ArbG Düsseldorf, Urteil vom 01.08.2017 - 6 Ca 2396/17
Fundstelle
openJur 2019, 23344
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Einzelfallentscheidung

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die Kündigung vom 10.05.2017 noch diejenige vom 12.07.2017 sein Ende gefunden hat.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger als Maschinenarbeiter weiter zu beschäftigen.

3. Die Kosten werden der Beklagen auferlegt.

4. Streitwert: 11.583,44 €.

5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlich fristlosen, sowie einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung.

Der am 05.12.1968 geborene und mit einem Grad der Behinderung von 50 schwer behinderte Kläger ist bei der Beklagten, die mehr als zehn Arbeitnehmer exklusive der zu ihrer Berufsausbildung Tätigen beschäftigt, seit dem 01.06.1994, zuletzt als Maschinenarbeiter mit einem Gehalt von monatlich durchschnittlich 2.895,86 € brutto beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet nach § 6 des Arbeitsvertrages unter anderem der Manteltarifvertrag für die Feuerfest-/Säureschutzindustrie Anwendung. Hinsichtlich der Einzelheiten des Arbeitsvertrages wird auf diesen in der Anlage K1 zu Bl. 18 ff. d.A. ergänzend Bezug genommen.

Mit Datum vom 16.11.2015 wurde der Kläger von der Beklagten dafür abgemahnt, aus einem persönlichen Notizbuch eines Kollegen mehrere Seiten entfernt und in den Papierkorb geworfen zu haben. Wegen der Einzelheiten der Abmahnung wird auf die Anlage B2 zu Bl. 170 d.A. Bezug genommen.

Bei der Beklagten bestehen jedenfalls zwei unterschiedliche Arten von persönlich den Mitarbeitern zugeordneten Spinden. Dies sind zum einen solche im Umkleidebereich, in welche die Arbeitnehmer Kleidung und andere persönliche Sachen einlegen. Zum anderen handelt es sich um Spinde unmittelbar in der Produktion, in welchen typischerweise Werkzeug verwahrt wird, in die aber auch Handys oder Frühstücksbrote eingelegt werden dürfen. Am 06.04.2017 entnahm der Kläger dem Spind seines Arbeitskollegen T. in der Produktion jedenfalls ein Cuttermesser, sowie eine Filz- und eine Blechunterlage. Das Messer beließ er nach der Schicht an der Maschine, die Unterlagen verbrauchte er für den Maschinenbetrieb.

Am nächsten Tag beschwerte sich der Mitarbeiter T. bei der Beklagten darüber, dass sein Spind durchwühlt worden sei. Er könne aber nicht sagen, ob etwas fehle. Sein am Spind angebrachtes Vorhängeschloss war unbeschädigt.

Nach Sichtung von Videoaufzeichnungen aus der Produktion befragte die Beklagte den Kläger zu den Vorfällen am 11.04.2017. In diesem Rahmen erklärte der Kläger, ein bestimmtes Teil gesucht zu haben. Nachdem die Beklagte dem Kläger vorgeworfen hatte, ausweislich der Videoaufzeichnung nach Auffinden und Entnehmen eines Teils aus dem Spind noch zehn Minuten vor dem Schrank verweilt zu haben, entgegnete der Kläger, dass dies eine große Dummheit von ihm gewesen sei.

Mit Schreiben vom 24.04.2017 beantragte die Beklagte beim Integrationsamt die Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Klägers. Mit Schreiben vom 10.05.2017 teilte das Integrationsamt den Eintritt der Fiktion nach § 91 Abs. 3 S. 2 SGB IX mit Ablauf des 09.05.2017 mit.

Mit Schreiben vom 10.05.2017 erklärte die Beklagte die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers.

Weiterhin erklärt die Beklagte mit Schreiben vom 12.07.2017 die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.09.2017.

Der Kläger ist der Auffassung, die Kündigungen seien nicht durch einen Kündigungsgrund gerechtfertigt. Insbesondere habe er dem Kollegen T. keine persönlichen Gegenstände entwendet. In dem aufgrund seines Standortes in der Produktion stark verdreckten Spind hätte er weder persönliche Gegenstände vermutet, noch vorgefunden. Die Spinde in der Produktion würden von den Beschäftigten ausschließlich als Ablage für Arbeitsmittel genutzt. Der Kläger behauptet, er habe den Spind geöffnet, um nach den dann von ihm entnommenen Unterlagen und dem Cuttermesser zu suchen, die sich normalerweise an der Maschine befänden und nicht persönlich zugeordnet sind. Der Spind sei unverschlossen gewesen, das Vorhängeschloss sei nicht verschlossen gewesen, anderenfalls hätte er es auch nicht ohne Substanzbeeinträchtigung öffnen können.

