OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.01.2016 - I-27 U 16/14
Fundstelle
openJur 2019, 22833
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Verfahrensgang
Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 26. Juni 2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, wie Gesamtschuldner an die Klägerin € 6.167.683,45 nebst Zinsen in Höhe von drei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom 31.05.2006 bis zum 31.03.2012 und in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Beklagte zu 2) zugelassen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Beklagten wie Gesamtschuldner.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagten je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines zweckgebundenen Investitionszuschusses in Anspruch, die Beklagte zu 1) als Empfängerin, die Beklagte zu 2) als Bürgin und aus einer von ihr abgegebenen Patronatserklärung. Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben und die Klage gegen die Beklagte zu 2) als derzeit unbegründet abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte zu 1) Berufung eingelegt. Die Klägerin verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ihr Klagebegehren weiter und beantragt,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagten wie Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie € 6.167.683,45 nebst Verzugszinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2006 bis zum 31.03.2012 sowie nebst Verzugszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen.

Die Beklagten, beantragen,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie wiederholen und vertiefen ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Beklagte zu 1) beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2015 sowie die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist weitgehend begründet, die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet.

1. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zur teilweisen Rückzahlung des von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der J..., ausgezahlten Investitionszuschusses verurteilt.

Zwischen den Parteien besteht ein zivilrechtlicher Vertrag, der - nach einem für die Beklagte zu 1) von der Q... GmbH eingereichten Antrag vom 10.03.1999 - aufgrund der Förderzusage der J... vom 02.11.1999 in Verbindung mit ihren ergänzenden Schreiben vom 22.11.1999 und 07.04.2000 als Angebot und des Abrufs der Fördermittel durch die Beklagte zu 1) als Annahme zustande gekommen ist. In der Förderzusage, die u.a. hinsichtlich Zuschusshöhe und Förderungsbedingungen vom Antrag abweicht, heißt es: "Mit dem Abruf der Fördermittel erklären Sie sich mit der Rechtsverbindlichkeit des Vertrags aufgrund dieser Zusage einverstanden". Bestandteil der Zusage und damit des Vertrags sind - worauf in der Zusage ebenfalls ausdrücklich hingewiesen wird - die der Zusage beigefügten Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP), im Folgenden: ABI. Ausweislich Ziff. 11 ABI unterliegt das Rechtsverhältnis dem privaten Recht.

Ihren Anspruch auf Rückforderung des Investitionszuschusses in der eingeklagten Höhe hat die Klägerin mit Schreiben vom 29.02.2012. geltend gemacht, gestützt auf die Rückforderungsgründe der Ziff. 9.3.1 und 9.2.6 ABI. Beide Rückforderungsgründe sind erfüllt.

a) Gemäß Ziff. 9.3.1 ABI kann die J... bzw. die Klägerin als ihre Rechtsnachfolgerin jederzeit aus wichtigem Grund ganz oder teilweise die sofortige Rückzahlung des Zuschusses fordern, wenn die dem Verwendungszweck entsprechende Nutzung der geförderten Maßnahmen innerhalb von 15 Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens aufgegeben wird.

Der Verwendungszweck des Zuschusses ist im zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag festgelegt. In Ziff. 1 der Förderzusage wird er durch Bezeichnung des Vorhabens (Ziff. 1.1: Baureifmachung und Erschließung des ehemaligen Elektrostahlwerks U...in X...) sowie den in Ziff. 1.2 durch den in Bezug genommenen, der Förderzusage anliegenden Kostenplan definiert. Ausweislich der zugehörigen Investitionsgüterliste umfasst der Kostenplan Beträge für "Baureifmachung, Erschließung, Nutzungsneutralen Hochbau, Vermarktung" abzüglich der Kosten für eine Machbarkeitsstudie und Versorgungsleitungen sowie der bereinigten Enderlöse.

