ArbG Düsseldorf, Urteil vom 21.11.2017 - 6 Ca 3976/17
Fundstelle
openJur 2019, 23345
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Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Juli 2017 nicht zum 31. März 2018 aufgelöst werden wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 36.634,20 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2017 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

4. Der Auflösungsantrag der Beklagten und die Klage im Übrigen werden abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten zu 90% und dem Kläger zu 10% auferlegt.

6. Streitwert 99.724,08 €

7. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung, über das Bestehen einer Weiterbeschäftigungspflicht, sowie über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses nach §§ 9, 10, 14 KSchG und weiterhin über Bonusansprüche des Klägers.

Der am 2. geborene Kläger war seit dem 01.04.2003 bei der Beklagten, beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin, zuletzt seit 2009 als Regionaldirektor Leiter der S. (N.) zu einem durchschnittlichen Bruttojahresgehalt i.H.v. 159.385,24 € brutto, beschäftigt. In dieser Funktion war er Dienstvorgesetzter für sieben sog. Mitarbeiterkapazitäten. Seine Produktionsverantwortung lag zuletzt bei 2,5 Mio. EUR und seine Bestandsverantwortung bei 75 Mio. EUR. Der Kläger ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen und Teil des F.-Konzerns und betreibt unter anderem den Vertrieb und die Vermittlung von Versicherungen sowie die Vermittlung von Bausparverträgen, Investmentfonds-Anteilen und anderer Finanzdienstleistungen. Mit Wirkung zum 01.01.2017 ging das Arbeitsverhältnis des Klägers, das zuvor bereits zu einer anderen Konzerngesellschaft (im Folgenden: G.) bestanden hatte, aufgrund eines Betriebsübergangs auf die Beklagte über.

Der Arbeitsvertrag enthält u.a. folgende Klauseln:

§ 1 Aufgabe

(1) […] Die F. behält sich ausdrücklich das Recht vor, innerhalb des Zuständigkeitsbereiches alle ihr zweckmäßig erscheinenden Maßnahmen zu treffen; das gilt insbesondere für Gebietsänderungen.

(2) Der Mitarbeiter führt als Leiter der Regionaldirektion den Titel Regionaldirektor. Er trägt die Gesamtverantwortung für den Betrieb und die Entwicklung der Regionaldirektion. Er hat die Geschäfte nach den Rahmenrichtlinien der F. und den Grundsätzen eines ordentlichen Kaufmannes eigenverantwortlich zu führen […].

Die Befugnisse des Mitarbeiters sind im Kompetenzrahmen geregelt […].

(3) Der Mitarbeiter ist leitender Angestellter gemäß § 5 Abs. 3 und 4 des Betriebsverfassungsgesetzes und innerhalb seines Zuständigkeitsbereiches im Rahmen der Personal- und Stellenplanung der F. berechtigt, selbständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Zudem ist er berechtigt, eigenständig Vereinbarungen zur Zusammenarbeit mit ungebundenen Vermittlern im F. Maklervertrieb zu schließen und zu beenden. Er untersteht dem Leiter der Vertriebsdirektion Makler Düsseldorf.

[…]

§ 9 Weitere Leistungen

Die weiteren Leistungen richten sich nach den jeweils gültigen Regelungen der F. für leitende Angestellte, die diesem Vertrag beigefügt sind (Anlage 5).

Dem Kläger sollte eine aus unterschiedlichen Komponenten bestehende variable Vergütung zukommen, die teilweise von einer Zielerfüllungsquote abhängig war.

Hinsichtlich der weiteren Regelungen, insbesondere des genauen Inhalts der Vergütungsvereinbarung, wird auf die Anlage K1 zu Bl. 9-17 d.A. ergänzend Bezug genommen.

Nach dem Kompetenzrahmen ist der Kläger berechtigt, Mitarbeiter bis zu einem Jahreszielgehalt von bis zu 50.000 € mit Information des Vertriebsdirektors einzustellen. Bis auf einen Mitarbeiter beziehen alle Mitarbeiter seiner Regionaldirektion ein höheres Gehalt. Die Festlegung einer Gehaltshöhe von 50-75.000 € war ihm gemeinsam mit dem Vertriebsdirektor möglich. Der Kläger hat zu keinem Zeitpunkt eine Einstellung oder Entlassung vorgenommen. In Bezug auf "Personalausstellung/Vertragsbeendigung" war der Kläger befugt, "in Abstimmung mit dem Vertriebsdirektor" ordentlich und außerordentlich zu kündigen, Aufhebungsvereinbarungen abzuschließen, die Zahlungen bis zur Höhe der Regelabfindung gedeckelt bei 15.000 EUR vorsehen, die Beurteilung für Zeugnisse zu erstellen und auf Anfrage Vorruhestandsregelungen im Rahmen der geltenden Richtlinien zu vereinbaren. Dem Kläger war bei der G. noch Gesamtprokura erteilt, für die Beklagte wurde er nicht erneut zum Prokuristen bestellt. Seine Budgetverantwortung betrug 400.000 €. Der Kläger war bei den zurückliegenden Betriebsratswahlen nicht wahlberechtigt.

Hinsichtlich des Aufgabenprofils des Klägers wird auf die Anlage B2 - Anlagenband - und hinsichtlich des Kompetenzrahmens auf die Anlage B3 - Anlagenband - ergänzend Bezug genommen.

Im Jahr 2016 fanden bei den Beklagten im Rahmen des so genannten "F. Strategieprogramms" betriebsinterne Maßnahmen und Veränderungen der Strukturen statt. Im Rahmen dessen wurde am 14.08.2016 ein Interessenausgleich mit dem Konzernbetriebsrat vereinbart. Die Struktur der Beklagten wurde dergestalt geändert, dass im Vertrieb in Düsseldorf allein die Vertriebsdirektionen "Makler Personenversicherungen (fortan VMP D)", "Finanzvertriebe und FinTech" (fortan VMF D), die "Vertriebskooperation DKV (fortan VKD D)" und die "Schaden/Unfall (fortan "MSU D") bestehen sollten. Hinsichtlich des Inhalts des Interessenausgleichs wird auf die Anlage B10, hinsichtlich des Inhalts des ebenfalls abgeschlossenen Sozialplans auf die Anlage B11 - beide Anlagenband - ergänzend Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 01.10.2016 wurde der Kläger von der Beklagten unwiderruflich von der Arbeit freigestellt.

