OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.03.2016 - I-15 U 51/14
Fundstelle
openJur 2019, 22379
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Tenor

I.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             Auf die Berufung der Klägerin wird das am 27. Februar 2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handfugenpistolen wie nachstehend abgebildet, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder zu vertreiben.

2.              Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin unter Vorlage geeigneter Belege Auskunft über den Umfang der vorstehend zu I.1. bezeichneten Handlungen zu erteilen, und zwar unter Angabe

a. der Menge der hergestellten, eingekauften und/oder anderweitig erworbenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Erwerbs, Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, sowie der jeweiligen Einkaufspreise,

b. der Menge der verkauften und/oder anderweitig vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Vertriebs, Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der jeweiligen Verkaufspreise und der erzielten Deckungsbeiträge;

c.              des Umfangs der für ihre Handfugenpistole betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit, ggfs. Sendern und Sendedaten, bzw. Internetseiten und deren Aufrufzahlen.

3.              Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus den unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen entstanden ist.

4.              Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.416,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2012 zu zahlen.

5.               Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 2/5 und die Beklagte zu 3/5 zu tragen.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,00 € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen deren Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Unterlassungs-, Auskunfts- und Rechnungslegungs- sowie Schadenersatzansprüche wegen nach ihrer Ansicht unlauterer Nachahmung dreier von ihr vertriebener Handfugenpistolenmodelle geltend.

Sie stellt Handfugenpistolen her, mit denen Fugen- oder Dichtungsmassen verarbeitet werden. Sie vertreibt in Deutschland die nachstehend abgebildeten Handfugenpistolen H 14, H 12 und H 13 (P).

H 14

Die folgende Übersicht zeigt weitere auf dem deutschen Markt befindliche Handfugenpistolen der Klägerin:

H 12

Die Beklagte stellt Handfugenpistolen in T. her und vertreibt diese in Deutschland.

Wegen einer – zwischen den Parteien streitigen – Nachahmung der Handfugenpistole H 14 ließ die Klägerin der Beklagten im Jahre 2006 durch einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln (31 O 175/06) den Vertrieb der nachfolgend abgebildeten Pistole untersagen:

Ein im weiteren Verlauf des dortigen Verfahrens geschlossener Vergleich vom 13./19. Juni 2007 verbot der Beklagten den Vertrieb der seinerzeit angegriffenen Ausführungsform, erlaubte aber den Vertrieb einer solchen Handfugenpistole in blauer Farbe. Die Klägerin behielt sich in dem Vergleich das Recht vor, zukünftige Nachahmungen ihrer Handfugenpistolen rechtlich zu verfolgen.

In weiteren Verfahren gegen die Abnehmer der Beklagten wegen einer behaupteten Nachahmung der Produkte H 12, H 13 und H 14 obsiegte die Klägerin ebenfalls (vgl. LG Köln, 31 O 176/06; LG Stuttgart, 17 O 578/07 und 17 O 624/07; LG Hamburg, 312 O 462/06 und 327 O 547/11, Anl. K 19 und K 22).

Die Beklagte bewirbt ihre Produkte im Internet und auf Messen. Nach dem Vorbringen der Klägerin stellte sie die im Klageantrag an erster Stelle genannte Ausführungsform (nachfolgend: Ausführungsform 1) auf der Messe „P2“ im Jahr 2010 aus.

Ihr Katalog aus dem Jahr 2012 (Anlage K 5), den sie auf der Eisenwarenmesse „P2“ in K. vom 4. bis zum 7. März 2012 auslegte, zeigt unter anderem die Modelle WT-248A und WT-248C, die im Klageantrag an zweiter und dritter Stelle abgebildet sind (im Folgenden: Ausführungsformen 2 und 3).

Die Baumarktkette W. GmbH & Co. KG (nachfolgend: W.), über welche die Klägerin ihre Handfugenpistolen unter anderem vertreibt, bewarb in ihrem Online-Shop sowohl das schutzbeanspruchte Produkt H 14 in rot als auch die im Klageantrag an vierter Stelle genannte Ausführungsform der Beklagten (im Folgenden: Ausführungsform 4). Für beide Produkte wurde jeweils dasselbe Foto verwendet, welches das Modell H 14 zeigt. Beide Abbildungen waren in unmittelbarer Nachbarschaft untereinander angeordnet. Die Ausführungsform 4 trägt auf dem schwarzen Abzugskasten in schwarzer Farbe das Kennzeichen „W.“.

Im Jahre 2011 bewarben die Händler X1, M. AG, H. GmbH, IX., G., N1, n1.de und N2 Handel AG die im Klageantrag an fünfter Stelle abgebildete angegriffene Ausführungsform der Beklagaten (im Folgenden: Ausführungsform 5) mit Originalfotos des schutzbeanspruchten Modells H 12. Die von diesen Unternehmen gelieferten Handfugenpistolen dieser Ausführungsform trugen auf ihrem Lauf – wie aus dem Antrag ersichtlich ist – den Aufdruck „PX Qualitätserzeugnis“.

Die Klägerin hält die vorbezeichneten Handfugenpistolen der Beklagten in allen fünf Ausführungsformen für wettbewerbsrechtlich unzulässige Nachahmungen der schutzbeanspruchten Modelle H 12, H 13 (P) und H 14. Mit Schreiben vom 7. März 2012 (Anlage K 18) mahnte sie die Beklagte erfolglos ab, wobei sie der Abmahnung einen Gegenstandswert von 200.000,00 € zu Grunde legte und von der Beklagten zugleich Erstattung von Abmahnkosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr verlangte. Von beiden Größen geht sie auch für den nunmehr gerichtlich geltend gemachten Abmahnkostenerstattungsanspruch aus.

Die Klägerin hält die Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 für wettbewerblich eigenartig. Insbesondere die Gestaltung des Griffelementes

-               in schwarz gehalten aus robustem Kunststoffmaterial

-                aus einem Guss vom Griff bis zum Spannhahn

-               mit einem trapezförmigen Abzugskasten versehen, dessen Basis zum Lauf zeigt

-               mit einem zur Mitte bis unter den Lauf gehenden langen Halterungsbalken

-               von dem der Griff ca. im 30°-Winkel nach hinten geneigt abgeht

-               und sich leicht nach unten verjüngt

-               und eine Einbuchtung am oberen Ende des Griffs aufweist

und des Hebels am Griff, der

-            mittig ein Scharnier aufweise, an dem der Hebelgriff beweglich montiert sei,

-            bootsförmig gestaltet sei und dabei an den Enden ca. 1 cm in einem ca. 5°-Winkel überstehe,

werde der Verkehr als Hinweis auf die Herkunft der Handfugenpistole aus dem Hause der Klägerin verstehen, denn dieser Griff sei für die drei genannten Modelle und für die Handfugenpistolen der Reihe H 200 charakteristisch. In sämtlichen frei wählbaren Gestaltungselementen unterschieden ihre Modelle sich von allen anderen Handfugenpistolen der Wettbewerber. Ihre Handfugenpistolen seien auf dem deutschen Markt bekannt. Von dem Modell H 14 habe sie in Deutschland in den vergangenen 10 Jahren im Durchschnitt jährlich über 7.500 Stück verkauft, wobei in den vergangenen Jahren vor Klageerhebung sogar  jährlich mindestens 13.000 Stück. Davon seien nur 5 % der Pistolen mit der gebrandeten Marke eines Dritten verkauft worden. Von den Modellen H 12 und H 13 bzw. H 13 (P) seien in den letzten fünf Jahren in Deutschland zusammen durchschnittlich über 3.000 Stück pro Jahr verkauft worden, und zwar ausschließlich unter der eigenen Marke der Klägerin. Von der Serie H 200 seien nach deren Markteinführung in Deutschland in den letzten fünf Jahren im Schnitt pro Jahr deutlich über 37.000 Stück verkauft worden. Die nahezu sklawische Nachahmung dieser Produkte durch die Beklagte begründe eine unmittelbare, jedenfalls aber eine mittelbare Herkunftstäuschung, die ohne Weiteres vermeidbar gewesen wäre. Als weiterer die Unlauterkeit begründender Umstand sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten belieferten Unternehmen die angegriffenen Produkte mit Bildern der schutzbeanspruchten Erzeugnisse beworben hätten und die Beklagte angesichts der vorausgegangenen gerichtlichen Auseinandersetzungen Maßnahmen hätte ergreifen müssen, um eine Herkunftstäuschung zu vermeiden. Zudem beute die Beklagte den guten Ruf der Klägerin aus. Auf die Abmahnung hin habe sich die Beklagte auf der Eisenwarenmesse im März 2012 berühmt, die beanstandeten Produkte herzustellen und in Deutschland anzubieten und zu vertreiben berechtigt zu sein.

Die Klägerin hat beantragt,

1.              der Beklagten aufzugeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu zwei Jahren zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handfugenpistolen wie nachstehend abgebildet, anzubieten und/oder zu bewerben und/oder zu vertreiben.

2.              die Beklagte zu verurteilen, ihr - der Klägerin - unter Vorlage geeigneter Belege Auskunft über den Umfang der begangenen Rechtsverletzungen zu erteilen unter Angabe

a.        der Menge der hergestellten, eingekauften und/oder anderweitig erworbenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Erwerbs, Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, sowie der jeweiligen Einkaufspreise,

b. der Menge der verkauften und/oder anderweitig vertriebenen Waren, aufgeschlüsselt nach Datum des Vertriebs, Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der jeweiligen Verkaufspreise und der erzielten Deckungsbeiträge;

c.              des Umfangs der für ihre Handfugenpistole betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit, ggfs. Sendern und Sendedaten, bzw. vergleichbaren Angaben für andere Medien.

3.              festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus den unter Ziffer 2. bezeichneten Rechtsverletzungen entstanden ist.

4.              die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 2.360,80 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 7. März 2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die wettbewerbliche Eigenart der Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 in Abrede gestellt. Selbst wenn in der Vergangenheit eine wettbewerbliche Eigenart vorgelegen und der Verkehr Handfugenpistolen der Klägerin insbesondere am Griff erkannt habe, so sei diese Eigenart jedenfalls verwässert worden. Zum Einen vertreibe diese – unstreitig – auch Handfugenpistolen mit anders gestaltetem Griff und insgesamt anderer Erscheinung, zum Anderen lieferten Wettbewerber insbesondere mit den Modellen „P1“ und „F1“ Handfugenpistolen in den schutzbeanspruchten Produkten ganz ähnlicher Erscheinung. Die Gestaltung einer Handfugenpistole sei überwiegend technisch bedingt. Eine weitere Verwässerung habe die Klägerin selbst herbeigeführt, indem sie in dem Vergleich den Vertrieb der Ausführungsform 4 in blauer Farbe gestattet habe.

Ferner hat die Beklagte die von der Klägerin genannten Verkaufszahlen des Modells H 14 bestritten. Weiterhin meint sie, die Klägerin habe auch nicht vorgetragen, unter welchem Logo bzw. welcher Marke oder welchem Herstellerhinweis die Klägerin die Handfugenpistole auf den Markt gebracht habe. Die Verkaufszahlen für die übrigen Modelle seien nicht nach Jahr und Modell aufgeschlüsselt. Die angegriffenen Gegenstände stellten wegen ihrer unterschiedlichen Gestaltung keine Nachahmung der schutzbeanspruchten Modelle dar. Eine Herkunftstäuschung scheide auch deshalb aus, weil die Beklagte ihre Produkte mit der Aufschrift „PX“ oder „W.“ habe versehen lassen. W. verkaufe schon seit 2006 Handfugenpistolen beider Parteien, was der Klägerin bekannt war oder zumindest hätte bekannt sei oder zumindest hätte bekannt sein müssen. Da die Ausführungsform 1 seit dem Jahre 2007 nicht mehr auf dem Markt sei, seien etwaige hieraus resultierende Ansprüche verjährt. Nähere Ausführungen der Klägerin zu den die wettbewerbliche Eigenart begründenden Merkmalen seien verspätet.