Vom Verwendungszweck zu unterscheiden ist die dem Verwendungszweck entsprechende Nutzung der geförderten Maßnahmen (Ziff. 9.3.1 ABI). Unstreitig beabsichtigte die Beklagte zu 1), das ehemalige Stahlwerksgelände zu einem Multimedia-Erlebniszentrum innerhalb des geplanten Zukunftsparks P... umzubauen. Diese Absicht findet ihren Niederschlag in den gestellten Anträgen nebst Anlagen und wurde von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gebilligt. Das Vorhaben scheiterte an der der Versagung der erforderlichen weiteren Fördergelder durch die neu gewählte Landesregierung im Januar 2006.

Zur Frage, welche anderweitige Nutzung der geförderten Maßnahmen in Betracht kam, enthalten die Vertragsunterlagen keine Regelung. Dies führt indes nicht, wie die Beklagten meinen, dazu, dass der Beklagten zu 1) nach Erschließung und Baureifmachung der Grundfläche jedwede beliebige Nutzung einschließlich der Veräußerung an einen privaten Investor gestattet war. Die durch den Wegfall der erwarteten Anschlussförderung eingetretene Regelungslücke ist vielmehr im Weg einer Vertragsauslegung gemäß den §§ 157, 133 BGB dahingehend zu schließen, dass eine andere, dem Förderzweck entsprechende Nutzung zu erfolgen hatte, beispielsweise die Vermarktung an nach dem RWP förderbare Unternehmen. Dies ergibt sich bereits aus der zunächst gebotenen erläuternden Vertragsauslegung.

Schon der Wortlaut von Ziff. 9.3.1 ABI, der den Verwendungszweck und die ihm entsprechende Nutzung der geförderten Maßnahmen unterscheidet, widerlegt die Auffassung der Beklagten, mit der Baureifmachung und Erschließung des Geländes sei der Förderzweck erfüllt worden.

Die Förderzusage vom 02.11.1999 verweist mehrfach auf die Herkunft der Fördermittel und den Zweck der Förderung:

- Ausweislich der Einleitung des Bewilligungsschreibens erfolgte die Förderung aus Haushaltsmitteln des damaligen Ministeriums für Wirtschaft und Mittelstand, Technologie und Verkehr des Landes NRW als zweckgebundener Investitionszuschuss in Verbindung mit dem "NRW/EU-Programm für die RESIDER Gebiete Nordrhein-Westfalens (Phase 2)".

- Bestandteil der Förderzusage sind gemäß dem darauf folgenden Passus des Schreibens die beigefügten Allgemeinen Bedingungen, bei denen es sich um die vorgenannten Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen aus dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes Nordrhein-Westfalen (RWP) handelt.

- Ziff. 1 der Auflagen und Hinweise in der Förderzusage weist schließlich darauf hin, dass die Zusage aus dem Gemeinschaftsprogamm des Landes Nordrhein-Westfalen und der Europäischen Union erfolgt und daher in Verbindung mit den Ausführungen des Anhangs zum Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramm NRW gilt.

Im Anhang zum RWP werden Ziele und Vorgaben für die Förderung definiert. Die Maßnahmen sollen u.a. das bestehende Regionale Wirtschaftsförderungsprogramm des Landes NRW wirksam ergänzen und verstärken (S. 20 Ziff. 2 des Anhangs zum RWP).

In ihrer Zusammenschau lassen diese Regelungen, die durch den Abruf der Mittel durch die Beklagte zu 1) Vertragsinhalt geworden sind, keinen Zweifel daran, dass - ungeachtet einer seinerzeit noch nicht bewilligten Anschlussförderung für die Realisierung des P... Themenparks - nach dem Willen des Fördergebers jedenfalls nur dem Regionalen Wirtschaftsförderungsprogamm (RWP) bzw. dem Anhang hierzu entsprechende Nutzungen gefördert werden sollten.