Für das Jahr 2016 rechnete die Beklagte den Bonus des Klägers auf Basis einer 100%-igen Zielerreichung zutreffend ab. In ihren eigenen Listen vermerkte die Beklagte bereits zum Zeitpunkt der Freistellung des Klägers eine Zielerreichung von 133,3%, die rechnerisch unstreitig zu einer um die Klageforderung zu 3. höheren variablen Vergütung führen würde. Auf die Anlage K10 zu Bl. 257 d.A. wird ergänzend Bezug genommen.

Auf einen Antrag der Beklagten hin erteilte das Integrationsamt am 21.06.2017 die Zustimmung zur Kündigung des Klägers.

Am 13.07.2017 hörte Beklagte den Sprecherausschuss zur Kündigung an. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage B13 - Anlagenband - Bezug genommen. Mit Schreiben vom selben Tag richtete die Beklagte auch an den Betriebsrat eine Anhörung zur Kündigung, insofern wird auf die Anlage B16 - Anlagenband - Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21.07.2017 erklärte die Beklagte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 31.03.2018.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei sozial nicht gerechtfertigt. Der Interessenausgleich vom 14.08.2016 sei keine anzuerkennende unternehmerische Entscheidung, zumal in diesem der Wegfall seiner Regionaldirektion nicht einmal ausdrücklich erwähnt ist. Außerdem sei der Beschäftigungsbedarf für ihn dadurch nicht weggefallen. Denn die Tätigkeiten der Regionaldirektion würden unverändert weiter anfallen und seien nur in einer anderen Regionaldirektion organisiert. Die Tätigkeit des Klägers übe nunmehr Frau X. aus, der sogar die Mitarbeiter des Klägers unterstellt worden sind, welche nach wie vor die gleichen Aufgaben erledigen. Die Kündigung stelle sich als bloße Austauschkündigung dar. Die Regionaldirektion sei mangels eigener Leitung dem Hauptbetrieb zuzuordnen.

Der Kläger behauptet, für ihn würden in den neu geschaffenen Einheiten diverse Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten existieren. Er hätte eingesetzt werden können als Leiter der Regionaldirektion VMFA D. Die gegebenenfalls notwendig digitalen Kompetenzen besitze der Kläger, da er bereits in der Vergangenheit an IT-Projekten mitgewirkt hat. Auch die Leitung der Regionaldirektion VMPB K hätte zur Verfügung gestanden. Diese sei nach Freistellung des Klägers mit dessen bisherigen Aufgaben betraut worden und sodann im Austausch mit dem Kläger mit Frau X. besetzt worden. Der Kläger besitze alle erforderlichen Kenntnisse, eine Spezialisierung auf bankenverbundene Makler werde nicht gelebt, jedenfalls könnte er sich diesbezügliche Kenntnisse innerhalb der Kündigungsfrist aneignen. Gleichsam verhalte es sich mit der Leitung der Regionaldirektion VMPA HH.

Des Weiteren meint der Kläger, dass die Beklagte bei der Sozialauswahl alle vergleichbaren Arbeitnehmer hätte miteinbeziehen müssen, und sich nicht auf die Betrachtung allein der Regionaldirektion des Klägers beschränken dürfe.

Schließlich sei die Anhörung dem Betriebsrat zu keinem Zeitpunkt zugegangen, nachdem diese erst nach Freistellung des Betriebsratsvorsitzenden an dessen persönlichen Mailaccount übermittelt worden ist.

Im Hinblick auf den Auflösungsantrag meint der Kläger, dass dessen Voraussetzungen nicht vorlägen. Er ist der Ansicht, er sei kein leitender Angestellter i.S.d. § 14 Abs. 2 KSchG. Dies ergebe sich daraus, dass er die Kompetenzen für Einstellungen und Entlassungen, die ihm durch den Kompetenzrahmen vertraglich gewährt worden, nie ausgeübt hat.

Er ist weiter der Ansicht, die ihm zugeordneten sieben Mitarbeiter stellten für das Unternehmen, das insgesamt über 28.000 Arbeitnehmer und davon 3.000 im Vertrieb verfügt, eine unbedeutende Anzahl von Arbeitnehmern da.

Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zum Verständnis von leitenden Angestellten sei so zu verstehen, dass eine Personalbefugnis der Tätigkeit des leitenden Angestellten sein Gepräge geben müsse. Einstellungen oder Entlassungen müssten charakteristisch für die Tätigkeit sein, während er tatsächlich lediglich 1% seiner Tätigkeit auf Personalthemen verwendet hat. Wenn allein die vertragliche Personalbefugnis ausschlaggebend sei, dann könne ein Arbeitgeber durch die Vertragsgestaltung die Voraussetzungen des Kündigungsschutzes untergraben. Er habe lediglich eine Sachfunktion ohne nennenswerte Entscheidungskompetenz innegehabt. Die Tatsache, dass er nach internen Richtlinien des Arbeitgebers als leitender Angestellter betrachtet werde, spiele für das Verständnis des Kündigungsschutzgesetzes keine Rolle. Der Prokura komme nur Bedeutung zu, wenn sie im Innenverhältnis nicht unbedeutend sei.

Der Kläger meint ferner, er habe eine gegebenenfalls bestehende Stellung als leitender Angestellter jedenfalls durch die Freistellung verloren. Eine Funktion als leitender Angestellter gehe verloren, wenn sie längere Zeit nicht ausgeübt werde. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei der Kläger von seinen Arbeitsleistungen freigestellt gewesen, zwangsläufig seien ihm damit auch jegliche Kompetenzen für Einstellungen und Entlassungen entzogen worden. Dies gelte vor allem, weil die Freistellung nicht im Anschluss an die Kündigung, sondern vielmehr schon viele Monate vor der Kündigung ausgesprochen worden sei.