Mit Urteil vom 27. Februar 2013 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Im Hinblick auf die Ausführungsform 1 stünden der Klägerin keine Ansprüche zu. Etwaige Ansprüche aus deren Vertrieb auf der Messe „P2“ im Jahre 2010 seien vor Klageeinreichung gemäß § 11 Abs. 1 UWG verjährt. Die fehlende Unterwerfung der Beklagten auf die Abmahnung hin habe keine Erstbegehungsgefahr begründet, da die Beklagte insoweit nicht verpflichtet gewesen sei, auf die in diesem Punkt unbegründete Abmahnung zu reagieren. Im Übrigen könne dahin stehen, ob der Vortrag der Klägerin zur wettbewerblichen Eigenart teilweise verspätet sei. Jedenfalls fehle es auch unter Berücksichtigung dieses Vortrags an einer wettbewerblichen Eigenart der klägerischen Handfugenpistolenmodelle H 12, H 13 (P) und H 14. Einzelne Merkmale, die die Klägerin als eigenartbegründend anführe, seien auch bei Handfugenpistolen aus dem wettbewerblichen Umfeld zu finden. Zudem wiesen auch die von der Klägerin vertriebenen Handfugenpistolen nicht einheitlich die vorgetragenen Merkmale auf. Bei dem Modell H 14 sei auch die Farbe Rot für den Lauf nicht herkunftshinweisend, da die Klägerin das Modell nach eigenen Angaben auch in Blau vertreibe. Auch der Gesamteindruck der von der Klägerin vertriebenen Handfugenpistolen begründe keine wettbewerbliche Eigenart. Dazu, dass die Handfugenpistolen im deutschen Markt bekannt seien, habe die Klägerin trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert vorgetragen. Die vorgetragenen Verkaufszahlen seien zu gering. Im Übrigen ahmten die angegriffenen Ausführungsformen die Handfugenpistolen der Klägerin nicht identisch nach, sondern näherten sich ihnen nur an. Eine Rufausbeutung liege schon wegen der nicht substantiiert behaupteten Bekanntheit der klägerischen Modelle nicht vor. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Begehren weiter. Zur Begründung führt sie aus, im Hinblick auf die Ausführungsform 1 habe das Landgericht verkannt, dass die Verletzungshandlung darin liege, dass sich die Beklagte auf der Eisenwarenmesse 2012 in K. mündlich ausdrücklich berühmt habe, die streitgegenständlichen Produkte in Deutschland vertreiben zu dürfen.

Soweit das Landgericht einzelne für die Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 charakteristische Gestaltungselemente für auf dem deutschen Markt bekannt halte, sei dies anhand der von ihm herangezogenen Modelle aus dem wettbewerblichen Umfeld nicht nachvollziehbar. Das Landgericht hätte sich auch nicht auf die Modelle „P1“ und „F1“ stützen dürfen. Wie schon erstinstanzlich vorgetragen, sei das Modell „P1“ in Deutschland nicht erhältlich und das Modell „F1“ eine von der Klägerin erfolgreich abgemahnte Falschbewerbung der Firma G. gewesen. Auch sei übergangen worden, dass sie - die Klägerin - bestritten habe, dass sich die in der Anlage B 3 gezeigten Modelle auf dem deutschen Markt befänden.

Zur Bekanntheit habe sie hinreichend vorgetragen; ein Hinweis darauf, dass es hierzu an Vortrag fehle, sei auch nicht erteilt worden. Die dargelegten Verkaufszahlen seien erheblich, wenn man berücksichtige, dass sich die Klägerin mit den in Rede stehenden Produkten nur an Handwerker und versierte Hobbyhandwerker wende. Zudem hätte das Landgericht nicht nur die Umsatzzahlen für die Modelle H 12, H 13 (P) und H 14 berücksichtigen müssen, sondern auch diejenigen für die Modelle der 200er-Serie der Klägerin, denn diese begründeten aufgrund derselben Griffausführung die wettbewerbliche Eigenart mit. Von den durchschnittlich jährlich in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung verkauften 37.000 Modellen der Serie H 200 entfielen knapp über 4.000 Stück pro Jahr auf die Modelle H 248/H 248 M, die auf den Seiten  7 und 10 der Klageerwiderung vom 2. Mai 2012 (Bl. 45/48 d.A.) abgebildet sind. In Bezug auf die Ausführungsform 4 komme es auf die Bekanntheit ohnehin nicht an, da in diesem Fall Nachahmung und  Original direkt nebeneinander angeboten worden seien.

Zudem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass nicht nur eines, sondern mehrere Modelle nachgeahmt und mit Bildern der schutzbeanspruchten Erzeugnisse beworben worden seien.

Der Aufdruck „PX Qualitätserzeugnis“ auf den Handfugenpistolen der Ausführungsform 5 beseitige die Herkunftstäuschung nicht z. Es handele sich – unstreitig – um eine von dem Großhandelsunternehmen N2 Handel AG verwendete Marke, die im Verkehr nicht zuletzt aus den Werbematerialien der N2 Handels AG und ihrer Vertriebspartner als Handelsmarke und nicht als Herstellerkennzeichnung bekannt sei.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend den erstinstanzlichen Klageanträgen zu verurteilen,

mit der Maßgabe, dass im Antrag zu 3. c. die Worte „vergleichbaren Angaben für andere Medien“ durch die Worte „Internetseiten und deren Aufrufzahlen“ ersetzt werden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie ergänzt: Soweit die Klägerin bestreite, dass sich das Modell P1 auf dem deutschen Markt befunden habe, sei dieser Vortrag verspätet. Zu Recht habe das Landgericht nur auf die Umsatzzahlen für die streitgegenständlichen Modelle der Klägerin abgestellt.

Dass der Verkehr die schutzbeanspruchten Handfugenpistolen nicht der Klägerin zuordne, folge schon daraus, dass die Klägerin ihre Handfugenpistolen H 14 offenbar unter der Marke „W.“ vertreibe. Die Kennzeichnung der Ausführungsformen 4 und 5 mit der Bezeichnung „W.“ bzw. „PX Qualitätserzeugnis“ lasse eine Herkunftstäuschung nicht entstehen. Beide Marken seien dem Verkehr nicht als reine Handelsmarken bekannt. Die W.-Unternehmensgruppe sei auf die Herstellung und den Handel von Befestigungsmitteln und Werkzeugen spezialisiert.

Auch die Kennzeichnung „PX“ verstehe der Verkehr als eine Herstellerkennzeichnung. Denn die N2 Handel AG, die diese Kennzeichnung benutze, betreibe keine Einzelhandelsgeschäfte, sondern beliefere Händler, die die Waren im eigenen Namen unter „PX“ an Endkunden verkauften. Aus entsprechenden Äußerungen im Internet gehe hervor, dass Verkehrsteilnehmer die Marke „PX“ für eine Herstellerkennzeichnung hielten. Die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Vermutung gegen das Vorliegen einer Handelsmarke sei nicht widerlegt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und teilweise begründet, nämlich soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage im Hinblick auf die Ausführungsformen 2, 3 und 4 wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klage ist nach der Präzisierung des Klageantrags zu 2. c)  zulässig. Allerdings ist sie nur teilweise begründet.

A.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin im Hinblick auf die Ausführungsformen 2, 3 und 4 aus §§ 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 3 lit. a) UWG wegen unlauterer Nachahmung von Leistungsergebnissen mit wettbewerblicher Eigenart zu.

1.

Der grundsätzlich zulässige Nachbau fremder, nicht unter Sonderrechtsschutz stehender technischer Erzeugnisse ist wettbewerbswidrig, wenn die Erzeugnisse von wettbewerblicher Eigenart sind und das Hinzutreten besonderer Umstände den Nachbau unlauter erscheinen lässt (BGH, NJW-RR 2010, 53 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpe; BGH, GRUR 1999, 751 – Güllepumpen; BGH, GRUR 1999, 1106 – Rollstuhlnachbau; BGH, GRUR 2000, 521ff. – Modulgerüst; BGH, GRUR 2002, 86 – Laubhefter; BGH, GRUR 2002, 275 – Noppenbahnen; BGH, GRUR 2002, 820 – Bremszangen; BGH, GRUR 2003, 359 – Pflegebett). Dabei besteht zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung: Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, welche die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH, GRUR 2012, 1155, 1156 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2010, 80, 82 – LIKEaBIKE; BGH, NJW-RR 2010, 53 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 1996, 210, 211 – Vakuumpumpen; BGH, GRUR 1999, 1106, 1108 – Rollstuhlnachbau; BGH, GRUR 2000, 521, 528 – Modulgerüst; BGH, GRUR 2002, 86, 89 – Laubhefter).

2.

Die wettbewerbliche Eigenart erfordert ein Erzeugnis, dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen (BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 58 – Seilzirkus).

Voraussetzung für die wettbewerbliche Eigenart eines technischen Produktes ist zunächst, dass die schutzbeanspruchten Gestaltungselemente nicht auch bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen. Technisch notwendige Gestaltungselemente können als freier Stand der Technik nicht wettbewerblich eigenartig sein (BGH, NJW-RR 2010, 53 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2008, 790 – Baugruppe). Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber willkürlich wählbar und frei austauschbar sind, können eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen, wenn der Verkehr aufgrund dieser Merkmale Wert auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Betrieb legt oder mit ihnen (ohne sich über die Herkunft Gedanken zu machen) gewisse Qualitätserwartungen verbindet (BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst; BGH, GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpen). Allerdings ist bei diesen Merkmalen im Rahmen der die Unlauterkeit der Nachahmung begründenden Umstände zu berücksichtigen, dass gemeinfreie technische Lösungen übernommen werden dürfen; auch der Nachahmer braucht nicht das Risiko einzugehen, es mit anderen Lösungen zu versuchen (BGH, GRUR 2002, 86 – Laubhefter). Zugleich ist es ihm nicht verwehrt, auf die Verkäuflichkeit seines Erzeugnisses zu achten und dementsprechend die Erwartungen der Abnehmer, vor allem an den Gebrauchszweck des Erzeugnisses, zu berücksichtigen. Er darf daher grundsätzlich die Gestaltungselemente des Originals übernehmen, wenn sie sich unter diesen Gesichtspunkten als eine dem offenbarten Stand der Technik einschließlich der praktischen Erfahrung angemessene technische Lösung darstellen (BGH, GRUR 2002, 86 – Laubhefter; BGH, GRUR 2002, 820 – Bremszangen; BGH, GRUR 2000, 521, 525 – Modulgerüst). Die wettbewerbliche Eigenart kann auch aus übereinstimmenden Merkmalen einzelner Exemplare einer Modellreihe hergeleitet werden (BGH, NJW-RR 2008, 124, 126 – Handtaschen; BGH, GRUR 2008, 793, 795 – Rillenkoffer; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 200, 209 – Tablet-PC).

Weiterhin ist für die wettbewerbliche Eigenart und für deren Grad entscheidend, inwieweit sich die schutzbegründenden Gestaltungsmerkmale von anderen Produkten gleicher Gattung im Marktumfeld abheben (BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 1986, 673 – Beschlagprogramm).

3.