Eine derartige Nutzung kann in der Vermarktung der baureif gemachten und erschlossenen Grundflächen für nach dem RWP förderbare Vorhaben liegen.

Sowohl die Förderzusage als auch der ihr zugrunde liegende Antrag vom 10.03.1999 sehen eine Vermarktung der Flächen als mögliche Nutzung vor. Der in Ziff. 1.2 der Förderzusage in Verbindung mit der anliegenden Investitionsgüterliste definierte Verwendungszweck umfasst Kosten für eine Vermarktung; im Fall einer Vermarktung ist hierüber gemäß Ziff. 6.3 ABI ein Verwertungsbericht gemäß Vordruck einzureichen.

Dass eine Vermarktung nur für förderbare Vorhaben erfolgen darf, folgt zum einen aus den in der Förderzusage in Bezug genommenen Regelungen über die Herkunft der Fördermittel und die Ziele der Förderung, zum anderen aus dem der Förderzusage zugrunde liegenden Antrag vom 10.03.1999. Gemäß Ziff. 7g) des - vom Zuwendungsgeber vorgegebenen - Antragsformulars hat die PBO als Antragstellerin ausdrücklich erklärt, es sei beabsichtigt, die Industrie- und Gewerbeflächen, die mit Hilfe des beantragten Zuschusses erschlossen werden sollen, für förderbare Vorhaben zu Marktpreisen zu veräußern.

Von dieser Zusage, die zu den Fördervoraussetzung gehört, durfte die Beklagte zu 1) nicht einseitig Abstand nehmen.

Die Mindestdauer der zweckentsprechenden Nutzung ist vertraglich auf 15 Jahre festgelegt. Die Förderzusage sieht in den Allgemeinen Bedingungen (ABI) an mehreren Stellen eine mindestens fünfzehnjährige Nutzung der geförderten Maßnahmen vor, die der Kontrolle des Zuwendungsgebers unterliegt:

- Nach Ziff. 6.3 ABI ist der J... im Fall einer Vermarktung ein Verwertungsbericht gemäß Vordruck einzureichen; dieser ist unverzüglich nach der vollständigen Vermarktung der Fläche, spätestens 15 Jahre nach Abschluss des Investitionsvorhabens vorzulegen.

- Steht die Aufgabe der dem Verwendungszweck entsprechenden Nutzung der geförderten Maßnahmen innerhalb von 15 Jahren bevor, ist gemäß Ziff. 6.4.4 ABI die J... unverzüglich zu unterrichten.

- Ziff. 9.3.1 ABI schließlich trifft die hier einschlägige Regelung, dass die Aufgabe der dem Verwendungszweck entsprechenden Nutzung der geförderten Maßnahmen innerhalb von 15 Jahren die Rückforderung des Zuschusses nach sich ziehen kann.

Mit der Veräußerung der Grundfläche an den Investor F... hat die Beklage zu 1) die dem Verwendungszweck entsprechende Nutzung aufgegeben. Der mit F... geschlossene Kaufvertrag enthält keinerlei Bestimmungen über die Verwendung der Grundfläche durch den Investor, so dass die Beklagte zu 1) mit Rechtsverbindlichkeit des Kaufvertrags jeglichen rechtlich durchsetzbaren Einfluss auf eine zweckentsprechende Nutzung der geförderten Maßnahmen verloren hat. Abhilfe hätte hier die in Ziff. 7.1 RWP vorgesehene Möglichkeit geboten, die Ausführung, den Betrieb und die Vermarktung des Infrastrukturprojekts sowie das Eigentum an dem Infrastrukturprojekt dergestalt an eine auf Gewinnerzielung ausgerichtete natürliche oder juristische Person zu übertragen, dass die Förderziele des RWP und die eigenen Interessen des Trägers gewahrt werden, indem er ausreichenden Einfluss auf die Ausgestaltung des Projekts behält. Hiervon wie auch von der Möglichkeit, nach der Versagung der weiteren Förderung durch die neu gewählte Landesregierung im Benehmen mit dem Zuwendungsgeber mögliche andere Nutzungszwecke festzulegen, hat die Beklagte zu 1) keinen Gebrauch gemacht, obwohl das damalige Ministerium für Wirtschaft, Mittelstand und Energie des Landes NRW mit Schreiben vom 13.02.2006 um Mitteilung gebeten hatte, welche Nutzungsüberlegungen hinsichtlich der geförderten Infrastrukturmaßnahme nunmehr angestellt werden und darauf hingewiesen hatte, dass eine Belassung der gewährten Fördermittel nur dann in Betracht komme, wenn die geförderten Flächen entsprechend den Vorgaben des RWP zielgerichtet und vorrangig förderbaren Betrieben zur Verfügung gestellt würden.

