände und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 626 BGB Rn. 15).

Die fehlende Möglichkeit des Arbeitgebers einen Arbeitnehmer weiter vertragsgemäß beschäftigen zu können, kann "an sich" einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist darstellen. Das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 20.06.2007, Az.: 5 Sa 823/06, Juris) hat in einem ähnlich gelagerten Fall zusammenfassend festgestellt:

"Damit ist jedoch die außerordentliche Beendigungskündigung aus betrieblichen Gründen nach § 626 BGB nicht in jedem denkbaren Fall ausgeschlossen. Das Bundesarbeitsgericht hat schon mehrfach darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund in einem Dauerschuldverhältnis nicht völlig beseitigt werden kann und deshalb Fälle denkbar sind, in denen auch im Rahmen des § 55 BAT eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB in Betracht kommen kann (vgl. BAG vom 27.06.2002 - 2 AZR 367/01, AP Nr. 4 zu § 55 BAT). Danach sind Extremfälle möglich, in denen trotzdem dies nach § 55 BAT an sich ausgeschlossen ist, ausnahmsweise eine außerordentliche betriebsbedingte Kündigung mit notwendiger Auslauffrist nach § 626 BGB möglich sein kann, wenn nämlich das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer sinnentleert ist, weil eine Arbeitsleistung nicht mehr erbracht werden kann und deshalb auf unzumutbar lange Zeit Vergütung ohne Gegenleistung gezahlt werden müsste (BAG vom 24.06.2004 - 2 AZR 215/03, AP Nr. 278 zu § 613a BGB)."

Ähnlich wird dies auch vom Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 06.06.2006, Az.: 9 Sa 92/06) dargestellt bzw. zusammengefasst. Diesen Grundsätzen schließt sich die Kammer an.

Im konkreten Fall ist nicht von einer dauerhaften Sinnentleerung des Arbeitsverhältnisses auszugehen, was im Ergebnis dazu führt, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger nicht außerordentlich mit sozialer Auslauffrist wegen eines wichtigen Grundes mit Wirkung zum 30.09.2017 beenden konnte.

a.

Die Beklagte beruft sich auf einen betriebsbedingten Kündigungsgrund. Es sei wegen der Einführung des Future Delivery Models absehbar, dass sie in Zukunft von ihrer Muttergesellschaft - ihrem einzigen Auftraggeber - nur noch mit bestimmten Arbeiten beauftragt werde. Daher fielen zahlreiche bisher von ihr erbrachte Dienstleistungen in Zukunft nicht mehr an. Sie habe unterschieden zwischen strategischen und nichtstrategischen Aufgaben und sich entschieden, in Zukunft nur noch die strategischen zu erbringen. Entsprechend wolle sie kein Personal mehr vorhalten für diese bislang ausgeübten nichtstrategischen Tätigkeiten. Dadurch würden 346 Arbeitskräfte überflüssig, so dass entsprechend viele Arbeitsverhältnisse zu beenden seien. Da sie nicht linear in allen fünf Regionen das überflüssige Personal abbauen wolle, habe sie sich weiter entschieden, das Personal in vier Betrieben oder Regionen weitest möglich zu halten und dafür in der Region X. mehr Personal abzubauen. Dies sei möglich, indem bisher dort erledigte strategische Aufgaben in einen anderen Betrieb bzw. eine andere Region verschoben würden. In den übrigen vier Regionen oder Betrieben würden 272 Arbeitskräfte teilweise in ihrer bisherigen Arbeitsleistung frei, die u.a. strategische Aufgaben von bisherigen Mitarbeitern der Region X. übernehmen könnten. Dies gelte auch für die bisher vom Kläger erbrachten Arbeitsleistungen, die vollumfänglich entfallen würden.