Der Kläger sei auch kein Betriebsleiter i.S.d § 14 Abs. 2 KSchG, weil seine Vertriebsdirektion kein Betrieb i.S.d. Kündigungsschutzgesetzes sei. Ein Betriebsleiter müsse außerdem bedeutungsvolle unternehmerische Teilaufgaben eigenverantwortlich wahrnehmen.

Bei der Beklagten sei der Kläger zudem nie tätig gewesen, so dass er auch dort nie habe leitender Angestellter sein können. Der Status als leitender Angestellter gehe nicht bei einem Betriebsübergang automatisch über.

Im Hinblick auf seinen Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellung stellt der Kläger dar, dass er ein Feststellungsinteresse an dieser Feststellung habe, weil der alleinige Weiterbeschäftigungsantrag nicht zum Ausdruck bringe, dass die einseitige Freistellung rechtswidrig gewesen sei.

Ferner stehe dem Kläger noch ein weiterer Bonus für das Jahr 2016 in Höhe der Klageforderung zu 3. zu. Über die bereits abgerechnete und ausbezahlte Zielerreichung von 100% sei der vermerkte Zielerreichungsgrad von 133,3% zu berücksichtigen, der letztlich zu den maximal möglichen 150% der variablen Vergütung führt, da ab 110-130% Zielerreichung je Prozentpunkt Zielerreichung zwei Prozentpunkte variable Vergütung zu berücksichtigen sind. Da die Beklagte in ihren eigenen Listen für den Kläger bereits zum Zeitpunkt der Freistellung in 2016 eine Zielerreichung von 133,3% verzeichnet, komme es auf die Freistellung nicht mehr an, da die vom Kläger begehrte Prämie von 150% bereits erreicht war, und die Beklagte den Kläger nicht nachträglich schlechter stellen könne.

Der Kläger beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. Juli 2017 nicht zum 31.März 2018 aufgelöst werden wird.

2.festzustellen, dass die Freistellung des Klägers zum 1. Oktober 2016 mit Schreiben vom 6. Juni 2016 unwirksam war.

3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 36.634,20 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1.die Klage abzuweisen

und stellt hilfsweise den Antrag

2.das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und dem Kläger gemäß §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung an den Kläger zum Ablauf des 31.03.2018 aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte geht davon aus, bei der Regionaldirektion des Klägers handele es sich um einen eigenständigen Betrieb. Dieser unterfalle nicht dem Kündigungsschutzgesetz, da dort nicht mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt sind. Teilweise hätten die Regionaldirektionen eigene Betriebsräte, diejenige des Klägers ist mit anderen ausweislich eines getroffenen Zuordnungstarifvertrages zusammengefasst, was schon deshalb für die Eigenschaft als Betrieb spreche, weil ein solcher sonst nicht nötig wäre.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei jedenfalls durch dringende betriebliche Erfordernisse gerechtfertigt. In dem Interessenausgleich vom 14.08.2016 manifestiere sich eine unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs des Klägers führe. Sie behauptet, der Vertrieb würde im Konzern der Beklagten neu strukturiert. Aus sieben Vertriebsdirektionen seien drei Vertriebsdirektionen geworden; die Vertriebsdirektionen in den Flächenorganisationen würden nicht fortgeführt; der Vertrieb der Personenversicherung sei im Ressort Personenversicherung zusammengezogen worden und der Vertrieb für Schaden- und Unfallversicherung werde ebenfalls in ein eigenes Ressort überführt. Alle Geschäftsfelder würden letztlich vollständig neu zugeschnitten. Infolgedessen seien 100 Mitarbeiterkapazitäten entfallen, darunter 16 leitende Angestellte.

Der Beschäftigungsbedarf für den Kläger sei entfallen. Dessen Regionaldirektion sei mit Wirkung zum 01.01.2017 aufgelöst. Die bislang dort wahrgenommenen Aufgaben würden nunmehr durch die neu gebildete Regionaldirektion Makler Mitte (VMPB K) wahrgenommen, die gleichzeitig ein Kompetenzzentrum für bankenverbundene Makler darstelle. Diese sei auch nicht lediglich die umbenannte Regionaldirektion des Klägers, sondern fasse die Tätigkeiten mehrerer Regionaldirektionen zusammen und ist zudem in Köln angesiedelt. Schwerpunkt der neuen Einheit seien Industriemakler und Großverbindungen, mit denen der Kläger bislang keine Erfahrungen habe. Dessen Freistellung stehe auch nicht im Zusammenhang mit der Besetzung der Leiterstelle.

Die Beklagte meint, dem Kläger habe nicht die Weiterbeschäftigung als Leiter einer der neu geschaffenen Regionaldirektionen angeboten werden müssen. Der Kläger erfülle die Anforderungsprofile dieser Stellen nicht. Zudem dürften die Regionalleiterstellen VMPB K und VMPA HH nicht berücksichtigt werden, da diese zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits besetzt waren.

Eine Sozialauswahl sei mangels vergleichbarer Arbeitnehmer in der Regionaldirektion nicht erforderlich gewesen.

Die Beklagte begründet ihren Auflösungsantrag damit, dass der Kläger leitender Angestellter sei. Der Kläger habe ausweislich seines Arbeitsvertrages Einstellungs- und Entlassungskompetenz im Rahmen seines Zuständigkeitsbereichs gehabt. Die Beklagte ist der Ansicht, dass es für die Einschätzung als leitender Angestellter nicht darauf ankäme, wie viele Kündigungssachverhalte im Betrieb stattgefunden hätten. Die Tatsache, dass in der Regionaldirektion des Klägers keine Einstellungen und Entlassungen durchzuführen waren, könne nicht zum Verlust der Eigenschaft als leitender Angestellter führen. Wenn er die Personalbefugnis auch nicht ausgeübt habe, so war er doch dazu berechtigt, dies zu tun. Es habe lediglich einen Mangel an Gelegenheiten gegeben. Auf die Häufigkeit von Kündigungsgelegenheiten könne es nicht ankommen.

Die Beklagte meint, die Stellung des Klägers sei durch seine Freistellung nicht verändert worden. Die Eigenschaft als leitender Angestellter gehe nur verloren, wenn die tatsächliche Praxis die vertragliche Regelung "überhole". Die Personalbefugnis des Klägers habe zwar nicht alle Arbeitnehmer betroffen, jedoch einen für das Unternehmen wesentlichen Anteil an der Belegschaft.