Ausgehend von den unter 2. dargestellten Grundsätzen ist eine wettbewerbliche Eigenart der Handfugenpistolen H 12, H 13 (P) und H 14 zu bejahen. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die hier in Rede stehenden Gegenstände keine „Allerweltserzeugnisse“ bzw. „Dutzendware“, der keine wettbewerbliche Eigenart zukommt, weil der Verkehr auf die betriebliche Herkunft solcher Erzeugnisse keinen Wert legt und deshalb nicht gewohnt ist, aus bestimmten Merkmalen des Produkts auf dessen betriebliche Herkunft zu schließen (BGH, NJW-RR 2010, 53 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern). Vielmehr handelt es sich um Werkzeuge für versierte Handwerker und Fachleute, an deren Funktionalität und Haltbarkeit entsprechend gehobene Ansprüche gestellt werden, was sich u. a. in dem Preis von 16 € bis 60 € widerspiegelt, zu dem die Beklagte die Produkte unstreitig verkauft.

Die wettbewerbliche Eigenart ergibt sich aus den folgenden Gestaltungselementen, die charakteristisch für alle drei Handfugenpistolen sowie für die weiteren auf Seite 6 f. des Urteils dargestellten Handfugenpistolen der H 200-Serie sind und deren ästhetischen Gesamteindruck prägen:

a) Die Modelle verfügen über ein Griffelement

a1)               in schwarz gehalten aus robustem Kunststoffmaterial,

a2)               mit einem trapezförmigen Abzugskasten versehen, dessen Basis zum Lauf zeigt,

a3)              mit einem zur Mitte bis unter den Lauf gehenden langen Halterungsbalken,

a4)               von dem der Griff etwa im 30°-Winkel nach hinten geneigt abgeht,

a5)              und sich leicht nach unten verjüngt.

b) Der Hebel

b1)               weist mittig ein Scharnier auf, an dem der Hebelgriff beweglich montiert ist,

b2)               ist bootsförmig gestaltet und steht dabei an den Enden etwa 1 cm in einem etwa 5°-Winkel über.

a)

Diese Gestaltung des Griffs begründet den Gesamteindruck eines verhältnismäßig massiven Geräts mit schlichtem Griff, dessen Schwerpunkt zur Mitte hin versetzt ist. Darin unterscheiden sich die Modelle der Klägerin maßgeblich von anderen Handfugenpistolen, die sich bei Markteinführung der Nachahmungen auf dem Markt befanden.

Die für die wettbewerbliche Eigenart darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat hierzu in erster Instanz unwidersprochen vorgetragen, dass sich im wettbewerblichen Umfeld ihrer Modelle neben den in der Anlage 17 gezeigten Gegenständen Handfugenpistolen mit folgender Gestaltung fanden.

Ferner lässt sich – nachdem die Klägerin den dahingehenden Vortrag der Beklagten nicht konkret bestritten hat – festzustellen, dass die folgenden Modelle zum maßgeblichen Zeitpunkt auf dem Markt erhältlich waren:

Zudem ist zwischen den Parteien unstreitig, dass sich die auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils gezeigten Modelle der Klägerin auf dem Markt befanden sowie folgende Modelle der Klägerin:

Dass auch das nachfolgend gezeigte Modell P1

und die in der Anlage B 3 gezeigten Modelle auf dem deutschen Markt erhältlich waren, lässt sich dagegen nicht feststellen. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich bestritten, dass diese Produkte auf dem deutschen Markt vertrieben werden. Der Vertrieb dieser Modelle in Deutschland wird auch nicht etwa durch die Anlage B 3 belegt. Zwar ergibt sich aus ihr, dass sie im Internet erhältlich sind. Ob allerdings eine Lieferung nach Deutschland möglich ist, ob sich die jeweiligen Internetauftritte an deutsche Kunden richten und ob diese Produkte auf dem deutschen Markt in relevantem Umfang gekauft wurden, ergibt sich daraus nicht.

b)

Die starke Ähnlichkeit der schutzbeanspruchten Modelle mit zahlreichen anderen von der Klägerin vertriebenen sich auch untereinander gleichenden Pistolen, insbesondere der Serie H 200 (vgl. die Übersicht auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils) beseitigt die wettbewerbliche Eigenart der geschützten Produkte nicht, sondern begründet sie mit. Wie die Übersicht zeigt, weisen sämtliche dieser Handfugenpistolen übereinstimmend die Gestaltungsmerkmale der Gruppen a) und b) der vorstehenden Merkmalsgliederung auf, die durch ihre Wiederholung in jedem Modell die Eignung unterstreichen, den Verkehr auf dessen betriebliche Herkunft hinzuweisen. Diese Merkmale prägen die Erscheinung der Handfugenpistole in ihrem oben beschriebenen Gesamteindruck wesentlich. Dass die auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils gezeigten Modelle die wettbewerbliche Eigenart der geschützten Fugenpistolen mitbegründen, wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass diese Modelle jeweils zusätzliche, individuell verschiedene Gestaltungsmerkmale aufweisen, wie etwa den silberfarbenen Lauf oder die rot bzw. schwarz lackierte Kartuschenhalterung. Dass diese Elemente bei der Bestimmung charakteristischer, die wettbewerbliche Eigenart bestimmender Merkmale außer Betracht bleiben, entspricht dem Grundsatz, bei der Beurteilung der Modelle nicht einzelne, lediglich mitprägende Gestaltungselemente herauszugreifen, sondern auf den Gesamteindruck des Originalprodukts abzustellen (BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE). Die Besonderheit liegt im vorliegenden Fall darin, dass die wettbewerbliche Eigenart aus Modellreihen hergeleitet wird. In diesem Fall kann die wettbewerbliche Eigenart aus den übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare einer solchen Modellreihe abgeleitet werden (BGH, NJW-RR 2008, 124 – Handtaschen). Solange gemeinsame Gestaltungselemente alle Modelle der Serie gemeinsam vom Marktumfeld abheben, ist es unerheblich, dass einzelne Modelle weitere Merkmale aufweisen, die den Gesamteindruck dieses einzelnen Modells mit beeinflussen.

Anders als die Klägerin meint, begründen allerdings die Einbuchtung am oberen Ende des Griffs und der runde, schwarze Abzugsknopf in Form eines Fingerhuts die wettbewerbliche Eigenart der schutzbeanspruchten Modelle schon deshalb nicht mit, weil es sich jeweils um Gestaltungsdetails handelt, die bei der Betrachtung einer Handfugenpistole kaum ins Auge fallen. Der fingerhutförmige Abzug hebt die streitgegenständlichen Modelle der Klägerin auch nicht vom wettbewerblichen Umfeld ab. Dieses Element findet sich auch bei 5 Handfugenpistolen anderer Anbieter wieder (vgl. Seite 18 des Urteils, obere Reihe, zweite Abbildung von links sowie ganz rechts; untere Reihe ganz links; oberste Abbildung auf Seite 19 des Urteils: [Modell OX]). Darüber hinaus benutzt die Klägerin dieses Element bei ihren Handfugenmodellen nicht durchgängig. Die Übersicht auf den Seiten 5 bis 7 des Urteils zeigt mit den Modellen H 203 und H 295 Gestaltungen, bei denen statt eines Abzugsknopfes ein T-förmiger Metallschieber vorhanden ist und mit den Modellen H 35, H 56, H 233, H 238, H 260, H 278, H 283, H 288, H 293 und H 294 Modelle, deren Schieber zwei Stangen mit schwarzer Abdeckung aufweist.

Soweit die Klägerin neben den schutzbeanspruchten Modellen auch Handfugenpistolen vertreibt, die einen Metallgriff aufweisen, welcher sich – teilweise mit einer zusätzlichen Ausbuchtung – wie bei einer Pistole am Beginn des Laufs befindet (vgl. die Abbildungen auf S. 20 unten bis 23 des Urteils), so erwecken diese Modelle einen derart abweichenden Gesamteindruck, dass der Kunde sie ohne Weiteres von den schutzbeanspruchten Modellen unterscheiden kann. Insoweit gelten die Ausführungen zur Abgrenzung von den Handfugenpistolen anderer Anbieter entsprechend. Auch zur Handfugenpistole H 248M (S. 20 des Urteils) besteht ein hinreichender Abstand, da auch sie keinen sich bis unter den Lauf erstreckenden Griff aufweist, auch wenn dieser aus schwarzem Kunststoff gefertigt ist.

Die wettbewerbliche Eigenart der streitgegenständlichen Modelle ist auch nicht etwa deshalb entfallen, weil die Klägerin der Beklagten gestattet hat, ein Modell wie die H 14 mit blau lackiertem Lauf zu vertreiben. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie von dem im Vergleich eingeräumten Recht Gebrauch gemacht hat und in welchem Umfang sie entsprechende Handfugenpistolen auf den deutschen Markt gebracht hat. Nur wenn dem angesprochenen Verkehr, der die Vereinbarung zwischen den Parteien nicht kennt, in relevantem Umfang ähnliche Produkte anderer Hersteller tatsächlich begegnen, kann dies die wettbewerbliche Eigenart schwächen. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt die Beklagte (BGH, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker). Darauf, dass hierzu Vortrag der Beklagten fehlt, hat die Klägerin mehrfach konkret hingewiesen, so dass ein erneuter Hinweis des Senats nicht erforderlich war.

c)

Die Griff- und Hebelgestaltung der Handfugenpistolen H 12, H 13 (P) und H 14 unterscheidet sich auch deutlich von den vorbeschriebenen Modellen anderer Anbieter. Keines von ihnen weist einen Griff auf, der durch einen unter dem Lauf befindlichen Halterungsbalken zur Mitte des Laufs hin versetzt ist (Gestaltungselement a3.). Vielmehr ist bei allen Wettbewerbserzeugnissen der Griff wie bei einer Pistole am Anfang des Laufes untergebracht.

Auch die Kombination von Material und Formgestaltung des Griffes findet sich in dieser Form bei den übrigen Handfugenpistolen nicht wieder. Während viele Handfugenpistolen einen zumeist silberfarbenen Metallgriff aufweisen, ist bei den übrigen Handfugenpistolen das Material von Griff, Hebel und Abzugskasten (also demjenigen Materialstück, das vor dem Lauf liegt und von dem der Griff abzweigt) optisch nicht „aus einem Guss“ ausgeführt. Hier finden sich vielmehr zahlreiche Varianten, bei denen der Abzugskasten von vornherein ein getrenntes Bauteil darstellt oder zumindest farblich abgesetzt ist. Am nächsten kommen der schutzbeanspruchten Griffgestaltung noch das auf Seite 18 dieses Urteils in der oberen Reihe ganz links abgebildete Modell und das auf Seite 19 des Urteils an erster Stelle wiedergegebene Modell „OX“. Abgesehen davon, dass diese Produkte das besonders prägnante Merkmal des unter dem Lauf angebrachten Griffs nicht aufweisen, erwecken ihre Griffe auch im Übrigen einen anderen Gesamteindruck. Sie sind zwar – ebenso wie jedenfalls teilweise der Hebel – aus schwarzem Kunststoff gefertigt und abgewinkelt angebracht, allerdings ist die Oberfläche der Griffe jeweils durch augenfällige Ausbuchtungen unterbrochen. Zudem sind beide Griffe samt Abzugskasten nach Art einer Pistole ausgeführt, also dadurch gekennzeichnet, dass ein relativ schmal ausgeführter Griff an einem verdickten Abzugskasten angebracht ist, welcher sich dann allerdings zum Lauf hin wieder verjüngt. Dies ist bei den Griffen der klägerischen Modelle anders: der Abzugskasten ist trapezförmig ausgestaltet, und dem Lauf zugewandt ist das breitere und nicht das schmalere Ende dieses Trapezes.

