OLG Köln, Urteil vom 06.09.2016 - 9 U 29/16
Fundstelle
openJur 2019, 21959
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 24 O 163/15
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21.01.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 24 O 163/15 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen werden der Klägerin auferlegt.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin wegen ihrer Inanspruchnahme aufgrund des Kranunfalls vom 29.04.2003 auf Schadensersatz durch die O Versicherung AG in dem Verfahren vor dem Landgericht Köln - 18 O 140/07 - und durch die J mbH vor dem Landgericht Köln - 18 O 540/06 - Feststellung verlangen kann, dass Versicherungsschutz aus dem Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag zu gewähren ist mit Ausnahme eines Betrages i.H.v. 111.758 €, der auf sog. Erfüllungsschäden im Sinne von § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB entfällt.

Zwischen den Parteien bzw. ihren Rechtsvorgängern bestand im Jahr 2003 ein Betriebshaftpflichtversicherungsvertrag sowie ein hierauf aufbauender Exzedentenvertrag. Auf den Versicherungsschein (Anlage K 1, AH) und die Versicherungsbestätigung vom 06.02.2003 (Anlage K 1a, AH) wird Bezug genommen. In § 4 I Nr. 6 Abs. 3 der einbezogenen AHB ist geregelt, dass die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung sind. Das Versicherungsverhältnis endete zum 01.01.2006.

Am 17.09.2002 schloss die Klägerin mit der Fa. Q & A GmbH (im Folgenden: Fa. Q & A) einen Vertrag über eine Dach-Arbeitsgemeinschaft (Anlage K 2, AH). Zweck der Dacharbeitsgemeinschaft mit der Bezeichnung "B" (im Folgenden: B) war die gemeinsame Durchführung von Spezialtiefbau- und Abbrucharbeiten im Rahmen des Bauvorhabens Hotel J2 in E (Bauprojekt "J2 L E"). Die Klägerin war an dieser B mit vorläufig 62,5 % beteiligt. Die B wiederum schloss für bestimmte Arbeiten Nachunternehmerverträge, so u.a. für Spezialtief- und Verbauarbeiten mit der B Spezialtiefbau E2-E, an der die Klägerin wiederum mit 60 % und die Fa. A2 Spezialtiefbau GmbH mit 40 % beteiligt waren. Die Fa. Q & A unterhält eine Betriebshaftpflichtversicherung bei der N Versicherung AG, die Fa. A2 eine solche bei der B2.

Die B schloss am 23.08./26.08.2002 einen Werkvertrag mit der E & P Bauträger- und Projektentwicklungsgesellschaft mbH, die inzwischen als J mbH firmiert (im Folgenden: Fa. E & P). Die Fa. E & P war von der E2 Objektgesellschaft E Dr. F KG (im Folgenden: Fa. E2) als Generalunternehmer beauftragt worden. Letztere unterhielt eine Bauwesenversicherung bei der O Versicherung AG.

Am 29.04.2003 kam es auf der Baustelle zu einem Umsturz zweier Turmkräne. Zwei Bauarbeiter kamen ums Leben. Es entstanden zudem Sach- und Vermögensschäden in Millionenhöhe. Mit Schreiben vom 14.11.2003 (Anlage K 9, AH) erklärte die Rechtsvorgängerin der Beklagten gegenüber der Klägerin:

"als Haftpflichtversicherer Ihres Unternehmens bestätigen wir Ihnen, dass für die im Rahmen des Bauvorhabens L 59, E, durch den Kranunfall vom 29.4.03 eingetretenen Folgeschäden im Rahmen des bei unserer Gesellschaft abgeschlossenen Versicherungsvertrages Deckung besteht."

Aus Kranunfall erwuchsen mehrere Schadensersatzklagen, die gegen die B, die Klägerin und die Fa. Q & A sowie weitere am Bau Beteiligte geführt wurden und werden. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Deckungsfragen betreffend zwei Haftpflichtklagen vor dem Landgericht Köln:

Die O Versicherung AG erbrachte an die Fa. E2 eine Entschädigung in Höhe von 3.200.000,- € aus der Bauleistungsversicherung. Wegen dieses Betrages nimmt sie aus übergegangenem Recht Rückgriff bei der B, der Klägerin und der Fa. Q & A. In der Sache 18 O 140/07 LG Köln erging am 15.06.2012 ein Grundurteil. Die hiergegen eingelegte Berufung wurde durch Urteil des OLG Köln vom 22.03.2013 - 19 U 111/12 - zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf Anraten der Beklagten wurde gegen das Grundurteil keine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Im Betragsverfahren 18 O 140/07 wies das Landgericht Köln die Klage der O Versicherung AG mit Urteil vom 9.3.2016 bis auf einen Betrag von 900 € ab. Diese Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig.