Der Kläger beantragt,

1.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 10.05.2017 nicht zum 10.05.2015 aufgelöst worden ist,

2.festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 12.07.2017 zum 30.09.2017 aufgelöst worden ist,

3.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger als Maschinenarbeiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Kündigungen seien aus verhaltensbedingten Gründen als Tat-, jedenfalls als Verdachtskündigungen, wirksam. Der Spind sei Teil der Privatsphäre des Kollegen und schon die Suche nach dort befindlichen Arbeitsmitteln kein Grund, diese zu brechen. Die Spinde seien den Mitarbeitern für individuell zugeordnetes Werkzeug zur Verfügung gestellt, würden aber von den Mitarbeitern auch für Handy oder Frühstücksbrote genutzt, auch der Mitarbeiter T. tue dies. Auf der Videoaufzeichnung sei der Kläger mit einem Gegenstand in der Hand zu sehen, möglicherweise einem Schlüssel, wie er zu dem Spind des Kollegen gehe, und erst nach mehreren Minuten zurückkehre. Es sei nicht aufklärbar, ob der Kläger auch private Gegenstände des Herrn T. entnommen habe. Es sei auch nicht erklärlich, wieso er das Suchen nach allgemein verwendbaren Arbeitsmitteln in der Anhörung als "große Dummheit" bezeichnet hat.

Der Kläger hatte ursprünglich einen allgemeinen Feststellungsantrag gestellt und die Klage mit Schriftsatz vom 10.05.2017 hinsichtlich der außordentlichen Kündigung, der der Beklagten am 16.05.2017 zugestellt wurde, und mit Schriftsatz vom 12.07.2017 hinsichtlich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung, der der Beklagten am 18.07.2017 zugestellt wurde, erweitert, bevor im Kammertermin vom 01.08.2017 die Klage bis auf die zuletzt gestellten Anträge zurückgenommen wurde. Wegen des weiteren Vorbringens, insbesondere zur Zulässigkeit der bei der Beklagten bestehenden Videoüberwachung, sowie wegen der Einzelheiten, wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen, sowie die Terminsprotokolle ergänzend Bezug genommen.

Gründe

A. Die Klage ist zulässig. Insbesondere kann sich der Kläger auf ein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO berufen, da ohne die Feststellungsklage Präklusion nach §§ 4, 7 KSchG drohen würde.

B. Sie ist auch begründet.

I. Die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung ist unwirksam und beendet das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht.

1. Der Kläger kann sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung auch noch berufen, da er binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung vom 10.05.2017, nämlich mit Zustellung der Klage am 16.05.2017 Klage erheben hat, §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 KSchG.

2. Die Beklagte kann sich für die Kündigung auf einen wichtigen Grund nach § 626 BGB nicht berufen.

a. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 -, Rn. 19, juris).

aa. Die Prüfung erfolgt in zwei Stufen; zunächst ist zu klären, ob ein bestimmter Sachverhalt an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 -, Rn. 19, juris). Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 16, juris; BAG, Urteil vom 29. August 2013 - 2 AZR 273/12 -, Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 14).

bb. Für den wichtigen Grund bedarf es einer Prognose, da als außerordentliche Kündigungsgründe nur solche in Betracht kommen, die sich zukünftig konkret nachteilig auf das Arbeitsverhältnis auswirken würden (so schon BAG vom 09.03.1995 AP BGB § 626 Nr. 123). Die konkrete Beeinträchtigung kann im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsordnung, Betriebsfrieden), im persönlichen Vertrauensbereich der Vertragspartner oder im Unternehmensbereich (z.B. wirtschaftliche Lage) eintreten (so schon BAG vom 17.03.1988, AP BGB § 626 Nr. 99).

cc. Als wichtiger Grund kann neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten "an sich" geeignet sein (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 26, juris; BAG, Urteil vom 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19, juris; BAG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 2 AZR 825/09 - Rn. 29, BAGE 137, 54). Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 26, juris). Diese Regelung dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks, der Arbeitnehmer hat seine Arbeitspflichten so zu erfüllen und die im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben verlangt werden kann (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 26, juris; BAG, Urteil vom 8. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 - Rn. 19 mwN).