Im Hinblick auf die Gestaltung des Hebels kommt dem schutzbeanspruchten Modell zwar das auf Seite 18 des Urteils in der unteren Reihe ganz rechts abgebildete Konkurrenzmodell nahe. Die nahezu parallel verlaufende, jeweils „bananenartige“ Form des Griffes und des Hebels verleiht diesem Modell jedoch einen anderen Gesamteindruck, den die ungewöhnliche Farbgestaltung in Türkis noch verstärkt.

Dass sich gleichzeitig mit den Nachahmungen auch das Model „F1“ (vgl. S. 14 der Klageerwiderung vom 2. Mai 2012, Bl. 52 d.A., unteres Bild) auf dem Markt befand, das die wesentlichen schutzbeanspruchten Gestaltungsmerkmale aufweist, hat die wettbewerbliche Eigenart ebenfalls nicht beseitigt. Eine bestehende wettbewerbliche Eigenart geht nicht schon dadurch verloren, dass andere Nachahmer mehr oder weniger gleichzeitig auf den Markt kommen (Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 4 Rdnr. 3.26). Erforderlich ist vielmehr, dass durch das Auftreten der Nachahmungen die prägenden Gestaltungsmerkmale Allgemeingut geworden sind, der Verkehr sie also nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnen kann (BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege). Derartiges hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte (vgl. BGH, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker) indes nicht dargetan. Es findet sich insbesondere kein Vortrag dazu, in welchem Umfang das Modell „F1“ auf dem Markt vertrieben worden ist. Zudem hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Anbieter dieses Produkts wegen Nachahmung erfolgreich abgemahnt hat.

d)

Auch der Umstand, dass die Handfugenpistolen der schutzbeanspruchten Modelle teilweise unter einer zusätzlichen Kennzeichnung vertrieben worden sind, steht der Begründung wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen.

Das gilt insbesondere für die Serie H 200. Zwar kann ein Produkt der wettbewerblichen Eigenart von vorneherein entbehren oder sie nachträglich verlieren, wenn der Hersteller seine Erzeugnisse an verschiedene Unternehmen liefert, welche sie dann unter eigener (Hersteller-)Kennzeichnung vertreiben. Denn ihre Ausgestaltung ist dann nicht mehr geeignet, den Verkehr auf den tatsächlichen Hersteller hinzuweisen (OLG Köln, GRUR-RR 2014, 336 – OEM-Geschäft). Lediglich wenn dies nur in geringem Umfang erfolgt, schadet das der wettbewerblichen Eigenart nicht (BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliegen). Hier kann nach dem Vorbringen der Klägerin jährlich 14.000 zusätzlich fremd gebrandeten Exemplaren von insgesamt rund 32.500 Stück der Serie H 200, in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung jährlich vertriebener Handfugenpistolen zwar nicht mehr von einem geringen Umfang gesprochen werden, aber dennoch ist die wettbewerbliche Eigenart dieser Handfugenpistolen nicht entfallen, weil die Fremdkennzeichnung zusätzlich angebracht worden ist. Die Klägerin hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, dass diese Handfugenpistolen ihr eigenes Kennzeichen jeweils im Griff eingraviert und zusätzlich eine weitere Kennzeichnung getragen hätten. Das hat bei sämtlichen der hier in Rede stehenden Varianten der Serie H 200 dazu geführt, dass in den angesprochenen Verkehrskreisen die Zuordnung zwischen einer in einer bestimmten Art gestalteten Handfugenpistole und einem bestimmten Hersteller nicht aufgegeben worden ist. Das unterscheidet den vorliegenden Fall von denjenigen, der der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (GRUR-RR 2014, 336 – OEM-Geschäft) zugrunde lag. In jenem Fall unterhielt die Klägerin keinerlei eigenen Vertrieb, und ihr Geschäftsmodell bestand darin, ihr Produkt an Unternehmen zu liefern, die dieses dann als Bestandteil zusammengesetzter Einrichtungen unter deren eigener Bezeichnung an Endabnehmer vertrieben. Ein solcher Fall, in dem der Endabnehmer im Zusammenhang mit den Produkten der Klägerin ausschließlich mit Herstellerkennzeichen anderer Unternehmen konfrontiert ist, ist hier jedoch nicht gegeben.

Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 22. Februar 2016 (dort S. 4, Bl. 605 d.A.) vorgetragen hat, von dem Modell H 277 seien insgesamt 75.840 Stück an die F1werke GmbH vertrieben worden, die diese unter der Eigenmarke F1 vertrieben habe. Die Variante H 277 hat die Klägerin von vornherein nicht in ihre Verkaufszahlen betreffend die Serie H 200 einbezogen. Die Anlage B 26 zu diesem Schriftsatz lässt auch nicht erkennen, welches Modell aus dem dort gezeigten Sortiment der F1werke das Modell H 277 sein soll; entsprechende Kennzeichnungen hat die Beklagte nicht vorgenommen. Das auf der ersten Seite der Anlage in der 4. Bildzeile von unten als zweites von rechts gezeigte Modell dürfte das Modell H 14 sein; dass F1 es im Gegensatz zum Vorbringen der Klägerin ausschließlich unter  seiner eigenen Kennzeichnung und ohne die Gravurmarke der Klägerin in den Verkehr gebracht hat, lässt die Abbildung nicht erkennen und wird auch von der Beklagten nicht behauptet.

Im Wesentlichen stimmt das Vorbringen der Klägerin auch überein mit ihren als Anlagen BK 35 bis BK 38 zu ihrem Schriftsatz vom 1. September 2015 vorgelegten Datenbankauszügen, deren Vorlage schon deshalb nicht verspätet erfolgt ist, weil der Senat ihr das mit Beschluss vom 10. August 2015 aufgegeben hat. Für den Zeitraum von 2007 bis 2012 weisen diese Unterlagen, wenn man die Lieferungen an die Abnehmer W. und F1 ausklammert, noch 20.848 Exemplare der Reihe H 200 aus. Die Unterlagen weisen ferner aus, dass die Lieferungen während des gesamten relevanten Zeitraumes stattgefunden haben und sich nicht auf bestimmte verhältnismäßig frühe Zeiträume konzentrieren, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, die Lieferungen seien schon mehrere Jahre vor der Klageerhebung eingestellt worden und hätten die wettbewerbliche Eigenart beseitigt. Dass bei einzelnen Abnehmern, insbesondere bei den Empfängern nur geringer Stückzahlen, keine durchgehend gleichmäßigen Absatzzahlen festzustellen sind und die Umsätze sich auf wenige Lieferungen konzentrieren, liegt in der Natur der Sache und ändert nichts daran, dass bezogen auf die Gesamtheit der deutschen Abnehmer über den gesamten relevanten Zeitraum im wesentlichen gleichmäßige Stückzahlen abgesetzt wurden.

Auch bei den Modellen H 12, H 13 (P) und H 14 wurde diese Zuordnung zwischen Produktgestaltung und Hersteller gewahrt. Im Hinblick auf die Modelle H 12 und H 13 (P) hat die Klägerin vorgetragen, diese Modelle seien ausschließlich mit der eigenen Marke der Klägerin auf den Markt gekommen. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Daran ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass nach den Datenbankauszügen gemäß Anlagen BK 35 bis 38 von den daraus ersichtlichen insgesamt nach Deutschland gelieferten 16.463 Exemplaren 7.861 an den Abnehmer W. und weitere 265 an den Abnehmer N2 geliefert worden sind und beide die ihnen gelieferte Ware jeweils mit Fremdmarken versehen haben. Auch hier behauptet die Beklagte nicht, diese Handfugenpistolen seien ausschließlich mit der Fremdmarke und nicht auch mit der Eigenmarke der Klägerin gekennzeichnet gewesen.

Im Hinblick auf das Modell H 14 hat die Klägerin vorgetragen, dieses sei zu 95 % unter ihrer eigenen Marke auf den Markt gebracht und nur zu 5 % fremdgebrandet worden. Diesen Vortrag hat die Beklagte ebenfalls nicht erheblich bestritten. Sie hat mit Schriftsatz vom 14. September 2012 lediglich gerügt, es werde bezüglich keines Modells eine Aussage darüber getroffen, ob es mit der Marke eines Kunden gekennzeichnet wurde. Diese Rüge geht jedoch nach den vorstehenden Ausführungen ins Leere, weil die Klägerin, wie dargestellt, durchaus zu der Warenkennzeichnung vorgetragen hat. Ist aber davon auszugehen, dass das Modell H 14 zu lediglich 5 % fremdgebrandet war, so ist dies für die Annahme wettbewerblicher Eigenart unschädlich. Daran ändert sich nichts, wenn man nach der Vorlage der Datenbankauszüge gemäß Anlagen BK 35 bis 38 davon ausgeht, dass von 2007 bis 2012 unter Ausklammerung der Lieferungen an die Abnehmer W. und N2 rund 14.000 für andere Abnehmer bestimmte Exemplare auf den deutschen Markt gekommen sind. Allein die an N2 getätigten Lieferungen von etwa 2.040 Stück sind dann zwar nicht mehr nur geringfügig, auch hier ist jedoch wie bei der Serie H 200 zu berücksichtigen, dass nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Klägerin auch deren Eigenmarke auf den Produkten vorhanden gewesen ist.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Februar 2016 erstmals vorgetragen hat, sie bestreite die von der Klägerin vorgetragenen Verkaufszahlen, so ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. Der Senat hatte bereits in seinem Hinweisbeschluss vom 20. November 2014 (dort S. 2, Bl. 457 d.A.) die Beklagte zur Klarstellung aufgefordert, ob und inwieweit die von der Klägerin vorgetragenen Verkaufszahlen der Modelle H 12, H 13 (P) und H 200 bestritten werden sollen und sie ebenfalls dazu aufgefordert, für den Fall des Bestreitens einen Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO vorzutragen und glaubhaft zu machen, denn die Beklagte hatte erstinstanzlich lediglich die weitere Aufschlüsselung der Zahlen verlangt, ohne diese jedoch zu bestreiten. Diese Klarstellung hat sie jedoch in ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 nicht gegeben. Soweit sie in diesem Zusammenhang auf Abs. 1 der S. 5 ihres Schriftsatzes vom 14. September 2012 (Bl. 97 d.A.) Bezug nimmt, so werden damit die Verkaufszahlen der Serie H 200 schon deshalb nicht bestritten, weil sich der Absatz nur mit den Modellen H 12 und 13 befasst. Im Übrigen geht der Senat nach wie vor davon aus, dass die Beklagte mit den genannten Ausführungen lediglich eine dezidierte Aufschlüsselung der Verkaufszahlen in Bezug auf die beiden Modelle für notwendig erachtete. Bestritten wird dort, wie die Klägerin zutreffend ausführt, lediglich die Marktpräsenz und nicht die genannten Verkaufszahlen. Darüber hinaus ist ein einfaches Bestreiten im gegenwärtigen Verfahrensstadium auch unerheblich, da unsubstanziiert. Die Anlagen BK 35 bis 38 weisen aus, zu welchem Zeitpunkt wie viele Handfugenpistolen an welchen Abnehmer geliefert worden sind, und sie lassen durch die Angabe der vollständigen Abnehmeradresse auch erkennen, welcher Abnehmer in Deutschland geschäftsansässig ist. Dass und gegebenenfalls welche dieser Angaben unrichtig sind, zeigt die Beklagte nicht auf; insbesondere trägt sie nicht vor, eine Überprüfung dieser Unterlagen oder eine Anfrage bei einzelnen Abnehmern habe ergeben, dass die angegebenen deutschen Adressen oder die bestimmte konkret zu benennende Abnehmer betreffenden Lieferdaten nicht zuträfen. Ebenso unerheblich und unsubstanziiert ist das Bestreiten der Beklagten, soweit sie geltend macht, die Klägerin habe keine Handfugenpistole ohne Fremdmarke vertrieben. Fremdgebrandete Produkte der die wettbewerbliche Eigenart begründenden Modelle H 12, H 13, 14 und H 200 (ohne H 277) haben lediglich die Abnehmer W. und N2 in den Verkehr gebracht. Die Unterlagen gemäß Anlagen BK 35 bis BK 38 weisen, wie vorstehend ausgeführt wurde, in erheblichem Umfang Lieferungen der Klägerin an andere deutsche Abnehmer aus, von denen die Beklagte selbst nicht behauptet hat, diese hätten ihre von der Klägerin bezogenen Produkte mit Fremdmarken versehen. Ebenso wenig hat sie vorgetragen, sie habe vergeblich versucht, ein schutzbeanspruchtes Modell aufzufinden, das nicht fremdgebrandet sei. Angesichts dessen bedarf es auch keiner weiteren Sachaufklärung.