Dringende betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne der Vorschrift des § 1 Abs. 2 KSchG können sich aus innerbetrieblichen oder außerbetrieblichen Gründen ergeben. Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblicher Umsetzung das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt (vgl. BAG, 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878; BAG, 13.02.2008 - 2 AZR 543/06, NZA 2008, 821; BAG, 14.08.2007 - 8 AZR 1043/06, NZA 2007, 1431; BAG, 18.10.2006 - 2 AZR 676/05, ArbuR 2006, 408; BAG, 24.08.2006 - 8 AZR 317/05, AP Nr. 152 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, 04.05.2006 - 8 AZR 299/05, NZA 2006, 1096). Dabei ist nicht auf den bestimmten räumlich fixierten Arbeitsplatz abzustellen, sondern darauf, ob unter Respektierung einer etwa bindenden Unternehmerentscheidung aufgrund eines geringeren oder veränderten Arbeitsanfalls das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen oder innerhalb einer Gruppe der vergleichbaren Arbeitnehmer das Bedürfnis gesunken ist (BAG, 13.06.2002 - 2 AZR 589/01, NZA 2003, 608).

Die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses führende unternehmerische Entscheidung ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06 AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Vom Gericht voll nachzuprüfen ist aber, ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und ob durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis entfallen ist. Nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG hat der Arbeitgeber insoweit die tatsächlichen Voraussetzungen zur Annahme eines betrieblichen Erfordernisses zu beweisen. Das Gericht muss erkennen können, ob im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, der für die Beurteilung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung maßgebend ist, feststeht, dass das Bedürfnis zur Beschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entfallen wird (vgl. BAG vom 13.03.2008 - 2 AZR 1037/06 AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung).

Diesen, in der Rechtsprechung gefestigten, Grundsätzen schließt sich die entscheidende Kammer vollumfänglich an.

b.

Der Vortrag der Beklagten wird den Anforderungen an die Darlegung eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes vorliegend nicht gerecht. Aus ihrem Sachvortrag kann nicht auf einen Wegfall des Beschäftigungsbedarfs des Klägers geschlossen werden.

Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kläger ordentlich unkündbar ist und die Kündigung daher auf einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB beruhen müsste. Dies tut sie vorliegend nicht.

aa.

Dies gilt zunächst einmal soweit die Beklagte vorträgt, dass sie ihre Leistungen "fast ausschließlich gegenüber ihrer 100%igen Gesellschafterin" erbringe. "Fast ausschließlich" ist gerade nicht "ausschließlich". Es bleibt daher unklar, wie die Einstellung der nichtstrategischen Tätigkeiten vollzogen wird, soweit diese Dienstleistungen eben nicht gegenüber der 100%igen Gesellschafterin erbracht werden. Wie man die unternehmerische Entscheidung insoweit umsetzt, also welche weiteren Dienstleistungsverträge man mit wem geschlossen hatte und ob und zu welchem Zeitpunkt diese beendet wurden oder werden ergibt sich weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus den Anlagen.

Darüber hinaus ist fraglich welche Maßnahmen zu wann umgesetzt werden sollen bzw. umgesetzt werden. Wenn und soweit die Beklagte darauf hinweist, dass Tätigkeitseinstellungen bis zum 31.12.2016 erfolgen sollen, wenn die entsprechenden Kündigungsfristen dies hergeben, eine Einstellung aber bis spätestens zum 31.03.2017 erfolgen soll, so lässt dies jedenfalls Fragen hinsichtlich der zeitlichen Umsetzung. Es ist nicht nachvollziehbar, welche Tätigkeit zu wann nicht mehr von der Beklagten oder jedenfalls nicht mehr am Standort "Region X." erbracht werden wird.

bb.

Entscheidend ist aus Sicht der Kammer jedoch, dass sich aus dem von der Beklagten zur Akten gereichten Geschäftsführungsbeschluss vom 06.09.2016, aus dem zur Akte gereichten Interessenausgleich vom 03.09.2016 und auch aus dem Vortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren ergibt, dass auch im nichtstrategischen Bereich nicht alle Tätigkeiten wegfallen, jedoch nicht nachvollzogen werden kann, welche Tätigkeiten nicht wegfallen, sondern verbleiben.

Selbst wenn die Kammer - insoweit zugunsten der Beklagten - unterstellt, dass der Kläger mit "nichtstrategischen Tätigkeiten" befasst war, liegt ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht vor.

Nach Ziffer 4 des Geschäftsführungsbeschlusses sind von der Einstellung bzw. Verlagerung ausgeschlossen die Mitarbeitergruppen "U." sowie "N.", die "Mitarbeiter, die von U. übernommen wurden und mit denen ein derzeit geltender Schutz vor betriebsbedingten Kündigungen vereinbart ist" sowie die "Mitarbeitern die zum 1. April 2014 im Rahmen des Projekts I. übernommen wurde".