dd. Begeht ein Arbeitnehmer bei oder im Zusammenhang mit seiner Arbeit rechtswidrige und vorsätzliche - ggf. strafbare - Handlungen, etwa unmittelbar gegen das Vermögen seines Arbeitgebers, verletzt er in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 27, juris). Ein solches Verhalten kann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellen (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 27, juris). Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 18; BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 26, BAGE 134, 349). Maßgebend ist der mit der Pflichtverletzung verbundene Vertrauensbruch (BAG, Urteil vom 31. Juli 2014 - 2 AZR 407/13 -, Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 2 AZR 153/11 - Rn. 17, BAGE 142, 176). Auch eine nicht strafbare, gleichwohl erhebliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB bilden (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 20, juris; BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 2 AZR 694/11 - Rn. 21, juris, m.w.N.). Entscheidungen im Strafverfahren binden die über die Wirksamkeit einer (Verdachts-)Kündigung befindenden Gerichte für Arbeitssachen nicht (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 24, juris). Diese haben vielmehr alle relevanten Umstände selbst zu würdigen (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 24, juris; BAG, Urteil vom 22. Januar 1998 - 2 AZR 455/97 - zu II 2 e aa der Gründe).

b. Im Streitfall vermag die Kammer im Verhalten des Klägers keinen an sich die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden Grund zu erkennen.

aa. Soweit die Beklagte die Kündigung darauf stützt, dass der Kläger aus einem fremden Spind Gegenstände an sich genommen hat, trägt dies die Kündigung nicht. Bei den unstreitig dem Spind entnommenen Gegenständen, nämlich dem Cuttermesser, der Filz- und der Blechunterlage handelte es sich um Arbeitsmittel, bei denen die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht bestritten hat, dass diese nicht dem Kollegen des Klägers, aus dessen Spind er sie entnahm, persönlich zugeteilt waren. Damit handelt es sich aber insofern um allgemeine Arbeitsmittel, die im Betrieb der Beklagten für die Erfüllung der arbeitstechnischen Zwecke der Beklagten vorgehalten werden und mithin von den Mitarbeitern, also auch dem Kläger, hierfür verwendet werden können. Hierin liegt gerade kein Zerstören oder Entziehen von Arbeitsmitteln, sondern gerade deren bestimmungsgemäßer Gebrauch. Dass indes die Unterlagen und das Messer allein vom Mitarbeiter T. zu verwenden und diesem persönlich ausgegeben worden sind, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

bb. Etwas anderes folgt auch nicht dadurch, dass der Kläger diese Arbeitsmittel aus dem persönlichen Spind des Kollegen T. entnahm. Zwar unterliegt ein dem Arbeitnehmer persönlich zugeordneter Spind einem besonderen Schutz und ist Teil von dessen Privatsphäre (vgl. BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 546/12 - Rn. 27, juris). Dies gilt jedoch schon im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht vorbehaltlos. Zum einen besteht die Möglichkeit, dass ein Arbeitnehmer den Spind nicht bestimmungsgemäß nutzt, möglicherweise darin Gegenstände aufbewahrt, von denen Gefahren ausgehen, die der Arbeitgeber abzuwenden verpflichtet ist, zum anderen kann es das Vorhandensein von Orten, auf die der Arbeitgeber keinen Zugriff hat, böswilligen Arbeitnehmern erleichtern, Handlungen zum Nachteil des Arbeitgebers oder anderer Mitarbeiter zu begehen (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 -, BAGE 145, 278-295, Rn. 27). Arbeitnehmer müssen gleichwohl darauf vertrauen können, dass ihnen zugeordnete Schränke nicht ohne ihre Einwilligung geöffnet, dort eingebrachte persönliche Sachen nicht ohne ihr Einverständnis durchsucht werden (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 -, BAGE 145, 278-295, Rn. 28). Geschieht dies dennoch, liegt regelmäßig ein schwerwiegender Eingriff in ihre Privatsphäre vor (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 -, BAGE 145, 278-295, Rn. 28). Er kann nur bei Vorliegen zwingender Gründe gerechtfertigt sein (BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 AZR 546/12 -, BAGE 145, 278-295, Rn. 28). Vorliegend handelt es sich jedoch unstreitig nicht um solche Spinde, in denen Arbeitnehmer typischerweise persönliche oder private Sachen aufbewahren, sondern nach der von der Arbeitgeberin angegebenen Zweckbestimmung um solche, in denen sich normalerweise Arbeitsmittel befinden, wenn auch nach dem insoweit teilweise bestrittenem Vortrag der Beklagten typischerweise persönlich zugewiesene. Zudem befanden sich im Spind des Mitarbeiters T. offenbar auch solche Arbeitsmittel, die gerade nicht persönlich zugewiesen waren, s.o. Dabei berücksichtigt die Kammer, das den Arbeitnehmern der Beklagten nicht verboten ist, die Spinde in der Produktion auch für etwa ihr Handy oder das Frühstücksbrot zu nutzen, und es sich damit - noch - um einen der Privatsphäre zuzuordnenden Bereich handelt. Nicht zuletzt eingedenk des Umstandes, dass die Arbeitnehmer weitere persönlich zugeordnete Spinde für Kleidung o.ä. bei der Beklagten zugewiesen haben, ist der Schutz der Spinde in der Produktion aber aus Sicht der Kammer nicht notwendig im gleichen Maße ausgestaltet, wenngleich ein Durchwühlen eines Spindes den Eingriff in die Privatsphäre eher intensiviert. Unabhängig davon, dass es sich insofern um einen Eingriff in die Privatsphäre des Mitarbeiters T. gehandelt hat, wäre ein solcher aber jedenfalls gerechtfertigt, da der Kläger von ihm zur Erfüllung seiner Tätigkeit benötigte Arbeitsmittel dort vermutete - und auch vorfand.