Der Kläger habe wesentliche Führungsaufgaben und Vorgesetztenfunktionen übernommen. Diese habe auch gegenüber einer bedeutsamen Anzahl von Arbeitnehmern existiert. Der Kläger habe seine Regionaldirektion allein geführt und sei auch gegenüber dem Betriebsrat als Arbeitgeber aufgetreten.

Bei dem Kläger handele es sich nicht um einen "ähnlich leitenden Angestellten", sondern um einen Betriebsleiter, bei dem keine Personalbefugnisse für § 14 KSchG erforderlich seien.

Ein Recht auf Freistellung des Klägers ergebe sich schließlich angesichts der beabsichtigten Kündigung aus § 5 Abs. 4 des Arbeitsvertrages, sowie aus dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin.

Die variable Vergütung sei zutreffend abgerechnet, da ohne weiteres möglich sei, dass eine Zielerreichung während der Freistellung auch noch absinke. Deshalb sei sachgerecht, von 100% auszugehen.

Die Klage ist am 26.07.2017 beim Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangen und der Beklagten am 01.08.2017 zugestellt worden. Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Gründe

Die Klage war weitgehend erfolgreich.

A. Der zulässige Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung zum 31.03.2018 ist begründet. Die Kündigung ist unwirksam, da sie sozial nicht gerechtfertigt ist. Es liegt kein Kündigungsgrund i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG vor.

I. Der Kläger kann sich auf eine Unwirksamkeit der Kündigung noch berufen, da er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung, nämlich am 26.07.2017 Klage erhoben hat, §§ 4, 7 KSchG. Da die Klage am 01.08.2017 und damit demnächst im Sinne von §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 167 ZPO zugestellt wurde, wahrt die Einreichung innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang, da die auf den 21.07.2017 datierte Kündigung jedenfalls nicht vor diesem Datum zugegangen ist, die Klagefrist.

II. Die Kündigung ist mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam.

1. Das Kündigungsschutz ist anwendbar, da im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer exklusive der zu ihrer Berufsausbildung Tätigen beschäftigt sind, § 23 KSchG. Der Betrieb ist nicht gleichzusetzen mit der Regionaldirektion.

a. § 23 Abs. 1 KSchG enthält ebenso wie das gesamte Kündigungsschutzgesetz keine eigene Definition des Betriebsbegriffs (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris). Es gilt daher im Wesentlichen derjenige des § 1 BetrVG (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris). Danach ist der Betrieb die organisatorische Einheit von Arbeitsmitteln, mit deren Hilfe der Arbeitgeber allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von technischen und immateriellen Mitteln einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt, der nicht nur in der Befriedigung von Eigenbedarf liegt (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 12). Dies setzt einen einheitlichen organisatorischen Einsatz der Sachmittel und Personalressourcen voraus (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris). Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dabei dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbstständig ausgeübt wird (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris). Entscheidend ist, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und in welcher Weise Einstellungen, Entlassungen und Versetzungen vorgenommen werden (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 7. Juli 2011 - 2 AZR 476/10 - Rn. 36; BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Rn. 16). Entsprechend der Unterscheidung zwischen "Betrieb" und "Unternehmen" in § 1 Abs. 1 KSchG ist der Betriebsbegriff auch in § 23 Abs. 1 KSchG nicht mit dem des Unternehmens gleichzusetzen (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 19. Juli 2016 - 2 AZR 468/15 - Rn. 12; BAG, Urteil vom 17. Januar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 15 f., BAGE 125, 274). Dies ist verfassungsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/87 - zu B II 4 b bb der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 15, juris).

Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast dürfen an die Darlegungslast des Arbeitnehmers zur betrieblichen Organisation keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 22, juris). Es reicht in der Regel aus, wenn dieser die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass die Betriebsstätte, in der er beschäftigt ist, über keinen eigenständigen Leitungsapparat verfügt, diese vielmehr zentral gelenkt wird (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 22, juris). Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände behauptet, hat der Arbeitgeber hierauf gemäß § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Leitungsapparates für mehrere Betriebsstätten sprechen (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 22, juris). Nach dem Prinzip der Sachnähe ist regelmäßig nur der Arbeitgeber in der Lage, nähere Auskunft über die betrieblichen Führungsstrukturen zu geben (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 427/16 -, Rn. 22, juris; BAG, Urteil vom 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - zu II 1 c der Gründe).

b. Im Sinne des Vorgenannten war die vom Kläger geleitete Regionaldirektion kein eigenständiger Betrieb, mit der Folge, dass das KSchG keine Anwendung fände. Dieser ist auf übergeordneter Ebene zu verorten, wobei keiner Klärung bedarf, ob dieser in der der Regionaldirektion übergeordneten Vertriebsdirektion besteht oder erst auf noch höherer Ebene etwa den gesamten Vertrieb umfasst, da jedenfalls unstreitig insofern mehr als zehn Arbeitnehmer vorhanden sind.

Dabei kann offen bleiben, ob auf der Ebene der Regionaldirektion ein einheitlicher, von der Vertriebsdirektion abgrenzbarer arbeitstechnischer Zweck verfolgt wird, da jedenfalls nicht schwerpunktmäßig dort über Organisationsfragen entschieden wird. Es ist zwischen den Parteien zwar unstreitig, dass der Kläger zu Einstellungen und Entlassungen grundsätzlich befugt ist. Hierbei ist er indes gebunden an Vorgaben von übergeordneten Stellen, etwa hinsichtlich des Befolgens eines Einstellungsstopps oder der Nichtvornahme betriebsbedingter Kündigung. Bereits dies macht deutlich, dass ungeachtet einer Budgethoheit der Regionaldirektion jedenfalls die relevanten Personalentscheidungen andernorts getroffen werden. Besonders augenfällig wird dies aus Sicht der Kammer angesichts des Umstandes, dass der Regionaldirektor selbst zwar für Einstellungen bis zu einer Gehaltshöhe von 50.000 € Jahresgehalt zuständig ist, indes nahezu alle Mitarbeiter der Regionaldirektion unstreitig höhere Jahresgehälter haben, so dass der Kläger diese nicht hätte selbständig einstellen können. Für den Ausspruch von Kündigungen ist ohnehin vorgesehen, dass der Regionaldirektor nur in Absprache mit dem Vertriebsdirektor handeln darf. Auch etwa die Zusage von Bonifikationen ist ihm nach dem Kompetenzrahmen weitgehend nicht gestattet. Damit behält die Beklagte wesentliche Entscheidungen höheren Ebenen als der Regionaldirektion vor, auch zum Beispiel zentrale Fragen, wie die Änderung des Gebietszuschnitts, wie schon der Arbeitsvertrag des Klägers normiert, so dass sich diese aus Sicht der Kammer schon deshalb nicht einen eigenständigen Betrieb darstellen.