b) Durch Aufgabe eines rechtlich durchsetzbaren Einflusses auf die Nutzung der geförderten Flächen sind zugleich im Sinn der Ziff. 9.2.6 ABI die Fördervoraussetzungen nicht erfüllt worden, nämlich die Fördergelder einer dem Verwendungszweck entsprechenden Nutzung zuzuführen, so dass auch aus diesem Grund die J... bzw. die Klägerin als ihre Rechtsnachfolgerin berechtigt war, ganz oder teilweise die sofortige Rückforderung des Zuschusses zu fordern.

c) Bei diesem Befund ist für eine Anwendung des § 313 BGB kein Raum. Die von der Beklagten zu 1) erwartete Anschlussförderung und ihre Absicht, das geplante Multimedia-Erlebniszentrum innerhalb des Zukunftsparks P... zu realisieren, sind weder Gegenstand des Fördervertrags noch dessen Geschäftsgrundlage geworden. Es handelt sich vielmehr um eine einseitige Erwartung der Beklagten zu 1), die nicht in den dem Vertrag zugrunde liegenden gemeinschaftlichen Geschäftswillen beider Parteien aufgenommen worden ist. Entgegen dem Wunsch der Beklagten zu 1), eine Förderung für die Gesamtmaßnahme zu erhalten, hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin in einem ersten Schritt lediglich Baureifmachung und Erschließung des Geländes gefördert und die von der Beklagten zu 1) beabsichtigte Nutzung für ein Multimedia-Erlebniszentrum innerhalb des Zukunftsparks P... gen gerade nicht in den Vertrag aufgenommen. Das Risiko des Ausbleibens einer Anschlussförderung verblieb damit bei der Beklagten zu 1).

d) Die Entscheidung der Klägerin, den Investitionszuschuss in der eingeklagten Höhe zurückzufordern, ist nicht zu beanstanden. Auch war eine Widerrufsfrist nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz nicht zu beachten. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (unter B.III und B.IV) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

2. Vertragszinsen hat das Landgericht zu Recht erst ab dem 31.05.2006 zugesprochen. Der Zuschuss ist gemäß Ziff. 10.1.2 ABI von dem Tag ab zu verzinsen, an dem die Voraussetzungen für die Rückforderung u.a. in den unter Nr. 9.3 ABI genannten Fällen eingetreten sind.

Zwar verstieß bereits das bindende Kaufangebot der Beklagten zu 1) an den Investor F... gegen den Fördervertrag. Ob der der Rückforderung zugrunde liegende Verlust der Einflussmöglichkeit der Beklagten zu 1) auf die zweckentsprechende Nutzung tatsächlich eintreten würde, stand jedoch erst mit der Annahme des Angebots durch F..., mithin zum 30.05.2006, fest.

Hinsichtlich des Einwands der Beklagten, der Geltendmachung von Vertragszinsen stehe ein zögerliches Betreiben der Rückforderung entgegen, wird wiederum auf die

zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (zu B.IV) Bezug genommen.