Anders dürfte sich die Frage der Eignung als Kündigungsgrund zwar dann aus Sicht der Kammer darstellen, wenn zum Durchsuchen des Spindes das Überwinden oder gar Zerstören einer angebrachten Sicherung nötig wäre. Nachdem indes im Kammertermin unstreitig gestellt werden konnte, dass das vorhandene Vorhängeschloss unbeschädigt war, geht die Kammer hiervon indes nicht aus. Ob das Schloss nicht geschlossen und der Spind mithin komplett ungesichert war, oder der Kläger einen - ihm offenbar zugänglichen - Schlüssel hierfür nutzte, bedarf insoweit keiner Aufklärung.

c. Auch eine Kündigung wegen des Verdachts einer Straftat kommt vorliegend nicht in Betracht.

aa. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn starke, auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente vorliegen, die geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 22, juris). Der Verdacht muss auf konkrete, vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende Tatsachen gestützt sein (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 22, juris). Er muss ferner dringend sein (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 22, juris). Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 22, juris). Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte (BAG, Urteil vom 02. März 2017 - 2 AZR 698/15 -, Rn. 22, juris). Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen nicht aus (BAG 17. März 2016 - 2 AZR 110/15 - Rn. 39).

bb. Ein dringender Tatverdacht im Sinne des Vorgenannten besteht vorliegend indes nicht.

(1). Das Öffnen eines fremden Schranks allein rechtfertigt noch nicht den Schluss auf einen diesbezüglichen Diebstahlswillen. Dies gilt aus Sicht der Kammer umso mehr, als in dem Spind unstreitig jedenfalls nicht ausschließlich persönlich zugeordnete Werkzeuge waren, sondern eben auch allgemein benötigte Arbeitsmittel.

(2). Zwar mag die Äußerung des Klägers bei seiner Anhörung, dass er einen Fehler begangen habe, darauf hindeuten, dass er ein schlechtes Gewissen gehabt hat. Dies kann sich aber auch aus dem oben geprüften Eingriff in die Privatsphäre des Kollegen heraus erklären und ist nicht notwendig Verdachtsmoment im Hinblick auf etwa einen Diebstahl.

(3). Ein Verdacht für einen Diebstahl wird ferner auch nicht dadurch gestützt, dass Gegenstände des Herrn T. fehlen würden. Dabei ist für den dringenden Verdacht indes nicht allein die fehlende Nachweisbarkeit der Vollständigkeit des Inhalts (etwa weil dieser vorher nicht überprüft wurde) ausschlaggebend. Für die Erhärtung eines Verdachts eines Diebstahls wäre aus Sicht der Kammer ein nachweisliches Fehlen von Gegenständen erforderlich - wenn nichts fehlt kann auch nichts gestohlen worden sein.

(4). Soweit im Prozess zu verwerten wäre, dass nach dem Vortrag der Beklagten der Kläger tatsächlich auch nach Entnahme eines Gegenstandes noch zehn Minuten vor dem Spind verbracht haben soll, ergibt sich nichts anderes. Der Kläger hat insgesamt drei Teile gesucht und auch entnommen, so dass das Auffinden deren eines noch nicht nahelegt, geschweige denn den Kläger dringend verdächtig macht, noch andere, private Dinge des Kollegen T. gesucht zu haben, um diese etwa zu entwenden. Dies gilt umso mehr, als auch nach dem Vortrag der Beklagten mit dem Vorhandensein solcher Sachen in dem Spind in der Produktion nicht notwendig zu rechnen war. Ob Erkenntnisse, die die Beklagte durch die Videoüberwachung gewonnen hat, verwertbar sind, bedarf mithin keiner Entscheidung, da auch deren oben vorgenommene Zugrundelegung keinen Kündigungsgrund zur Folge hätte.