Aus den vorstehenden Erwägungen ist von einem durchschnittlichen Grad an wettbewerbliche Eigenart auszugehen.

Eine überdurchschnittliche Bekanntheit der streitgegenständlichen Handfugenpistolen, die für das Vorliegen einer wettbewerblichen Eigenart zwar nicht Voraussetzung ist, diese aber steigern kann (BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten), hat die Klägerin nicht dargetan, wie nachfolgend unter 4. ausgeführt werden wird.

3.

Die Ausführungsformen 2, 3 und 4 ahmen die schutzbeanspruchten Handfugenpistolen der Klägerin nahezu identisch nach. Nahezu identisch ist eine Nachahmung, wenn sie vor Vorbild nur geringfügig und im Gesamteindruck unerheblich abweicht, wobei gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts begründen müssen (BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; BGH, NJW-RR 2008, 124 – Handtaschen). Aus der nachfolgend wiedergegeben Abbildung der Vorbilder und der Nachbildungen ergibt sich, dass es sich bei den angegriffenen Handfugenpistolen angesichts der evidenten Übereinstimmungen um nahezu identische Nachahmungen handelt:

Die von der Beklagten insbesondere mit Hilfe der Anlagen B 4 und B 5 dargelegten Abweichungen zwischen den Originalen und den angegriffenen Gegenständen erscheinen für den Gesamteindruck unerheblich. Entscheidend ist, dass die angegriffenen Handfugenpistolen ebenso wie die schutzbeanspruchten der Klägerin denselben Gesamteindruck eines massiven Geräts mit schlichtem Griff erwecken, dessen Schwerpunkt zur Mitte hin versetzt ist. Dieser gleiche Eindruck entsteht dadurch, dass die angegriffenen Gegenstände gerade diejenigen Gestaltungsmerkmale übernehmen, die die wettbewerbliche Eigenart der schutzbeanspruchten Handfugenpistolen wesentlich begründen. So sind die Griffe jeweils aus schwarzem Kunststoff, verfügen über einen trapezförmigen Abzugskasten, der sich zum Lauf hin verbreitert, der Griff ist nach hinten im ca. 30°-Winkel abgewinkelt und verjüngt sich leicht nach unten und – was besonders wesentlich ist – der Griff ist mittels eines Halterungsbalkens zur Mitte unter den Lauf versetzt. Zudem ist der Hebel über ein mittig angebrachtes Scharnier am Hebelgriff beweglich montiert und vollzieht beim Abdrücken eine „Klappbewegung“. Der Hebel ist zudem bootsförmig gestaltet und steht an seinen Enden etwa 1 cm in einem Winkel von etwa 5° über.

Die von der Beklagten aufgeführten Unterschiede in der Gestaltung sind erst bei einer genaueren Untersuchung der Handfugenpistolen erkennbar. Dies gilt etwa für die farblos auf schwarzem Grund aufgebrachten Rillen auf der Basis oder für den bei der Ausführungsform 4 angebrachten, gelben Ring zwischen Lauf und Basis. Auch die leicht abweichende Rundung des Griffes fällt bei einem Vergleich der jeweiligen Modelle erst bei einer exakten Vergleichsbetrachtung auf. Auf eine solche Betrachtung kommt es jedoch nicht an. Denn der Verkehr nimmt die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahr und vergleicht sie auch nicht miteinander, sondern gewinnt seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks. In diesem Eindruck treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich weniger auf sie als auf die Übereinstimmungen ankommt (BGH, NJW-RR 2008, 124 – Handtaschen). Auch die übrigen in den Anlagen B 4 und B 5 gezeigten Unterschiede sind nur bei einem intensiven Vergleich der nebeneinander liegenden Handfugenpistolen erkennbar. Einzelne Unterschiede wie eine abweichende Ausgestaltung des Schiebeelements, die genaue Länge des Laufs oder die genaue Ausgestaltung der Abschlussringe am Lauf betreffen Gestaltungselemente, die den Gesamteindruck und damit auch die wettbewerbliche Eigenart der klägerischen Produkte nicht prägen. Die unterschiedliche Farbgebung der Spritztüllen vermag ebenfalls keinen anderen Gesamteindruck zu vermitteln. Die Abbildungen von Handfugenpistolen aus dem wettbewerblichen Umfeld gemäß Anlage K 17 und auf Seite 20 diese Urteils zeigen, dass Handfugenpistolen im Handel in aller Regel ohne vormontierte Spritztülle präsentiert werden.

Den einzigen Unterschied zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten, den ein Kunde überhaupt wahrnehmen könnte, bilden allenfalls die auf dem Hebel angebrachten Fingermulden. Da das Aussehen des Hebels jedoch vorwiegend durch die bootförmige Grundform, die überstehenden Enden und vor allem die durch die mittige Montage am Hebelgriff bedingte Klappbarkeit bestimmt wird, handelt es sich auch hier um eine nur unerhebliche Abweichung.

4.

Das Anbieten der Ausführungsformen 2, 3 und 4 ist unlauter im Sinne des § 4 Nr. 3 a) UWG, weil es eine vermeidbare Herkunftstäuschung hervorruft.

a)

Eine Herkunftstäuschung liegt vor, wenn der angesprochene Verkehr den Eindruck gewinnen kann, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Es genügt insbesondere die Gefahr, dass der Verkehr annimmt, es handele sich bei dem nachgeahmten Produkt um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser; BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2001, 443 – Vienetta; BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung). Maßgebend für das Vorliegen einer Herkunftstäuschung bzw. der Gefahr der Herkunftstäuschung ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rdnr. 3.42).

Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise erlangt hat. Nur wenn dem Verkehr bekannt ist, dass es ein Original gibt, kann er sich über die betriebliche Herkunft eines Produkts täuschen. Erforderlich ist, dass das Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I; BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattungen). Die Bekanntheit kann sich aus der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder einem hohen Marktanteil ergeben (BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern, BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege). Maßgebender Zeitpunkt für die Bekanntheit ist die Markteinführung der Nachahmung (BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse). Einer gewissen Bekanntheit des Originals bedarf es dagegen nicht , wenn Original und Nachahmung nebeneinander vertrieben werden. Denn dann Fall kann der Verkehr beide unmittelbar miteinander vergleichen (BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen) und dadurch unabhängig davon, ob er das eine Produkt bereits kennt, zu dem falschen Schluss kommen, beide Produkte seien aufgrund der gleichen oder ähnlichen Gestaltung demselben Hersteller zuzuordnen.

Die Gefahr einer Herkunftstäuschung ist allerdings hinzunehmen, wenn sie unvermeidbar ist. Vermeidbar ist sie dann, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattung). Ob und wenn ja, welche konkrete Maßnahme zumutbar ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die einer umfassenden Interessensabwägung bedarf. So kann nach den konkreten Umständen des Einzelfalls beispielsweise das Aufbringen einer eigenen unterscheidenden Herkunftskennzeichnung zumutbar und geeignet sein, um eine Herkunftsverwechslung auszuschließen (BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattung; BGH, GRUR 2002, 820 - Bremszangen; BGH, GRUR 2001, 443 – Vienetta). Bei Maschinen und Geräten liegt es überdies nach der Lebenserfahrung nahe, dass die Verwendung unterscheidender Merkmale eine Herkunftstäuschung ausschließt (BGH, GRUR 2002, 820 – Bremszangen; BGH, GRUR 1999, 751 – Güllepumpen).

b)

Vor diesem Hintergrund ist eine vermeidbare Herkunftstäuschung bei der Ausführungsform 4 zu bejahen. Für die Frage der Herkunftstäuschung kommt es bei dieser Ausführungsform nicht darauf an, ob das Handfugenpistolenmodell H 14 der Klägerin in den relevanten Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Die H 14 und die Ausführungsform 4 werden nebeneinander vertrieben, so dass der Verkehr beide unmittelbar miteinander vergleichen kann. Der Vertrieb der beiden Handfugenpistolen nebeneinander erfolgt unstreitig über den Online-Shop der Baumarktkette W.. Dort werden Original und Nachahmung direkt untereinander präsentiert.

Zu Unrecht wendet die Beklagte ein, der Fall eines Vertriebs von Original und Nachahmung nebeneinander, liege hier deshalb nicht vor, weil beide Produkte unter einer gemeinsamen Drittkennzeichnung verkauft würden, weshalb der Verkehr die Firma W. als Herstellerin beider Produkte ansehe. Dahinstehen kann, ob der Vortrag der Beklagten zum Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise von der Kennzeichnung „W.“ als Herstellerkennzeichnung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO bzw. nach §§ 530, 296 Abs. 2 ZPO verspätet war, nachdem die Beklagte hierzu erst in ihrem – zu diesem Thema nicht nachgelassenen – Schriftsatz vom 29. Oktober 2014 näher vorgetragen hat. Denn aufgrund des parallelen Vertriebs beider Modelle ist eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben, unabhängig davon, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen „W.“ als eine Herstellerkennzeichnung ansehen. Eine Herkunftstäuschung ist schon dann gegeben, wenn ein Interessent annimmt, die beiden parallel angebotenen Handfugenpistolen stammten beide von demselben Hersteller, nämlich W.. Das nimmt ihm würde die Möglichkeit, zwischen Original und Nachahmung zu unterscheiden. Diese Herkunftstäuschung kann durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden. Jedenfalls wäre es der Beklagten mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zumutbar, hierzu eine eigene unterscheidende Herstellerkennzeichnung anzubringen. Dahin stehen kann deshalb, ob es der Beklagten auch zumutbar wäre, die Gestaltung der angegriffenen Gegenstände zu ändern.

c)

Auch im Hinblick auf die Ausführungsformen 2 und 3 ist eine vermeidbare Herkunftstäuschung gegeben. Denn die angesprochenen Verkehrskreise (unstreitig Handwerker, insbesondere Mitarbeiter von Heizungs-, Sanitär- und Fliesenlegerbetrieben sowie anspruchsvolle Heimwerker und mithin Endkunden der Handfugenpistolen) können den Eindruck gewinnen, die Verletzungsgegenstände stammten von der Herstellerin des nachgeahmten Originals, nämlich der Klägerin, oder einem mit dieser geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen.

aa)

Die schutzbeanspruchten Handfugenpistolen haben im maßgeblichen Zeitpunkt, März 2012, eine gewisse Bekanntheit in den angesprochenen Verkehrskreisen erlangt.