3. Entgegen der Entscheidung des Landgerichts ist jedoch auch die Klage gegen die Beklagte zu 2) im vorgenannten Umfang begründet. Die Beklagte zu 2) haftet gemäß § 765 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der am 25.04.2000 abgegebenen Bürgschaftserklärung auf Zahlung der ausgeurteilten Beträge. Die Forderung gegen sie ist fällig, seit die Beklagte zu 1) trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit der gegen sie gerichteten Forderungen nicht bezahlt hat.

Zur Sicherung des Zuschusses zuzüglich sämtlicher Nebenforderungen hat die Beklagte zu 2) eine sog. modifizierte Ausfallbürgschaft übernommen (Abs. 3 des Bürgschaftsvertrags). Über die in Absatz 4 aufgeführten Voraussetzungen hinaus, unter denen der Ausfall als festgestellt gilt (Zahlungseinstellung, Eröffnung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens etc.), gilt gemäß Absatz 5 des Bürgschaftsvertrags der Ausfall in Höhe etwaiger zur Rückzahlung fällig gestellter Zuschussforderungen (Zuschuss, Zinsen) als festgestellt, wenn ein fälliger Zuschuss- oder Zinsbetrag trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit nicht bezahlt worden ist. Diese Regelung, vom Landgericht zutreffend als allgemeine Geschäftsbedingung im Sinn des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eingeordnet (angefochtenes Urteil unter B.2.b.bb), ist wirksam in den Bürgschaftsvertrag einbezogen worden (§ 305c BGB) und nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

a) Die Klausel ist nicht im Sinn des § 305c Abs. 1 BGB nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich, dass die Beklagte zu 2) als Vertragspartnerin des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte.

Eine Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen hat dann überraschenden Charakter, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Umständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (BGH, Urteil v. 28.05.2014, VIII ZR 241/13, juris Rn. 20, m.w.N.).

Voraussetzung des § 305c Abs. 1 BGB ist danach zunächst das Vorliegen einer objektiv ungewöhnlichen Klausel. Ob das der Fall ist, ist nach den Gesamtumständen zu beurteilen. Die Ungewöhnlichkeit kann sich beispielsweise aus der Unvereinbarkeit mit dem Leitbild des Vertrags oder einer erheblichen Abweichung vom dispositiven Recht ergeben. Es genügt hierbei nicht, dass die Klausel unbillig ist. Umgekehrt ist nicht ausgeschlossen, dass eine mit § 307 BGB noch vereinbare Klausel gegen § 305c BGB verstößt (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 305c, Rn. 3 m.w.N.).

Zur gleichlautenden Vorgängernorm § 3 AGBG hat der Bundesgerichtshof in seinem vom Landgericht zitierten Urteil vom 19.03.1998 (IX ZR 120/97) entschieden, dass bei einer Ausfallbürgschaft eine Klausel überraschend ist, der zufolge der Ausfall spätestens sechs Monate nach der Anzeige des Gläubigers an den Bürgen über rückständige Leistungen in Höhe der dann noch nicht bezahlten oder beigetriebenen rückständigen Beträge als festgestellt gilt.

Bei Bürgschaften reicht die Bandbreite des dispositiven Rechts von einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (§ 773 BGB), die sich der Schuldmitübernahme annähert, bis zur Ausfallbürgschaft als der den Bürgen am wenigsten belastenden Bürgschaftsform. Wird eine Ausfallbürgschaft vereinbart, ist die Frage, ob eine Klausel ungewöhnlich ist, am Leitbild der Ausfallbürgschaft zu messen. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 19.03.1998 die Ausfallklausel als überraschend erachtet, weil die Bürgschaft dadurch einer selbstschuldnerischen Bürgschaft angenähert würde. Damit müsse bei einer als Ausfallbürgschaft bezeichneten Sicherheit nicht gerechnet werden. Denn im Allgemeinen sei die Ausfallbürgschaft das Gegenteil der selbstschuldnerischen Bürgschaft. Der Ausfallbürge verpflichte sich, dem Gläubiger für den endgültigen Ausfall an der Hauptforderung einzustehen, also für das, was der Gläubiger trotz Anwendung gehöriger Sorgfalt, insbesondere durch Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Hauptschuldner, durch Zwangsvollstreckung und Verwertung anderer Sicherheiten, nicht vom Hauptschuldner erlangen könne (BGH a.a.O.).