Das Argument, dass die Teilnahme der Regionaldirektion des Klägers an einem Tarifvertrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mit anderen Einheiten zusammengefasst ist, führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach § 3 Abs. 1 BetrVG können gerade nicht nur Betriebe, sondern auch Betriebsteile zusammengefasst werden (vgl. ErfK/Koch BetrVG § 3 Rn. 4, beckonline). Damit sagt die Teilnahme an einer tariflichen Zuordnung gerade noch nichts darüber aus, ob es sich bei jeder zusammengefassten Einheit auch um einen jeweils eigenständigen Betrieb handelt. Die Zusammenfassung berührt für sich allein indes nicht die betriebsverfassungsrechtliche Identität des Betriebs (Richardi BetrVG/Richardi BetrVG § 3 Rn. 20-21, beckonline).

2. Im Anwendungsbereich des KSchG wäre die Kündigung nur dann gerechtfertigt, wenn sie durch Gründe im Verhalten oder in der Person des Arbeitnehmers, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt wäre. Die Beklagte hat sich insofern auf dringende betriebliche Erfordernisse berufen. Solche liegen indes nicht vor.

a. Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31, juris; BAG, Urteil vom 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, juris).

aa. Betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung bedingen, können sich aus außerbetrieblichen Umständen ergeben (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Passt der Arbeitgeber zum Beispiel im Fall eines Auftragsverlustes oder eines reduzierten Auftragsbestands die Anzahl der benötigten Arbeitnehmer an die verbliebene Arbeitsmenge an, kann sich daraus ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung ergeben, wenn der Arbeitsanfall - dauerhaft - so zurückgegangen ist, dass zukünftig für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine Beschäftigung mehr besteht (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Behauptet der Arbeitgeber, das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung sei wegen eines solchen Auftragsrückgangs entfallen, und bestreitet der Arbeitnehmer dies, hat das Gericht in vollem Umfang nachzuprüfen, ob die außerbetrieblichen Umstände für die Kündigung tatsächlich vorlagen und zu einem dauerhaften Rückgang des Beschäftigungsvolumens geführt haben (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Dabei reicht ein Verweis des Arbeitgebers auf auslaufende Aufträge und das Fehlen von Anschlussaufträgen regelmäßig nicht aus, um einen nachhaltigen Rückgang zu begründen (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Der Arbeitgeber, den im Kündigungsschutzprozess nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG trifft, muss vielmehr anhand seiner Auftrags- und Personalplanung im Einzelnen darstellen, warum nicht nur eine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt, sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Die Möglichkeit einer "normalen", im Rahmen des Üblichen liegenden Auftragsschwankung muss prognostisch ausgeschlossen sein (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris) m.w.N.). Dem müssen der Inhalt und die Substanz des Sachvortrags des Arbeitgebers gerecht werden; dieser hat den nachhaltigen Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, indem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris).

bb. Ein Rückgang des Arbeitskräftebedarfs kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, deren Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer dauerhaft entfallen lässt (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Eine solche unternehmerische Entscheidung ist gerichtlich nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen, sondern nur daraufhin, ob sie offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13, juris; BAG, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 33, juris; jeweils m.w.N.). Ohne Einschränkung nachzuprüfen ist hingegen, ob die fragliche Entscheidung faktisch umgesetzt wurde und dadurch das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer wirklich entfallen ist (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 13, juris). Allerdings kann in Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Da die Kündigung nach dem Gesetz an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, die außerhalb ihrer selbst liegen, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und zeitlichen Nachhaltigkeit verdeutlichen (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris). Daran fehlt es, wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führen würde oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird (BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 -, Rn. 18, juris; BAG, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 2 AZR 867/11 - Rn. 34, juris; BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 - Rn. 22, juris).

cc. Ein dringendes "betriebliches" Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 - Rn. 17, juris). Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Dabei kommt es de lege lata grundsätzlich nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - "dringend" war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20, BAGE 145, 265). In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31 juris)

dd. Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer solchen unternehmerischorganisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein; es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Dazu müssen - soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 34 juris; BAG, Urteil vom 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 18, juris). Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vorzutragen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang getroffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall führen werde (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, hängt von der Einlassung des Arbeitnehmers ab (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Zunächst genügt es, wenn der Arbeitgeber - zumindest konkludent - behauptet, er habe seine entsprechende Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung getroffen, wenn der Arbeitnehmer dies mit - in der Regel zunächst ausreichendem - Nichtwissen bestreitet, wird der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darlegen müssen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris). Fehlt es an einer Offenbarung der unternehmerischen Entscheidung, wird es auf die genaue Darlegung des inneren Willensbildungsprozesses der betreffenden Person, die Schlüssigkeit ihrer Angaben und ihre Glaubwürdigkeit ankommen (BAG, Urteil vom 20. November 2014 - 2 AZR 512/13 -, Rn. 17, juris m.w.N.).