Als unstreitig im Sinne des § 138 Abs. 3 ZPO ist anzusehen, dass die Klägerin in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung im März 2012 rund 35.500 Handfugenpistolen jährlich der auf den Seiten 5 bis 7 gezeigten Art in Deutschland vertrieben hat. Im Hinblick auf die Modelle H 12 und H 13 (P) hat die Klägerin bereits in der Klageschrift (Bl. 8 d.A.) dargelegt, von diesen Modellen in den letzten fünf Jahren vor Klageerhebung zusammen durchschnittlich mehr als 3.000 Stück pro Jahr verkauft zu haben. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht erheblich entgegen getreten. Während sie in der Klageerwiderung lediglich die Verkaufszahlen hinsichtlich des Modells H 14 bestritten hat (Bl. 41 d.A.) hat sie in der Duplik (Bl. 97 d.A.) hinsichtlich der Modelle H 12 und H 13 lediglich gerügt, zwar seien diese Modelle nur 3000 mal jährlich verkauft worden, es fehlten aber Angaben dazu, welches Modell in welchem Jahr wie oft verkauft worden sei. Damit hat die Beklagte auch hier die durchschnittlichen Verkaufszahlen nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich eine weitere Aufschlüsselung gefordert. Auch in der Berufungserwiderung hat die Beklagte nur bemängelt, die Klägerin habe die Bekanntheit der Produkte (H 12, H 13 (P) und H 14) nicht glaubhaft dargelegt und nicht nach Jahr, Modell und Farbe aufgegliedert (S. 26 ihres Schriftsatzes vom 13. September 2013, Bl. 282 d.A.).

Die Rüge der Beklagten, der Vortrag der Klägerin zur Bekanntheit sei insoweit unsubstanziiert, ist jedoch unbegründet. Dem Vortrag der Klägerin, es seien jährlich im Durchschnitt eine bestimmte Zahl von Handfugenpistolen verkauft worden, ist zugleich zu entnehmen, dass auch in jedem Jahr Verkäufe in etwa dieser Größenordnung stattgefunden haben. Darauf, ob in jedem Jahr exakt die genannte Verkaufszahl erreicht wurde, kommt es auch hier nicht an, denn selbst wenn die Verkaufszahlen zum Jahr 2012 leicht nachgelassen hätten, hätten jedenfalls die vorausgegangenen Verkäufe eine gewisse Bekanntheit begründet, und es ist nicht ersichtlich, weshalb diese innerhalb eines überschaubaren Zeitraums entfallen sein soll. Es wäre im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich gewesen, dass die Klägerin die Verkaufszahlen nach den einzelnen Modellen aufgliedert. Da sämtliche Modelle gemeinsame Merkmale aufweisen, die die wettbewerbliche Eigenart der gesamten Serie begründen, kommt es auf die Frage, welche Anzahl welches einzelnen Modells verkauft worden ist, nicht an. Im Übrigen enthalten die Datenbankauszüge gemäß Anlagen BK 35 bis BK 38 entsprechende Aufgliederungen.

Des weiteren ist es als unstreitig gemäß § 138 Abs. 3 ZPO anzusehen, dass die Klägerin von der Serie H 200 (ohne die Modelle 248/H 248N) im Durchschnitt in den fünf Jahren vor Klageerhebung 32.500 Stück verkauft hat. Die Klägerin hat in der Klageschrift vorgetragen, sie habe die Modelle der Serie H 200 in den letzten fünf Jahren durchschnittlich mehr als 37.000 mal verkauft. Dem ist die Beklagte wiederum nicht erheblich entgegengetreten. In der Klageerwiderung hatte sie lediglich ausgeführt, auf andere Modelle als die H 14 komme es in dem Verfahren nicht an (Seite 4, Bl. 42 d.A.). In der Duplik vom 14. September 2012 (Seite 5; Bl. 97 d.A.) hatte sie lediglich darauf verwiesen, die Klägerin trage die Beweislast dafür, welche Modelle in welchem Zeitraum mit welchen Umsätzen auf dem Markt vertrieben worden seien. In der Berufungserwiderung hat die Beklagte zu den Verkaufszahlen der Serie H 200 nicht Stellung genommen mit der Begründung, diese könnten zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart nicht herangezogen werden (Bl. 269 d.A.). Weiter hat sie in der Berufungsinstanz erneut gerügt, es fehle jeglicher Nachweis konkreter Verkaufszahlen (Seiten 12 und 14 ihres Schriftsatzes vom 17. September 2014, Bl. 385, 387 d.A.). Mit diesem Vorbringen hat die Beklagte die Verkaufszahlen nicht bestritten. Dass von dem Modell H 248/H 248N jährlich knapp über 4.000 Stück verkauft wurden, wenn man dieses die maßgeblichen Merkmale nicht aufweisende Modell aus den Verkaufszahlen der Serie H 200 heraus rechnet, rund 23.500 Stück jährlich verbleiben, hat die Beklagte ebenfalls nicht bestritten.

Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Februar 2016 die von der Klägerin vorgetragenen Verkaufszahlen erstmals bestritten hat, ist dieses Vorbringen aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht zu berücksichtigen. Dahinstehen kann, ob die von der Beklagten bestrittenen Verkaufszahlen des Modells H 14 zutreffen, da bereits die zuvor genannten unstreitigen Verkaufszahlen eine gewisse Bekanntheit begründen.

Ausgehend von diesem Vortrag sind pro Jahr durchschnittlich 35.500 Stück der maßgeblichen Modelle verkauft worden (32.500 [H 200]) + 3.000 [H 12 und H 13 P]). In den letzten fünf Jahren sind damit 177.500 Stück dieser Modelle verkauft worden (5 x 35.500 Stück). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es in Deutschland etwa 52.950 Heizungs- und Sanitärbetriebe mit rund 340.000 Mitarbeitern und 104.000 Fliesenlegerbetriebe gibt. Auch wenn darüber hinaus einzelne, besonders versierte Hobbyhandwerker ebenfalls zur Zielgruppe für die streitgegenständlichen Handfugenpistolen zählen, erscheint eine Verkaufszahl von knapp 180.000 Handfugenpistolen in den letzten fünf Jahren für diesen Kundenkreis nicht unerheblich, was zur Anerkennung einer gewissen Bekanntheit ausreicht. Auch wenn nicht jeder einzelne Mitarbeiter dieser Betriebe eine eigene Handfugenpistole besitzen wird und ein Betrieb, der bereits eine oder mehrere Handfugenpistolen besitzt, nicht innerhalb kurzer Zeit Bedarf für eine erneute Anschaffung hat, kann davon ausgegangen werden, dass jeder Mitarbeiter, der in den genannten Betrieben als Monteur beschäftigt ist, die im jeweiligen Betrieb vorhandenen Handfugenpistolen der schutzbeanspruchten Art aus dem Arbeitsalltag kennt ebenso wie die Personen, die in dem jeweiligen Unternehmen zu entscheiden haben, ob und welche Werkzeuge beschafft werden. Dies reicht zur Annahme einer gewissen Bekanntheit der schutzbeanspruchten Handfugenpistolen in jedem Falle aus. Der Feststellung des konkreten Marktanteils der Klägerin bedarf es nicht, da sich die Bekanntheit, nicht aus dem Marktanteil, sondern aus hohen Absatzzahlen ergibt.

Angesichts der Nachahmung der Handfugenpistolen der Klägerin durch die Ausführungsformen 2 und 3 entsteht eine Herkunftstäuschung, die ohne Weiteres durch eine Herstellerkennzeichnung vermieden werden kann.

5.

Nach der erforderlichen Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen und unter Berücksichtigung der zwischen dem Grad der wettbewerbliche Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen bestehenden Wechselwirkung ergibt sich, dass der Vertrieb der Ausführungsformen 2, 3 und 4 den Tatbestand des § 4 Nr. 3 a) UWG erfüllt.

a)

Zwar liegt lediglich eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart vor, die nicht durch eine besondere Bekanntheit gesteigert ist. Andererseits sind die genannten Ausführungsformen nahezu identische Nachahmungen, bei denen der Grundsatz gilt, dass die Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart und an die besonderen wettbewerblichen Umstände entsprechend geringer anzusetzen sind (st. Rspr., Nachw. bei Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.36).

b)

Zu Lasten der Beklagten ist zu berücksichtigen, dass nicht nur eines, sondern drei Modelle der Klägerin kopiert wurden und dass auch bei den Vertriebswegen nicht darauf geachtet wurde, dass beide Produkte nicht parallel beworben werden.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, dass sich die gestalterischen Übereinstimmungen auf Merkmale beziehen, die, wenn auch technisch nicht notwendig, so doch technisch angemessen sind. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass allein auf die Übereinstimmung mit technisch angemessenen Gestaltungsmerkmalen eine unlautere Nachahmung nicht gestützt werden darf. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Gestaltungsspielraum bei der Gestaltung von Griff, Hebel und Abzugskasten begrenzt ist, damit das Gerät noch praktisch handhabbar ist. Auf der anderen Seite hat die Beklagte ohne Not eine Fülle technischfunktionaler Einzelheiten, die – wenn auch nur begrenzt – frei wählbar sind, übernommen. Die im wettbewerblichen Umfeld vorhandenen Handfugenpistolen zeigen, dass einem Hersteller von Handfugenpistolen ein hinreichender Spielraum für abweichende Gestaltungen verbleibt. Dass die Übernahme auf dem Markt Verwirrung ausgelöst hat, zeigt bereits das Schreiben der Firma M. (Anlage K 11), die vor Unterzeichnung einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ausdrücklich prüfen wollte, ob es sich nicht doch um Originalware handelt.

Schließlich ist in die Gesamtabwägung eingegangen, dass die Maßnahme, die die Beklagte ergreifen muss, um die Herkunftstäuschung zu beseitigen, deren Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt, denn eine Herstellerkennzeichnung kann ohne großen Aufwand auf das Produkt aufgebracht werden.

Dagegen fällt nicht als ein unlauterer Aspekt ins Gewicht, dass die von der Beklagten belieferten Händler teilweise Originalbilder von Produkten der Klägerin zur Bewerbung der Nachahmungen verwendet haben. Dass dieser Umstand der Beklagten zuzurechnen ist, hat die Klägerin nicht dargetan. Nachdem die Beklagte dies stets bestritten hat, hat die Klägerin lediglich wiederholt das Gegenteil behauptet, ohne dies zu belegen oder Beweis anzutreten.

Ebenso wenig kann sich allein der Umstand zu Lasten der Beklagten auswirken, dass es zwischen den Parteien bereits mehrere Gerichtsverfahren gegeben hat, bei denen die Beklagte wegen einzelner Nachahmungen unterlegen ist. Daraus lässt sich lediglich herleiten, dass der Beklagten die Originale bekannt waren. Daran, dass in jedem Einzelfall einer vermeintlichen Nachahmung erneut zu prüfen ist, ob eine Herkunftstäuschung vorliegt, ändert dies jedoch nichts.

Gleichfalls unberücksichtigt bleibt in der Abwägung, dass die Klägerin das Modell H 14 in blauer Farbe durch den Vergleich vom 13./19. Juni 2007 „freigegeben“ hat. Dadurch ist sie nicht etwa nach Treu und Glauben daran gehindert, nunmehr gegen andere Modelle wegen unlauterer Nachahmung vorzugehen. Denn sie hat sich in dem Vergleich ausdrücklich vorbehalten, gegen abgewandelte Ausführungsformen vorzugehen.

B.