Diese Erwägungen lassen auch im Streitfall die Ausfallklausel als objektiv ungewöhnlich erscheinen. Gleichwohl ist sie unter Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses nicht überraschend im Sinn des § 305c Abs. 1 BGB.

Über das Vorliegen einer objektiv ungewöhnlichen Klausel hinaus setzt § 305c BGB als zweite normative Voraussetzung das Vorliegen eines Überraschungsmoments voraus. Zu den Erwartungen des Kunden von dem Klauselinhalt muss eine Diskrepanz bestehen; der Klausel muss ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnen. Ob eine Klausel überraschend ist, beurteilt sich nach den Erkenntnismöglichkeiten des typischerweise zu erwartenden Durchschnittskunden. § 305c Abs. 1 BGB ist daher unanwendbar, wenn eine ohne weiteres zu verstehende Klausel drucktechnisch so angeordnet ist, dass eine Kenntnisnahme durch den Kunden zu erwarten ist. Das Ergebnis der objektiven Beurteilung kann aber in beide Richtungen durch konkrete Umstände modifiziert werden. Eine generell nicht überraschende Klausel kann unter § 305c Abs. 1 BGB fallen, wenn sie nach dem Verlauf der Vertragsverhandlungen keinesfalls zu erwarten war oder wenn sie im Vertragstext falsch eingeordnet und dadurch geradezu versteckt wird oder zwischen anderen Regelungen kaum auffindbar ist. Umgekehrt entfällt eine Anwendung von § 305c Abs. 1 BGB, wenn der Verwendungsgegner die Klausel kennt oder mit ihr rechnen muss oder wenn die Parteien die Klausel übereinstimmend in einem bestimmten Sinn auslegen (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 305c, Rn. 4 m.w.N.).

Im Streitfall lassen die konkreten Umstände des Vertragsschlusses die Ausfallklausel trotz ihrer objektiven Ungewöhnlichkeit nicht als überraschend im Sinn des § 305c Abs. 1 BGB erscheinen.

Bei dem zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten zu 2) geschlossenen Bürgschaftsvertrag handelt es sich nicht um eine klassische Ausfallbürgschaft. Die Bezeichnung als modifizierte Ausfallbürgschaft im Vertragstext weist vielmehr darauf hin, dass der Bürge, abweichend vom Leitbild der klassischen Ausfallbürgschaft, nicht nur beim endgültigen Ausfall der Hauptforderung, sondern auch in den nachfolgend genannten weiteren Fällen, darunter der streitgegenständlichen Ausfallklausel, haften soll.

Der Text der Bürgschaftserklärung ist übersichtlich, so dass eine Kenntnisnahme des Verwendungsgegners von der streitgegenständlichen Ausgleichsklausel zu erwarten ist. Das von der Klägerin erstellte, der Beklagten zu 2) übersandte Formular umfasst ebenso wie die von der Beklagten zu 2) im wesentlichen inhaltsgleich abgegebene Bürgschaftserklärung vom 25.04.2000 eine Seite in gut lesbarer Maschinenschrift. Im vorgegebenen Formular stellt die streitgegenständliche Ausfallerklärung den vierten von insgesamt sechs Absätzen dar, in der Bürgschaftserklärung vom 25.04.2000 nach Aufgliederung des Absatzes 1 in zwei Absätze den fünften von insgesamt acht Absätzen, wobei der von der Beklagten zu 2) hinzugefügte achte Absatz lediglich klarstellt, dass die Bürgschaftserklärung die zuvor abgegebene Erklärung vom 17.11.1999 ersetzt.