Darüber hinaus sind die Tätigkeiten der in der Anlage 2 zum Interessenausgleich vom 03.09.2016 namentlich benannten Mitarbeiter von der Einstellung bzw. Verlagerung ausgenommen. Dies betrifft unstreitig und ausdrücklich auch Tätigkeiten von Mitarbeitern am Standort "Region X.".

In Ziffer 4 des Geschäftsführungsbeschlusses werden ausweislich des Wortlauts ausdrücklich Ausnahmen von den in Ziffern 1-3 geregelten Einstellungen und Verlagerungen festgeschrieben. Damit fallen gerade nicht sämtliche in den Ziffern 1-3 benannten Tätigkeiten bzw. Arbeitsplätze (ausnahmslos) weg.

Welche Tätigkeiten die benannten ausgenommenen Mitarbeiter(gruppen) ausüben ergibt sich aber weder aus dem Geschäftsführungsbeschluss, noch aus dem Interessenausgleich und seinen Anlagen und auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren. Es ist der Kammer auf Grundlage dieser Informationen nicht möglich einzuschätzen, welche Tätigkeiten von der Beklagten im gesamten Unternehmen grundsätzlich und/oder konkret in der Region X. weiter wahrgenommen bzw. ausgeführt werden. Hierzu konnte die Beklagte im Kammertermin am 19.01.2017 auch keine weitergehenden Auskünfte erteilen. Vor diesem Hintergrund kann nicht beurteilt werden, ob bzw. in welchem Umfang die unternehmerische Entscheidung des Geschäftsführungsbeschlusses zu einem Wegfall der Tätigkeiten des Klägers führt. Wie sich der Geschäftsführungsbeschluss also konkret auf die in Zukunft zu erbringende Tätigkeit auswirkt bzw. wie er umgesetzt wird, kann nicht beurteilt werden. Allein der Umstand, dass u.U. der konkrete Arbeitsplatz des Klägers entfällt kann nicht zur Annahme eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes führen, wenn und soweit nicht absehbar ist, ob und in welchem Umfang die Tätigkeiten des Klägers auf anderen Projekten bzw. für andere Kunden weiter von der Beklagten erbracht werden. Der pauschale Hinweis der Beklagten, dass der Kläger nicht mit Tätigkeiten befasst ist, die von der Einstellungsentscheidung ausgenommen sind, ist als reine Wertung von der Kammer anhand des vorgetragenen Sachstandes gerade nicht zu beurteilen.

Es verbleiben also auch im nichtstrategischen Bereich Tätigkeiten, ohne dass die Beklagte substantiiert dargestellt hätte, welches Arbeitsvolumen vorhanden war und welches Arbeitsvolumen nun wegfällt bzw. verbleibt. Jedenfalls kann nicht beurteilt werden, ob bzw. dass dies nicht der Fall ist.

Auch aus den Anlagen zum Interessenausgleich vom 03.09.2016, insbesondere der "Übersicht über den Wegfall von Arbeitsplätzen in der C." (Anlage 1 zum Interessenausgleich) ergibt sich nichts anderes. Die Beklagte bezog sich darauf, dass dort die Anzahl der wegfallenden Arbeitsplätze genannt sei, bzw. es heißt "Vollständiger Wegfall von Arbeitsplätzen". Dies ist aber letztlich das Ergebnis einer Subsumtion, welche der Vortrag der Beklagten eben nicht ermöglicht. Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass die Beklagte vorträgt, wie viele entsprechende Arbeitsplätze tätigkeitsbezogen vorhanden sind und wie viele Arbeitnehmer bei den jeweiligen Kunden eingesetzt werden, welche Kunden verbleiben bzw. wegfallen und welche Arbeitsplätze daher wegfallen. Insbesondere hätte es einer entsprechenden Darstellung hinsichtlich der von der Maßnahme ausgenommen Arbeitnehmer(gruppen) und deren Tätigkeiten bedurft.

4.

Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, dass sie sich hinreichend um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger bemüht und alternative Einsatzmöglichkeiten im Unternehmen geprüft hat.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22.11.2012, Az.: 2 AZR 673/11) hat festgestellt, dass die betriebsbedingte außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist von ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern nur in Betracht kommt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde. Allerdings sei der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen.

Hierfür ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweisbelastet.

Die Beklagte trägt nichts dazu vor, welche Optionen sie geprüft hat bzw. warum ein Einsatz des Klägers in einer anderen Region in seinem bisherigen oder einem anderen Tätigkeitsgebiet (z.B. strategische Tätigkeit u.U. nach Umschulung bzw. Weiterbildung) nicht möglich gewesen sein soll. Es kann vor diesem Hintergrund gerade nicht davon ausgegangen werden, dass nicht doch "irgendeine Möglichkeit" der Weiterbeschäftigung besteht.

Ist der Abbau einer Position und die Umverteilung der bisher dem gekündigten Arbeitnehmer zugewiesenen Aufgaben Gegenstand der unternehmerischen Entscheidung, muss der Arbeitgeber näher darlegen, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher ausgeübten Tätigkeiten zukünftig entfallen und wie die verbleibenden Arbeiten vom übrigen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können (BAG vom 07.07.2011 - 2 AZR 12/10; BAG vom 16.12.2010 - 2 AZR 770/09; BAG vom 13.02.2008 - 2 AZR 1041/06; BAG vom 12.03.2009 - 2 AZR 418/07; BAG vom 23.10.2008 - 2 AZR 163/07; BAG vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05).

Dies ist hinsichtlich der strategischen Tätigkeiten nicht in hinreichendem Umfang geschehen. Es kann also insbesondere in dem Bereich der weiter anfallenden strategischen Tätigkeiten nicht ausgeschlossen werden, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers besteht.

5.

Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagte zu, bis zur rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Kündigungsrechtsstreits als "Server Support Specialist" weiter beschäftigt zu werden.

a.

Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom 27.02.1985, Az. GS 1/84, Juris Rn. 82) ist zur Beurteilung der Frage der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Zeitraum zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und der rechtskräftigen Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses eine Abwägung zwischen dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers und dem Interesse des Arbeitnehmers an seiner tatsächlichen Beschäftigung vorzunehmen. Bis zu einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden erstinstanzlichen Urteil begründet grundsätzlich die Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzprozesses ein schutzwertes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers. Nach einem der Kündigungsschutzklage stattgebenden Urteil ändert sich die Interessenlage allerdings. Ergeht im Kündigungsschutzprozess zugunsten des Arbeitnehmers in erster Instanz ein obsiegendes Urteil, müssen besondere Umstände hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (LAG Düsseldorf Urteil vom 15.03.2007, Az.: 11 Sa 1273/06, Juris Rn. 51 ff.). Solche Umstände sind vorliegend weder von der Beklagten vorgetragen worden, noch sonst ersichtlich. Vor diesem Hintergrund ist der Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Ob ihm darüber hinaus auch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zusteht, kann vorliegend ohne Entscheidung durch die Kammer dahinstehen.

b.

Hinsichtlich der Art der Beschäftigung war der Inhalt der Tätigkeit des Klägers zwischen den Parteien nicht streitig. Beide Parteien gegen von einer Tätigkeit als "Server Support Specialist" aus.

c.

Der Beklagten ist die Beschäftigung des Klägers auch nicht unmöglich geworden. Es kann gerade nicht festgestellt werden, dass der Beschäftigungsbedarf für Tätigkeiten des Klägers entfallen ist (siehe oben unter Ziffer I. 3. b.). Daher ist es der Beklagten auch möglich, den Kläger weiter zu beschäftigen.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger unterliegt hinsichtlich des von ihm zurückgenommen Kündigungsschutzantrags hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 15.09.2016. Der zurückgenommene Schleppnetzantrag wurde im Zuge der Streitwertbestimmung und daher auch der Kostenverteilung nicht berücksichtigt. Im Übrigen unterliegt die Beklagte und trägt die Kosten.

Den Streitwert hat das Gericht gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festgesetzt.

III.

Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG zuzulassen, soweit sie nicht von Gesetzes wegen zulässig ist, lagen nicht vor.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

C.