ee. Läuft die unternehmerische Entscheidung auf den Abbau einer Hierarchieebene oder die Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes hinaus verbunden mit einer Umverteilung der dem betroffenen Arbeitnehmer bisher zugewiesenen Aufgaben, muss der Arbeitgeber konkret erläutern, in welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahmen die bisher vom gekündigten Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für diesen zukünftig entfallen (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 -, Rn. 23, juris). Nur so kann geprüft werden, ob die Entscheidung den dargestellten Voraussetzungen genügt (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 -, Rn. 23, juris). Der Arbeitgeber muss die Auswirkungen seiner unternehmerischen Vorgaben und Planungen auf das erwartete Arbeitsvolumen anhand einer schlüssigen Prognose im Einzelnen darstellen und angeben, wie die anfallenden Arbeiten vom verbliebenen Personal ohne überobligationsmäßige Leistungen, dh. im Rahmen ihrer vertraglich geschuldeten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit erledigt werden können (BAG, Urteil vom 24. Mai 2012 - 2 AZR 124/11 -, Rn. 23, juris; BAG, Urteil vom 23. Februar 2012 - 2 AZR 548/10 - Rn. 18, NZA 2012, 852).

b. Im Sinne des Vorgenannten ist damit im Streitfall schon nach dem Vortrag der Beklagten nicht von dringenden betrieblichen Erfordernissen, die die Kündigung tragen, auszugehen.

aa. Selbst, soweit die Beklagte die Entscheidung getroffen haben sollte, die Regionaldirektion des Klägers aufzulösen und in die neu geschaffene Organisationseinheit VMBP K zu integrieren - die anders als andere organisatorische Maßnahmen sich nicht ohne Weiteres aus dem Interessenausgleich selbst ergibt - führt dies nicht zum Wegfall des Arbeitsplatzes des Klägers. Es hätte der Beklagten oblegen, im Einzelnen darzulegen, welche genauen Tätigkeiten der Kläger vor der unternehmerischen Entscheidung zu erledigen hatte, welche zeitlichen Anteile diese hatten, und warum nach der unternehmerischen Entscheidung diese nicht mehr anfallen. Die Beklagte hingegen hat sich schlicht auf die Auflösung der Regionaldirektion berufen. Damit steht aber gerade noch nicht fest, dass der Arbeitsbedarf für den Kläger wegfällt.

bb. Selbst soweit man unterstellen wollte, dass der Bedarf für den Leiter einer organisatorischen Einheit mit deren Auflösung quasi automatisch entfallen würde, ergäbe sich dies vorliegend nicht. Die Regionaldirektion des Klägers ist nicht in dem Sinne aufgelöst worden, dass etwa die Mitarbeiter entlassen und die Aufgaben ausgelagert worden wären. Vielmehr sind die Mitarbeiter des Klägers unstreitig noch vorhanden und erledigen ihre alten Aufgaben lediglich in einer neu geschaffenen organisatorischen Einheit, so dass auch der Bedarf, diese zu führen, nicht ohne weiteres wegfällt. Dieser fällt vielmehr in der neuen Einheit nach wie vor, gegebenenfalls gebündelt mit weiteren Aufgaben, an. Soweit die Beklagte der Meinung ist, dass durch Synergien gleichwohl weniger Arbeit anfalle, hätte sie dies im obigen Sinne substantiieren müssen.

cc. Im Übrigen hat der Kläger unbestritten nur 1% seiner Arbeitszeit auf Personalthemen verwendet, so dass der Wegfall der Führungsrolle allein auch noch nicht annähernd den Wegfall der sonstigen Tätigkeiten indizieren würde. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag der Beklagten, so dass auch insofern kein Wegfall des Beschäftigungsbedarfs vorliegt.

3. Es kann dahinstehen, ob die Kündigung auch wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam wäre (§ 1 Abs. 3 KSchG), oder weil andere freie Arbeitsplätze vorhanden sind, die dem Kläger etwaig vorrangig hätten angeboten werden müssen (§ 1 Abs. 2 S. 3 KSchG).

III. Es bedarf gleichsam keiner Entscheidung, ob das richtige Gremium wirksam beteiligt wurde, oder ob sonstige Unwirksamkeitsgründe bestehen, da die Kündigung nach dem oben genannten bereits unwirksam ist.

B. Das Arbeitsverhältnis war nicht auf Antrag der Beklagten aufzulösen. Der auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.03.2018 gerichtete Antrag der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I. Einen Grund für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG hat die Beklagte nicht vorgebracht.

II. Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG liegen nicht vor.

1. Bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne von § 14 Abs. 2 KSchG. Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG wäre § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte, soweit diese zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt sind, mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Auflösungsantrag des Arbeitgebers keiner Begründung bedarf (BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 -, Rn. 16, juris).

a. Nach der Grundkonzeption des Kündigungsschutzgesetzes führt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung zu deren Rechtsunwirksamkeit und zum Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, das Kündigungsschutzgesetz ist vorrangig ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06; BAG, Urteil vom 23.06.2005 - 2 AZR 256/04).

aa. Dieser Grundsatz wird ausnahmsweise durch § 9 KSchG unter der Voraussetzung durchbrochen, dass Gründe vorliegen, die es für eine Partei unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und sich eine von dem Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung als sozial ungerechtfertigt herausstellt (st.Rspr., BAG, Urteil vom 28.08.2008 - 2 AZR 63/07; BAG, Urteil vom 29.01.1981 - 2 AZR 1055/78; ErfK/Kiel, 17. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 2).

bb. Mit der Regelung des § 14 Abs. 2 KSchG wird der Kündigungsschutz für leitende Angestellte abgeschwächt in einen Abfindungsschutz. Damit will der Gesetzgeber einer besonderen Vertrauensstellung der leitenden Angestellten Rechnung tragen, wegen derer der Arbeitgeber ein legitimes Bedürfnis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses haben kann. Ob das nötige Vertrauen noch besteht, kann letztlich nur der Arbeitgeber entscheiden, weshalb auch sozialwidrige Kündigungen ermöglichen sollen, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen. (APS/Biebl, 5. Aufl. 2017, § 9 KSchG, Rn. 4; HHL/v.Hoyningen-Huene, 15. Aufl. 2013, § 14 KSchG, Rn. 34)

cc. Um die Absenkung des Kündigungsschutzes auf den vom Gesetzgeber beabsichtigten Kern besonders herausgehobener Angestellter zu beschränken, setzt § 14 Abs. 2 S. 2 KSchG voraus, dass der leitende Angestellte zur selbständigen Einstellung oder Entlassung befugt sein muss (ausführlich dazu BAG, Urteil vom 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 -, BAGE 96, 95-123, Rn. 128). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der leitende Angestellte als "Betriebsleiter" oder als "ähnlicher Leitender Angestellter" gefasst wird (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 -, BAGE 96, 95-123, Rn. 128).