Die Ausfallklausel ist eindeutig und verständlich formuliert. Ihre rechtliche Tragweite, nämlich ein Abweichen von der klassischen Ausfallbürgschaft dahingehend, dass der Bürge bereits haftet, wenn der Hauptschuldner fällige Forderungen nicht binnen sechs Monaten nach Zahlungsaufforderung bezahlt, ist für den typischen Sicherungsgeber erkennbar. Während im vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall Verwendungsgegner eine Gemeinde mit nur 600 Einwohnern und einem Haushaltsvolumen von ca. € 1,2 Mio. war, von der besondere Rechtskenntnisse nicht zu erwarten waren, sind Sicherungsgeber für Investitionszuschüsse im Rahmen des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms in der Regel größere Kommunen, die nicht nur über das erforderliche Haushaltsvolumen, sondern auch über ein besseres rechtliches Wissen, sei es durch eigene Mitarbeiter oder externe Rechtsberatung, verfügen.

Dass die streitgegenständliche Ausfallklausel abweichend von typischen Ausfallbürgschaften eine Haftung des Bürgen bereits bei Nichtzahlung durch den Hauptschuldner vorsieht, ist der Beklagten zu 2), einer Großstadt mit eigener Rechtsabteilung, schließlich aufgrund der konkreten Umstände des Vertragsschlusses bewusst gewesen. Anders als dies üblicherweise der Fall ist, hat die Beklagte zu 2) nicht das von der Rechtsvorgängerin der Klägerin vorgegebene Formular unterzeichnet, sondern den Text abgeschrieben und sogar geringfügige redaktionelle Änderungen vorgenommen. Die dergestalt zunächst abgegebene Bürgschaftserklärung vom 17.11.1999 wurde sodann nochmals überarbeitet, nämlich nicht nur mit den erforderlichen neuen Unterschriften versehen, sondern auch optisch umgestaltet und um einen achten Absatz über die Ersetzung der Erklärung vom 17.11.1999 ersetzt. So hat sich die von erfahrenen Wirtschaftsanwälten vertretene Beklagte zu 2) bis zu dem entsprechenden Hinweis des Landgerichts im Rechtsstreit auch nicht darauf berufen, dass die Ausfallklausel überraschend oder unwirksam sei.

b) Die Ausfallklausel ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Voraussetzung des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, dass der Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Dies ist gemäß des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Auszugehen ist von den Vorschriften des dispositiven Rechts, die ohne die Klausel gelten würden (BGH, Urteil v. 26.01.1994, VII ZR 39/93, juris Rn. 18). Dispositives Recht in diesem Sinn sind nicht nur die gesetzlichen Einzelregelungen, sondern unter anderem auch die aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGH, Urteil v. 10.12.1992, I ZR 186/90, juris Rn. 20). Abzustellen ist daher nicht auf die gesetzlich zulässige Bandbreite an Bürgschaftsformen bis hin zur selbstschuldnerischen Bürgschaft, die auch formularmäßig vereinbart werden kann (BGH, Urteil v. 19.09.1985, III ZR 214/83; H. Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, (9) Bürgschaftsverträge (A.Fuchs) Rn. 12). Maßgeblich ist vielmehr die Ausfallbürgschaft als die von den Parteien gewählte Form des Bürgschaftsvertrags; in der Praxis wird sie vor allem von der öffentlichen Hand im Rahmen ihrer Wirtschaftsförderung verwendet (vgl. Staudinger/Norbert Horn (2012) BGB § 771 Rn. 11 m.w.N.).