3. Auch bei anderer Bewertung des Vorgenannten fiele jedenfalls die Interessenabwägung nicht zum Nachteil des Klägers aus. Als Reaktion auf das Fehlverhalten hätte eine Abmahnung ausgereicht.

a. Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

aa. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11 - Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 19. April 2012 - 2 AZR 258/11 - Rn. 14 mwN, juris; BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris). Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 17, juris). Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen der in Rede stehenden Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 21. November 2013 - 2 AZR 797/11, juris; BAG, Urteil vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09 - Rn. 34, juris). Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 17, juris; BAG, Urteil vom 9. Juni 2011 - 2 AZR 323/10 - Rn. 27, juris; BAG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 AZR 485/08 - Rn. 24, juris). Ein gegenüber der fristlosen Kündigung in diesem Sinne milderes Mittel ist u.a. die ordentliche Kündigung (BAG, Urteil vom 08. Mai 2014 - 2 AZR 249/13 -, Rn. 17, juris m.w.N.)

bb. Als mildere Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche Kündigung anzusehen (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris). Das Erfordernis gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich, es ist nicht stets und von vorneherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris).

cc. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris, m.w.N.). Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris). Dies gilt auch bei Störungen des Vertrauensbereichs durch Straftaten gegen Vermögen oder Eigentum des Arbeitgebers (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09; BAG vom 23.06.2009 - 2 AZR 103/08). Es muss im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten (BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09, juris m.u.w.N.).

Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist, dass der Arbeitgeber sie hinnimmt (LAG Hessen vom 24.11.2010 - 8 Sa 492/10).

Für den Grad des Verschuldens und die Möglichkeit einer Wiederherstellung des Vertrauens macht es objektiv einen Unterschied, ob es sich bei einer Pflichtverletzung um ein Verhalten handelt, das insgesamt - wie etwa der vermeintlich unbeobachtete Griff in die Kasse - auf Heimlichkeit angelegt ist oder nicht (BAG vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09)

b. Die Abwägung geht zu Gunsten des Klägers aus. Es ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Pflichtverstoß in Gestalt des Öffnens eines fremden Spindes wie oben ausgeführt auf Grund der Besonderheiten des hiesigen Einzelfalls nicht besonders erheblich ist. Dem gegenüber ist aber auch die Betriebszugehörigkeit des Klägers zu berücksichtigen, die mit fast 23 Jahren sehr lang ist. Außerdem ist zu berücksichtigen dass den Kläger die Kündigung aufgrund seines Alters von fast 50 Jahren und der bestehenden Eigenschaft als schwer behinderter Mensch besonders belastet.

Vor Ausspruch der Kündigung wäre eine Abmahnung erforderlich gewesen. Es handelt sich bei dem Öffnen des fremden Spinds nicht um einen so schweren Verstoß, dass dem Kläger klar sein musste, dass seine Arbeitgeberin hierauf in jedem Fall mit einer Kündigung reagieren würde. Selbst soweit man die ausgesprochene Abmahnung vom 16.11.2015 als kernidentisch ansehen sollte, wäre deren Warnfunktion zum Zeitpunkt des in Rede stehenden Vorfalls verblasst, so dass auch angesichts dieser Abmahnung noch nicht davon auszugehen ist, dass der Kläger nicht künftig seinen Pflichten nachkommen wird.

4. Ob daneben die Frist nach § 626 Abs. 2 BGB eingehalten wurde, bedarf keiner Entscheidung mehr.

II. Aus den oben dargelegten Gründen scheitert auch die ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung. Es bedarf insofern keiner Aufklärung mehr, ob das Integrationsamt dieser rechtzeitig zugestimmt hat.

III. Der Kläger kann von der Beklagten die Weiterbeschäftigung aufgrund des bestehenden Arbeitsvertrages verlangen. Das Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung nicht beendet worden. Schutzwerte Interessen des Arbeitgebers, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, sind nicht erkennbar. Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung entsteht bereits vor Rechtskraft des Verfahrens mit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts, dass die Kündigung unwirksam ist (vgl. BAG (GS) vom 27.02.1985 - GS 1/84 - NZA 1985, 702, 709).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Der Streitwert war nach §§ 61 Abs. 1, 46 Abs. 2 ArbGG, 3 ff. ZPO im Urteil festzusetzen. Gründe im Sinne von § 64 Abs. 3 ArbGG für die Zulassung der Berufung, die nach § 64 Abs. 2 Bucht b, c ArbGG kraft Gesetzes zulässig ist, sind weder ersichtlich, noch vorgetragen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der beklagten Partei Berufung eingelegt werden. Für die klagende Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

gez. Q.