dd. Die Befugnis zur eigenverantwortlichen Einstellung oder Entlassung muss ebenso wie bei den leitenden Angestellten iSv. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern erfassen (BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 -, Rn. 16, juris). Ein nur eng umgrenzter Personenkreis genügt nicht (BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 -, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122). Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen (BAG, Urteil vom 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 -, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122)

ee. Die Befugnis zur selbständigen Einstellung oder Entlassung muss entweder eine bedeutende Anzahl von Arbeitnehmern oder eine gewisse Anzahl bedeutender Arbeitnehmer erfassen (BAG, Urteil vom 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 30; BAG, Urteil vom 14.04. 2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 14). Die Personalkompetenz muss einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen (BAG, Urteil vom 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 -, BAGE 96, 95-123, Rn. 137). Sie darf nicht "nur auf dem Papier stehen" sondern muss tatsächlich ausgeübt werden (BAG, Urteil vom 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 -, Rn. 15, juris; BAG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu D II 1 der Gründe m.w.N., AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 123 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 122)

Entscheidend für das Gewicht der Personalkompetenz ist, welchen Stellenwert die Tätigkeit der Mitarbeiter, die der Betreffende einstellt oder entlässt, für das Unternehmen hat (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 30; BAG, 14.04. 2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 14). Es kann auch dann ausreichend sein, wenn sich die personellen Entscheidungskompetenzen des Angestellten auf eine geschlossene Gruppe beziehen, die für das Unternehmen, insbesondere für dessen unternehmerischen Erfolg, von Bedeutung ist (BAG, 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 30; BAG, 14.04. 2011 - 2 AZR 167/10, Rn. 14).

ff. Zur selbständigen Einstellung und Entlassung sind nur solche Arbeitnehmer iSd. § 14 Abs. 2 KSchG berechtigt, deren entsprechende Befugnis nicht nur im Innenverhältnis, sondern auch im Außenverhältnis besteht (BAG, Urteil vom 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 -, Rn. 13, juris). Von einer Berechtigung zur selbständigen Einstellung kann nicht die Rede sein, wenn sie sich auf die Befugnis beschränkt, intern Vorschläge zu unterbreiten (BAG, Urteil vom 19.04.2012 - 2 AZR 186/11, Rn. 32; BAG, Urteil vom 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 -, Rn. 13, juris; BAG, Urteil vom 18. November 1999 - 2 AZR 903/98 - zu II 1 a der Gründe, AP KSchG 1969 § 14 Nr. 5 = EzA KSchG § 14 Nr. 4). Die Berechtigung ist nicht gerichtet auf "selbständige" Einstellung und Entlassung, wenn sie dadurch eingeschränkt ist, dass sie - für den gleichen Personenkreis - auch anderen Arbeitnehmern zusteht (BAG, Urteil vom 14. April 2011 - 2 AZR 167/10 -, Rn. 20, juris).

b. Nach dem Vorgenannten handelt es sich beim Kläger nicht um einen leitenden Angestellten im Sinne des KSchG.

aa. Zwar sprechen für die Annahme der Eigenschaft die für leitende Angestellte typische Gehaltshöhe, der Umstand der Übertragung der Gesamtverantwortung für die Regionaldirektion N., sowie die Tatsache, dass der Kläger bei den letzten Betriebsratswahlen nicht wahlberechtigt war (zu letzterem auch Bayreuther, NZA 2013, 1238, 1243). Hinzu kommt, dass der Kläger im Vertrag als leitender Angestellter bezeichnet ist.

bb. Allerdings ist der Kläger nicht der höchsten Hierarchieebene zugeordnet, da bereits mit dem Vertriebsdirektor ein ihm Vorgesetzter im Arbeitnehmerstatus vorhanden ist.

cc. Entscheidend aber ist, dass es dem Kläger an der erforderlichen Einstellungs- und Entlassungsbefugnis fehlte.

(1). Der Kläger verfügt zwar grundsätzlich über die Berechtigung, Mitarbeiter selbständig einzustellen und zu entlassen. Diese Befugnis war ihm grundsätzlich ausweislich des Arbeitsvertrages sowie des Kompetenzrahmens, auf den der Arbeitsvertrag zusätzlich verweist, eingeräumt. Allerdings betraf diese Befugnis nur Arbeitsverhältnisse, die ein jährliches Zielgehalt von max. 50.000 EUR haben. Da aber hierunter wie oben dargelegt bereits von den dem Kläger unterstellten Mitarbeitern ein Großteil nicht einmal unterfällt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei unstreitigen 28.000 Mitarbeitern der Beklagten, 3.000 davon allein im Vertrieb, bei genau einem in der Regionaldirektion des Klägers verbleibenden Mitarbeiter mit einem Zielgehalt unter 50.000 € um eine bedeutende Anzahl an Arbeitnehmern gehandelt hat, oder aber um eine begrenzte Anzahl bedeutender Mitarbeiter. Zur Entlassung war der Kläger ohnehin nicht allein befugt, sondern nur in Abstimmung mit dem Vertriebsdirektor.

(2). Weiterhin ist das Merkmal der "Selbständigkeit" nicht erfüllt, da für die gleichen Arbeitnehmer, nämlich diejenigen der Regionaldirektion des Klägers, nach dem Kompetenzrahmen auch der dem Kläger übergeordnete Vertriebsdirektor als Arbeitnehmer ein Recht zum Ausspruch von Kündigungen hatte.

(3). Daneben bestand die Befugnis aus Sicht der Kammer nur auf dem Papier. Unstreitig ist es zu keiner Zeit zum Abschluss eines Arbeitsvertrages durch den Kläger gekommen, und auch zu keiner Entlassung. Dies mag strategische Gründe gehabt haben, wie die Beklagte ausführt. Nichtsdestotrotz zeigt dieser Umstand deutlich, dass es gerade nicht der Kläger war, der über Einstellung und Entlassung entschied, wenn ihn eine strategische Planung in der Zeit von 2009 bis 2016 daran gehindert hat, seine Personalkompetenz auch nur in einem einzigen Fall auszuüben.