Hierauf bezogen ist eine Klausel, nach der der Ausfall als festgestellt gilt, wenn ein fälliger Zuschuss- oder Zinsbetrag trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit nicht bezahlt worden ist, mit den wesentlichen Grundgedanken einer Ausfallbürgschaft, nämlich dass der Bürge nur bei endgültigem Ausfall der Hauptforderung einstehen soll, grundsätzlich nicht zu vereinbaren (vgl. auch Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 80 unter Verweis auf BGH, Urteil v. 19.03.1998, IX ZR 120/97, zur Klausel, nach der ein Ausfall sechs Monate nach Anzeige des Rückstands als festgestellt gilt). Die Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, dass hierdurch der Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt wird, ist allerdings widerleglich und kann entfallen, wenn eine Gesamtwürdigung aller Umstände ergibt, dass keine unangemessene Benachteiligung vorliegt.

Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen im Sinn von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil v. 01.02.2005, X ZR 10/04, juris Rn. 21). Zur Beurteilung bedarf es der umfassenden Würdigung der Interessen beider Parteien (BGH, Urteil v. 28.01.2003, XI ZR 156/02, juris Rn. 26). Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (BGH, Urteil v. 01.02.2005, X ZR 10/04, juris Rn. 21). Die zu überprüfende Klausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Vertrags auszulegen und zu bewerten (BGH, Urteil v. 17.01.1989, XI ZR 54/88, juris Rn. 17). Hierbei kommt es nicht auf die konkreten Vertragsparteien und die Umstände des Einzelfalls an. Vielmehr ist eine generalisierende, typisierende Betrachtungsweise geboten (Staudinger/Michael Coester (2013) BGB § 307 Rn. 109). Unterschiedliche Fallgestaltungen und unterschiedliche Kreise von Verwendungsgegnern können jedoch bei gleichem Klauseltext zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (BGH, Urteil v. 04.06.1975, VIII ZR 55/74; Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., § 307 Rn. 12).

Übernimmt eine Kommune zur Sicherung eines Investitionszuschusses im Rahmen des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms des Landes NRW eine sog. modifizierte Ausfallbürgschaft für ein Tochterunternehmen, wird sie durch eine Ausfallklausel, nach der der Ausfall als festgestellt gilt, wenn ein fälliger Zuschuss- oder Zinsbetrag trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung innerhalb von sechs Monaten nach Fälligkeit nicht bezahlt worden ist, nicht unangemessen benachteiligt. In die Interessenabwägung ist einerseits das Interesse der Bürgin einzustellen, gemäß den Vorschriften des Kommunalrechts und unter Berücksichtigung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung nur bei endgültigem Ausfall des Hauptschuldners in Anspruch genommen zu werden. Dem steht das Interesse des Zuwendungsgebers gegenüber, im Sicherungsfall Zahlungsansprüche rasch durchsetzen zu können. Diesem Interesse kommt vor dem Hintergrund, dass die Förderung aus öffentlichen Haushaltsmitteln erfolgt, mithin gleichermaßen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung gelten, ein erhebliches Gewicht zu. Zu berücksichtigen ist überdies, dass bei der Bürgschaft für Verbindlichkeiten kommunaler Tochterunternehmen Hauptschuldner und Bürge wirtschaftlich verflochten sind und die Kommune über ihre Beteiligung Einfluss auf das Handeln des Hauptschuldners nehmen kann. In den beiden letztgenannten Aspekten liegt ein wesentlicher Unterschied zu dem vom Bundesgerichtshof am 19.03.1998 entschiedenen Fall, dass eine Gemeinde gegenüber einer Bank bzw. Sparkasse die Bürgschaft für ein Unternehmen übernimmt, an dem sie nicht beteiligt ist.

4. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu der Patronatserklärung der Beklagten zu 2) (unter B.II) kommt es danach nicht mehr an.

5. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 28.12.2015 gibt keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Revision wird für die Beklagte zu 2) gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. ZPO zugelassen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 1 und 2, 100 Abs. 4 Satz 1 (analog) ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Berufungsstreitwert wird auf € 6.167.683,45 festgesetzt.