Der Schadenersatzanspruch ist im Hinblick auf die Ausführungsformen 2, 3 und 4 aus §§ 9, 3, 4 Nr. 3 a) UWG begründet, da der Beklagten die Originale bekannt waren und sie damit zumindest fahrlässig gehandelt hat. Der auf Erstattung der Abmahnkosten gerichtete Anspruch (1,3 Geschäftsgebühr bei einem Streitwert von 200.000,00 €) ist ebenfalls aus §§ 9, 3, 4 Nr. 3 a) UWG begründet, allerdings nur zu einem Anteil von drei Fünfteln, also in Höhe von 1.416,48 €, da sie nur im Hinblick auf drei der fünf gerügten Ausführungsformen begründet war (zur Quotelung vgl. BGH, GRUR 2012, 949 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; BGH, GRUR 2010, 744 – Sondernewsletter; BGH, GRUR 2010, Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Der Anspruch auf Verzinsung in der begehrten Höhe folgt aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

Die dargelegten Wettbewerbsverstöße haben ferner zur Folge, dass die Beklagte der Klägerin im zuerkannten Umfang nach § 242 BGB Auskunft über das Ausmaß ihrer Verletzungshandlungen erteilen muss, um ihr die Berechnung und Bezifferung ihres Schadenersatzanspruches zu ermöglichen. Die Klägerin kennt das Ausmaß der Verletzungshandlungen ohne eigenes Verschulden nicht. Während die Beklagte die geschuldeten Auskünfte unschwer erteilen kann. In Fällen des wettbewerblichen Leistungsschutzes wie hier umfasst der Auskunftsanspruch auch den zu Ziffer I. 2 a) zuerkannten Anspruch auf Drittauskunft, um der Klägerin die Namen Dritter an den Verletzungshandlunen Beteiligter zur Kenntnis zu bringen und ihr zu ermöglichen, auch gegen diese Personen etwaige Ansprüche geltend zu machen (vgl.BGH GRUR 2001, 841, 842 – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, GRUR 2010, 343 Rdnrn. 35, 37 – Oracle; BGH, GRUR 1994 , 630, 632 – Cartier-Armreif).

C.

Dagegen stehen der Klägerin keine Ansprüche im Hinblick auf die Ausführungsform 5 zu. Umstände, die das Anbieten der Nachahmung unlauter erscheinen lassen, liegen nicht vor. Es fehlt an einer vermeidbaren Herkunftstäuschung, einer sittenwidrigen Ausnutzung des guten Rufes der Klägerin und auch an einer sittenwidrigen Behinderung.

1.

Eine vermeidbare Herkunftstäuschung (im weiteren Sinne) durch den Vertrieb der Ausführungsform 5 ist nicht festzustellen. Sie ist mit der deutlich sichtbaren Kennzeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ versehen, die geeignet ist, die Gefahr der Herkunftsverwechslung in ausreichendem Maße einzudämmen.

a)

Ob eine Kennzeichnung ausreichend ist, um eine Herkunftstäuschung abzuwenden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Sofern sich die maßgeblichen Verkehrskreise bei der Kaufentscheidung üblicherweise an der Kennzeichnung orientieren, reicht ein deutlicher Hinweis auf die abweichende Herkunft des nachgeahmten Produkts aus. Je eher im betreffenden Warensegment starke und bekannte Marken bestehen, an denen sich Abnehmer orientieren, je eher das Produkt erst nach eingehender Prüfung und Überlegung gekauft wird und je stärker dem Abnehmer bewusst ist, dass mehrere ähnlich gestaltete Erzeugnisse miteinander konkurrieren, desto eher genügt eine deutliche Kennzeichnung, um die Herkunftstäuschung auszuräumen (Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9/61 m.w.N.). So schließt bei technischen Geräten eine Kennzeichnung meist die Herkunftstäuschung aus (BGH, GRUR 1999, 751 – Güllepumpen; BGH, GRUR 2002, 820 – Bremszangen).

Hier hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2015, 595, Rdnr. 44; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441, 443; Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.78) keine Umstände dargetan, die die Annahme begründen, dass eine eindeutige Herstellerkennzeichnung ungeeignet wäre, eine Herkunftstäuschung auszuschließen. Angesichts der Preislage der Handfugenpistolen – die Nachahmungen der H 12 kosten zwischen 49 € und 60 € – ist auch nicht davon auszugehen, dass die angesprochenen fachlich versierten Verbraucher die Angebote nur mit flüchtigem Blick prüfen werden und dass sie nicht auf eine Herstellerangabe achten würden, die erfahrungsgemäß gerade bei Werkzeugen mit bestimmten Qualitätsvorstellungen verknüpft ist.

Dass eine Herstellerkennzeichnung ungeeignet ist, um die Herkunftstäuschung auszuschließen, ergibt sich auch nicht daraus, dass der Kunde sie bei Angeboten im Internet möglicherweise  nicht wahrnimmt, wenn er sich nach einem dort eingestellten Lichtbild der Handfugenpistole richtet, das die Herstellerkennzeichnung gerade nicht sichtbar zeigt, wie etwa die Lichtbilder der fünften Ausführungsform auf S. 14 der Klageschrift (Bl. 14 d.A.). Dem lässt sich vorbeugen, indem die Herstellerkennzeichnung so deutlich sichtbar auf dem Produkt angebracht wird, dass sie auch auf Lichtbildern des Produkts zu erkennen ist. Hinzu kommt, dass jeder Händler im Internet auch unabhängig von einem Lichtbild des Produkts schon gemäß § 312d Abs. 1 in Verbindung mit. Art. 246a § 1 Nr. 1 EGBGB verpflichtet ist, den Kunden über die wesentlichen Eigenschaften der Ware zu informieren. Hierzu gehört auch der Name des Herstellers des Produkts, wenn dieses auf dem Produkt selbst sichtbar angebracht ist.

b)

Die Kennzeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen als eine die Herkunftstäuschung ausschließende Herstellerkennzeichnung und nicht lediglich als Handelsmarke verstanden.

aa)

Für die Frage, ob eine Kennzeichnung eine Herkunftstäuschung ausschließt, kommt es nicht darauf an, ob die Bezeichnung objektiv eine Handelsmarke ist, die von einem Handelsunternehmen gebraucht wird, sondern darauf, wie die Bezeichnung von den angesprochenen Verkehrskreisen verstanden wird (BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste). Versteht der Verkehr eine Bezeichnung als eine Herstellerangabe, so schließt diese die Herkunftstäuschung regelmäßig aus, selbst wenn dieses Verständnis irrig sein sollte (BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste). Dafür, dass der Verkehr eine Produktkennzeichnung nicht als Handelsmarke erkennt; spricht eine tatsächliche Vermutung. Denn in der Regel werden Handelsmarken nur dann als solche erkannt, wenn sie auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hinweisen (BGH, a.a.O.– Knoblauchwürste).

bb)

Vorliegend spricht für die Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung als eine Herstellerbezeichnung verstehen, schon der Umstand, dass der Zusatz „Qualitätserzeugnis“ erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise zu der Vorstellung führt, die Kennzeichnung stehe dafür, dass die der Erzeugung der Ware auf Qualität geachtet worden ist. Zum anderen zeigen beispielsweise die Handfugenpistolen aus dem Marktumfeld (Modelle „H2“ und „W2“ vgl. S. 6 des Schriftsatzes der Klägerin vom 26. Juli 2012, Bildreihe 2, 2. und 3. Abbildung von links, Bl. 72 d.A; Modell „OX“, vgl. S. 14 der Klageewiderung vom 2. Mai 2012, mittlere Abbildung; Bl. 52 d. GA:), dass die Anbringung des Herstellernamens auf der Pistole oder dem Lauf nicht ungewöhnlich ist.

cc)

Mit ihrem Schriftsatz vom 29. Oktober 2014 wendet sich die Beklagte zu Recht gegen die Behauptung der Klägerin, dem sei Verkehr bekannt sei, dass die Bezeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ eine Handelsmarke sei. So wird etwa in dem als Anlage B 18 vorgelegten Katalog eines Abnehmers der N2 Handel AG die Bezeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ gleichrangig mit Herstellerbezeichnungen verwendet. Dem folgend werden auch erhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung „PX Qualitätserzeugnis“, einem Hersteller zuordnen. Auf ein Einzelhandelsunternehmen hinzuweisen ist sie schon deshalb nicht geeignet, weil es ein unter der Bezeichnung „PX“ agierendes Einzelhandelsunternehmen nicht gibt. Vielmehr handelt es sich um ein Großhandelsunternehmen, bei dem die angesprochenen Verkehrskreise nicht einkaufen. Dies entspricht auch dem Grundsatz, dass im Hinblick auf die Gedankengänge, die die angesprochenen Verkehrskreise anstellen werden, wenn sie mit einem bestimmten Produkt konfrontiert sind, auf das Verständnis des der Situation adäquat aufmerksamen Mitglieds der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist. Dieses wird sich aber, wenn ihm eine Bezeichnung als Herstellerkennzeichnung gegenübertritt, keine vertieften Gedanken darüber machen, ob es sich um eine Handelsmarke eines Großhändlers handeln könnte. Dass für die hier angesprochenen, fachlich vorgebildeten Verkehrskreise etwas anders gilt, ist nicht ersichtlich.

dd)

Der Vortrag der Klägerin aus ihrem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 ist nicht geeignet, die bereits erwähnte tatsächliche Vermutung zu erschüttern, so dass es weiterer Sachaufklärung nicht bedarf. Zwar bezeichnet die N2-Handel AG in den von der Klägerin überreichten Unterlagen ebenso wie einzelne ihrer Vertriebspartner die Kennzeichnung „PX“ auch als Handelsmarke (so etwa die N2-Handel AG in dem Katalogauszug gemäß Anlage BK 22 und die in Anlage BK 25 sowie auf den S. 12 ff. ihres letztgenannten Schriftsatzes [Bl. 477 ff. d.A.] dargestellte Internetwerbung der Vertriebspartner J1 GmbH & Co. KG, D1 GmbH & Co. KG, K2, K3 G3, M2 Reparaturgesellschaft mbH und S2 Handwerks- und Industriebedarf), gleichzeitig findet sich aber bei nahezu allen Vertriebspartnern zumindest sinngemäß übereinstimmend die Werbeaussage, PX-Werkzeuge würden ausschließlich von führenden Herstellern unter strengen Qualitätskontrollen und unter Berücksichtigung der geltenden DIN- und ISO-Normen gefertigt. Gerade diese Aussage führt die angesprochenen Verkehrsteilnehmer eher zu dem Verständnis, dass die Kennzeichnung „PX“ von den führenden Herstellern der betreffenden Werkzeuge verwendet wird, die damit ihre Produkte kennzeichnen, um sie von Wettbewerbserzeugnissen zu unterscheiden. Auch die Bezeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ (Hervorhebung hinzugefügt), die in zahlreichen Werbeveröffentlichungen verwendet wird und auch auf den so gekennzeichneten Gegenständen angebracht wird, führt den Verkehr eher zu der Annahme, der Hersteller des Werkzeuges wolle mit dieser Kennzeichnung auf die besondere Qualität seiner Produkte hinweisen. Dass die Kennzeichnung häufig als auch „Eigenmarke“ bezeichnet wird, ändert daran nichts, weil die Bezeichnung „Eigenmarke“ mehrdeutig ist und nicht erkennen lässt, ob die so bezeichnete Marke eine solche des jeweiligen Handelsunternehmens oder des Herstellers ist. Verstärkt wird diese Unklarheit im vorliegenden Fall noch dadurch, dass die Bezeichnung „Eigenmarke“ nahezu ausschließlich mit dem bereits erwähnten Hinweis verbunden wird, „PX“-Werkzeuge würden ausschließlich von führenden Herstellern gefertigt. Eine aufmerksame Lektüre und eine philologisch exakte Analyse der Werbeaussagen ist bei den angesprochenen Verkehrskreisen, die sich in erster Linie für die beworbenen Werkzeuge interessieren, dementsprechend in Bezug auf die Inhaberschaft der Produktkennzeichnungen nicht zu erwarten.