(4). Überdies hat die Befugnis nicht der Tätigkeit des Klägers ihr Gepräge gegeben. Der Kläger hat unbestritten nur 1% seiner Arbeitszeit auf Personalthemen verwendet.

(5). Selbst bei abweichender Beurteilung alles Vorgenannten war der Kläger bei der Beklagten im Außenverhältnis nicht mehr befugt, Kündigungen auszusprechen. War er bei der G. noch mit Gesamtprokura ausgestattet, so ist nach dem Betriebsübergang auf die Beklagte keine Prokura mehr erteilt worden und auch nicht mehr ins Handelsregister eingetragen. Die Prokura bezieht sich auf die Vertretungsposition gegenüber einem Rechtssubjekt, also etwa der G., und knüpft nicht lediglich an den Betrieb an, so dass diese auch nicht auf den neuen Betriebsinhaber übergeht. Da auch nicht substantiiert ist, wann und in welcher Form dem Kläger von der Beklagten anderweitig Vollmachten zum Ausspruch etwa von Kündigungen erteilt wurden, fehlt es jedenfalls an der Möglichkeit, eine intern ggf. eingeräumte Befugnis auch nach außen umzusetzen.

2. Da schon vor der Freistellung kein Status als leitender Angestellter gegeben war, bedarf keiner Entscheidung, ob dieser jedenfalls durch die mehrmonatige Freistellung erloschen ist.

C. Der Kläger kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages verlangen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) vom 27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702, 709).

D. Eine Feststellung der Unwirksamkeit der Freistellungserklärung aus Oktober 2017 war nicht zu treffen. Der entsprechende Antrag ist bereits unzulässig.

I. § 256 ZPO ermöglicht nicht die gutachterliche Klärung abstrakter Rechtsfragen durch die Gerichte. Namentlich die Rechtswidrigkeit oder die sonstige rechtliche Bewertung eines konkreten gegnerischen Verhaltens kann nicht Gegenstand einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO sein (BAG, Urteil vom 18.04.2012 - 4 AZR 371/10, Rn. 10; BGH, 03.05.1977 - VI ZR 36/74). Gleiches gilt für die Unwirksamkeit oder Wirksamkeit der Rechtshandlung einer Partei (BAG, Urteil vom 18.04.2012 - 4 AZR 371/10, Rn. 10; BAG, 21.12.1982 - 1 AZR 411/80).

II. Auch der Vortrag, dass die Frage der Freistellung des Klägers vorgreiflich für einen gegebenenfalls bestehenden Schadensersatzanspruchs des Klägers und daher prozessökonomisch sinnvoll wäre, ändert daran nichts. Auch Vorfragen für Rechtsbeziehungen sind unzulässig (BAG, Urteil vom 18.04.2012 - 4 AZR 371/10; BAG, Urteil vom 21.04.2010 - 4 AZR 755/08, Rn. 21). Allenfalls wenn alle weiteren Berechnungskriterien zum Gegenstand des Feststellungsantrages gemacht würden und somit der Folgeanspruch abschließend geklärt und der Streit insgesamt beseitigt würde, wäre ein Leistungsantrag ausnahmsweise nicht vorrangig (BAG, Urteil vom 21.04.2010 - 4 AZR 755/08, Rn. 21). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall.

III. Das in dem Feststellungsantrag liegende Rechtsschutzziel einer tatsächlichen Beschäftigung hat der Kläger zudem bereits mit dem ebenfalls gestellten und erfolgreichen Weiterbeschäftigungsantrag erreicht.

E. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung von 36.634,20 € brutto nebst Zinsen verlangen. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich aus § 611 i.V.m. dem geschlossenen Arbeitsvertrag.

I. Danach hat der Kläger nach Anlage 4 Ziff. II Anspruch auf eine variable Vergütung. Diese ist von der Beklagten bereits auf einer Basis der Erreichung der Produktionsziele auf Basis einer 100%-igen Zielerreichung abgerechnet und ausbezahlt worden.

II. Der Kläger kann indes für die Produktionsziele die variable Vergütung auf Basis eines Zielerreichungsgrads von 133,3% geltend machen. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Zielerreichung bereits zum Zeitpunkt der Freistellung ausweislich der von der Beklagten selbst erstellten und als Anlage K10 vorgelegten Tabelle diesen Wert hatte. Dem ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten, sodass diese Tatsache nach § 138 ZPO zugestanden ist.

III. Auch, soweit der Kläger tatsächlich nicht die Ziele zu über 100% erreicht hat, kann er sich auf den bei Freistellung vorliegenden Zielerreichungsgrad berufen. Dies ergibt sich daraus, dass die Beklagte durch die erfolgte Freistellung den Bedingungseintritt der Zielerreichung vereitelt hat, § 162 Abs. 1 BGB. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, warum der Kläger während der Freistellungszeit, wenn er gearbeitet hätte, einen Umsatzeinbruch hätte hinnehmen müssen. Auch die Beklagte hat sich lediglich auf den allgemeinen Hinweis der Möglichkeit eines solchen Einbruches bezogen, nicht aber Anhaltspunkte geschildert, die diese Vermutung stützen würden. Damit ist von dem bei Freistellung erarbeiteten Zielerreichungsgrad auch während der Freistellungszeit auszugehen.

IV. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich bei der vorgenannten Zielerreichung eine um den vom Kläger begehrten Betrag höhere variable Vergütung ergibt.

V. Der Zinsanspruch richtet sich nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 BGB.

F. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO im Urteil festzusetzen. Gründe im Sinne von § 64 Abs. 3 ArbGG für die Zulassung der Berufung, die nach § 64 Abs. 2 Buchst. b, c ArbGG kraft Gesetzes zulässig ist, sind weder ersichtlich noch vorgetragen worden.

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Rechtsmitteleinlegung in elektronischer Form ab dem 01.01.2018: Die elektronische Form wird durch ein elektronisches Dokument gewahrt. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 46c ArbGG nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (ERVV) v. 24. November 2017 in der jeweils geltenden Fassung eingereicht werden. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.justiz.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. Q.

Beglaubigt

(w.)

Regierungsbeschäftigte