Der Verkehr fasst die Bezeichnung „PX Qualitätserzeugnis“ auch nicht deshalb als Handelsmarke auf, weil mit ihr völlig unterschiedliche Produkte gekennzeichnet werden, von denen er nicht erwartet, dass sie von demselben Hersteller produziert würden. Denn dies würde voraussetzen, dass der Käufer einer PX-Handfugenpistole weiß, dass es von „PX“ noch diverse andere Produkte gibt, und welche dies sind. Dass den Kunden diese Zusammenhänge bekannt sind, ist aber nicht ersichtlich. Dass Teile der hier angesprochenen Verkehrskreise die Kennzeichnung „PX“ tatsächlich für eine Herstellermarke halten, zeigen die von der Beklagten auf den S. 9 ff. ihres Schriftsatzes vom 30. Januar 2015 (Bl. 530 ff. d.A.) vorgelegten Beiträge aus dem Internet. In einem ersten Beitrag wurde auf die Frage, ob man einen guten Hersteller (Hervorhebung hinzugefügt) empfehlen könne und nicht unbedingt die Eigenmarke eines Baumarktes, Werkzeug „von der Firma PX“ bzw. „von PX“ genannt, und ein weiterer Nutzer führt aus, nachdem er den Namen „Firma PX“ zitiert hat, dieser Hersteller  (Hervorhebung hinzugefügt) sage ihm auf Anhieb erst mal gar nichts. Ein weiterer Nutzer wird mit dem Satz zitiert „Hersteller  (Hervorhebung hinzugefügt) ist die Firma PX Qualitätswerkzeuge“. Ein weiterer Nutzer berichtet von einer Wasserwaage „von Firma PX“. Dass es auch Internetnutzer gibt, die wissen, dass die Marke „PX“ eine Händlermarke bzw. die Eigenmarke eines Einkaufsringes bzw. Großhändlers ist (vgl. die von der Klägerin als Anlage BK 26 vorgelegten Auszüge), ändert nichts daran, dass es – wie vorstehend dargelegt und von der Klägerin ersichtlich nicht in Abrede gestellt – auch Personen gibt, die PX für eine Herstellermarke halten. Da die Beiträge im Internet veröffentlicht sind und als „Multiplikator“ auch das Verständnis ihrer Leser zu beeinflussen geeignet sind, ist davon auszugehen, dass nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise ebenfalls dieses Verständnis haben.

2.

Dass die Voraussetzungen einer Rufausbeutung gemäß § 4 Nr. 3 b) UWG vorliegen, hat die Klägerin nicht dargetan. Hierzu muss das nachgeahmte Originalprodukt einen guten Ruf genießen; es muss in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise mit positiven Vorstellungen besetzt sein. Dies setzt wiederum eine gewisse Bekanntheit des Originals voraus. Ein Indiz für den guten Ruf des Produkts kann der besondere Absatzerfolg sein (Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.52). Auch wenn eine gewisse Bekanntheit der Handfugenpistolen gegeben ist, trägt das Vorbringen der Klägerin nicht die Annahme eines guten Rufes ihrer Handfugenpistolen werden. Sie hat zwar bereits in erster Instanz gemeint, es liege eine Rufausbeutung vor, in tatsächlicher Hinsicht hat sie den guten Ruf jedoch erst in der Berufungsbegründung behauptet. Dieser Vortrag ist jedoch unsubstanziiert. Die Klägerin hat nicht substanziiert dargetan, welche konkreten positiven Vorstellungen der Verkehr mit den Handfugenpistolen der Klägerin verbinden soll. Der Verweis auf die pauschale Bezeugung eines Wettbewerbers (AnlageK 2: „K4 (and PC CX) enjoy a reputation for quality und design“) lässt nicht erkennen, ob und in welcher Weise diese Äußerung die Vorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise beeinflusst hat. Darauf, dass der Vortrag der Klägerin insoweit unzureichend ist, hat die Beklagte bereits hingewiesen, so dass es eines erneuten Hinweises des Senats nicht bedurfte.

Auch die Voraussetzungen der unlauteren Rufausnutzung unter dem Gesichtspunkt des Einschiebens in eine fremde Serie liegen nicht vor. Ein solcher Fall, den der Bundesgerichtshof beim Vertrieb kompatibler Spielzeugelemente angenommen hat, setzt voraus, dass die Originalprodukte von vornherein auf einen fortgesetzten Bedarf gleichartiger Erzeugnisse zugeschnitten sind und das Bedürfnis nach einer Erweiterung und Vervollständigung durch Ergänzungspackungen von Produkten derselben Art in sich tragen (vgl. Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.56). Derartiges lässt sich vorliegend jedoch nicht feststellen.

3.

Ebenso wenig liegt in dem Vertrieb der Ausführungsform 5 eine sittenwidrige Behinderung.

Da die Aufzählung des § 4 Nr. 3 a) bis c) UWG nicht abschließend ist, kann die Behinderung ebenfalls in die lauterkeitsrechtliche Bewertung einbezogen werden (Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.63). Eine unlautere Behinderung ist dann anzunehmen, wenn dem Schöpfer des Originals durch das Anbieten der Nachahmung die Möglichkeit genommen wird, sein Produkt in angemessener Zeit zu vermarkten (Köhler a.a.O., § 4 Rn. 3.64). Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Nachahmer den Preis des Originals unterbietet und noch hinzukommt – da die Preisunterbietung an sich wettbewerbsgemäß ist –, dass das Original mit erheblichen Entwicklungskosten belastet ist, und sich diese Kosten in einer ganz erheblichen Diskrepanz der Preise der konkurrierenden Erzeugnisse niederschlagen (BGH, GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpen). Eine Behinderung kommt weiter in Betracht bei einer systematischen Nachahmung einer Vielzahl von Erzeugnissen eines Mitbewerbers, wobei bei der Abwägung zu berücksichtigen ist, wie viele Produkte nachgeahmt werden, ob die Gestaltungselemente frei wählbar sind und inwieweit durch die Nachahmung eigene Entwicklungskosten gespart wurden (Köhler a.a.O., § 4 Rdnr. 3.66). Vorliegend hat die Klägerin keine hinreichenden Umstände vorgetragen, die die Annahme einer Behinderung rechtfertigen. Sie hat nicht vorgetragen, ob und wenn ja, in welchem Maße das Erscheinen der Nachahmungen auf dem Markt ihre eigenen Verkaufszahlen beeinträchtigt hat und inwieweit für die Herstellung der Originale hohe Entwicklungskosten angefallen sind.

Darin, dass die Beklagte vier Modelle der Klägerin nahezu identisch anbietet, kann aber noch kein systematisches Anhängen an die Produkte der Klägerin gesehen werden (vgl. BGH, GRUR 1996, 210 – Vakuumpumpen), zumal die Beklagte jedenfalls die Ausführungsform 5 mit einem Kennzeichen versehen hat. In diesem Zusammenhang kann auch nicht zu Lasten der Beklagten in die Abwägung eingestellt werden, dass verschiedene Händler die Ware der Beklagten mit Originalbildern der klägerischen Produkte im Internet beworben haben. Dass diese irreführende Vorgehensweise der Beklagten zugerechnet werden kann, lässt sich nicht feststellen. Dass mehrere Händler derart vorgegangen sind, besagt noch nicht, dass dies mit Wissen und Wollen der Beklagten geschah. Auch wenn man aus der Häufung dieser Vorkommnisse der Schluss ziehen wollte, dass die Beklagte ihren Kunden keine eigenen Bilder zur Bewerbung der gelieferten Produkte zur Verfügung stellt, trüge das jedoch nicht den Vorwurf einer Behinderung. Es ist keine adäquat kausale Folge des Nichtzurverfügungstellens von Fotos, das sich ein Händler entscheidet, wettbewerbswidrig Bilder eines anderen Produkts zu verwenden.

D.

Im Hinblick auf die Ausführungsform 1 sind die geltend gemachten Ansprüche schon deshalb unbegründet, weil es an einem Vertrieb in nicht verjährter Zeit fehlt, der eine Wiederholungsgefahr begründen könnte. Darauf, ob die Beklagte die Ausführungsform 1 auf der Messe „P2“ im Jahre 2010 präsentiert hat, kommt es nicht an, nachdem sie erfolgreich die Einrede der Verjährung erhoben hat. Die für sämtliche Ansprüche aus §§ 8 und 9 UWG gemäß § 11 Abs. 1 und 2 UWG geltende Verjährungsfrist von sechs Monaten ab Entstehung des Anspruchs und Kenntnis des Gläubigers war hier bereits im Jahre 2010 in Lauf gesetzt worden und verstrichen, als die Klägerin die vorliegende Klage im März 2012 bei Gericht anhängig machte.

Zu Recht hat das Landgericht eine Erstbegehungsgefahr verneint. Sie kann nicht schon aus dem Umstand hergeleitet werden, dass die Beklagte auf die Abmahnung vom 7. März 2012, die die Klägerin ihr auf der Messe „P2“ 2012 in K. übergeben hat und in der auch der Vertrieb der ersten Ausführungsform beanstandet wurde, keine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben hat. Denn da eine Verpflichtung zur Reaktion auf eine unbegründete Abmahnung nicht besteht, kann aus der unterlassenen Unterwerfung keine Erstbegehungsgefahr hergeleitet werden (vgl. Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 8. Aufl. 2016, Kapitel D, Rdnr. 260).

Eine Erstbegehungsgefahr lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht damit begründen, die Beklagte habe sich berühmt, zum Vertrieb der Ausführungsform 1 in Deutschland berechtigt zu sein. Zwar kann eine Berühmung, zu einer bestimmten Handlung berechtigt zu sein, eine Erstbegehungsgefahr begründen, weil sie den Eindruck erwecken kann, es folgten auch entsprechende Handlungen (BGH, GRUR 1992, 404 – Systemunterschiede; BGH, GRUR 1990, 678 –Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen). Gleichwohl begründet nicht jede Berühmung die ernsthafte Gefahr erstmaliger Begehung. Vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (Bornkamm a.a.O., § 8 Rdnr. 1.19). Die hier in Rede stehende Äußerung der Beklagten galt jedenfalls nicht der hier in Rede stehenden Ausführungsform 1 und soll überdies im Rahmen der Rechtsverteidigung gegen die Abmahnung gefallen sein. Eine bloße Rechtsverteidigung begründet jedoch nicht zwingend eine die Erstbegehungsgefahr auslösende Berühmung, auch wenn sie keinen ausdrücklichen Vorbehalt enthält, es werde nur ein Rechtsstandpunkt vertreten (BGH, GRUR 2001, 1174 – Berühmungsaufgabe). Die Beklagte hat im Übrigen kurzfristig die Abmahnung beantwortet, die insgesamt fünf Modelle betraf, von denen sie unstreitig aktuell vier vertreibt. Selbst wenn sie in dieser Situation geäußert haben sollte, sie sehe sich zum Vertrieb „dieser Produkte“ berechtigt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Äußerung auch der nicht mehr vertriebenen Ausführungsform 1 galt. Ihre Aussage enthält nur ihre Rechtsauffassung zu den aktuell vertriebenen Handfugenpistolen. Dass in irgendeiner Form ausdrücklich von der Ausführungsform 1 gesprochen worden ist oder die Beklagte diese Ausführungsform in anderer Weise einbezogen hat, ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht behauptet. In jedem Fall ist die Erstbegehungsgefahr inzwischen weggefallen, nachdem die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13. September 2013 erklärt hat, sie habe nicht vor, die erste Ausführungsform zu vertreiben.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1, 2, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als reine Einzelfallentscheidung wirft die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen auf, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedürften.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 200.000,00 € festgesetzt.

Am 02.05.2016 erging nachstehender Berichtigungsbeschluss:

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

pp.

wird das am 31. März 2016 verkündete Urteil in Abschnitt I. 1. des Entscheidungsausspruches gemäß § 319 ZPO dahin berichtigt, dass die an erster Stelle wiedergegebene (blau unterlegte) Abbildung entfällt.