Die B nahm im Verfahren 18 O 550/06 LG Köln die Fa. E & P auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Die Fa. E & P erhob Ende 2006 Widerklage gegen die B, die Klägerin sowie die Fa. Q & A, die nach zwei Klageerhöhungen nunmehr nach einem Streitwert von 21.480.467,49 € geführt wird. Dieses Verfahren ist noch anhängig. Eine erstinstanzliche Entscheidung ist noch nicht ergangen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte grundsätzlich verpflichtet ist, der Klägerin Deckungsschutz zu gewähren. Die Beklagte einigte sich mit den Betriebshaftpflichtversicherern der Fa. Q & A und der Fa. A2 darauf, dass die in den o.g. Haftpflichtverfahren entstehenden Abwehrkosten von den drei Versicherern anteilig getragen werden. Dementsprechend wurde in der Folgezeit verfahren. Die der Klägerin entstandenen Abwehrkosten wurden vollumfänglich übernommen. Zwischen den Parteien stand und steht nicht in Streit, dass die Beklagte bedingungsgemäß für einen vollumfänglichen Abwehrschutz sorgt.

Mitte 2013 kam es im Zuge der vor dem Landgericht Köln geführten Schadensersatzprozesse zu Überlegungen, die dortigen Rechtsstreitigkeiten vergleichsweise beizulegen. Dies war Anlass für eine zwischen den Parteien geführte Besprechung im Hause der Beklagten am 22.11.2013. In diesem Zusammenhang kam zwischen den Parteien Streit auf, in welchem Umfang ggf. einem Deckungsschutz in Gestalt eines Befreiungsanspruchs der Bereich der nicht gedeckten Erfüllungsschäden entgegenstehen könnte. Auf Wunsch der Klägerin nahm die Beklagte im Nachgang zu den Überlegungen, inwieweit die vor dem Landgericht Köln geführten Schadensersatzprozesse vergleichsweise erledigt werden könnten, im Anwaltsschreiben vom 18.12.2013 (Anlage K 13, AH) Stellung. Dabei wiesen die Prozessbevollmächtigten der Beklagten eingangs ihres Schreibens darauf hin, dass eine Zuordnung der Schäden aufgrund der dünnen Schadenbeschreibung derzeit nur ausschnittweise möglich und zudem mit Unsicherheiten behaftet sei und vordringlich zunächst ein technischer Termin sinnvoll wäre, in dem die einzelnen Schäden näher erläutert und notwendige Detailfragen geklärt werden könnten. Die Beklagte hob hervor, dass ihre nachfolgende Betrachtung eine vorläufige und nicht abschließende Bewertung einzelner, ausgewählter Kostenpositionen darstelle. Insgesamt lasse sich festhalten, dass - zumindest nach kursorischer Auswertung der bisherigen Aktenlage - angenommen werden könne, dass ein überwiegender Teil von derzeit überschlägig 60 % der in dem Schreiben aufgeführten Schadenspositionen, soweit diese als begründet erachtet würden, dem nicht versicherten Erfüllungsbereich zuzuordnen sei. Demzufolge komme auch nur eine entsprechend quotale Beteiligung der Beklagten an einem Vergleich in Betracht. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Schreibens der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 18.12.2013 (Anlage K 13, AH) Bezug genommen.

Die Klägerin holte eine gutachterliche Stellungnahme von Herrn Prof. Dr. Q2 vom 14.04.2014 ein. Darin gelangte Prof. Dr. Q2 zu Aufwendungen für die Mängelbeseitigung in Höhe von netto 60.000,- €. Mit Schreiben vom 22.04.2014 (Anlage K 14, AH) erklärte die Klägerin unter Beifügung der gutachterlichen Stellungnahme gegenüber der Beklagten, dass sich der nicht gedeckte Erfüllungsschaden auf 50.244,- € belaufe. Die Klägerin forderte die Beklagte mit Fristsetzung zum 12.05.2014 zu der Erklärung auf, dass die geltend gemachten Haftpflichtansprüche bis auf einen Betrag in Höhe von 50.244,- € dem Versicherungsschutz unterfallen. Hierauf entgegnete die Beklagte mit Schreiben vom 13.05.2014 (Anlage K 15, AH), ob und inwieweit Erfüllungsschäden tatsächlich gegeben seien oder nicht, lasse sich verständlicherweise erst nach einer gerichtlichen Klärung in den Haftpflichtverfahren beurteilen. Es bleibe demnach dabei, dass die Beklagte nach wie vor bedingungsgemäßen Versicherungsschutz nach Maßgabe des Versicherungsvertrages bestätige, wie bereits mit Schreiben vom 14.11.2003 (Anlage K 9, AH) geschehen. Für die Abgabe erneuter oder gar weitergehender Erklärungen sehe man keine Veranlassung.

Die Beklagte beauftragte die D GmbH mit einer fachtechnischen Bewertung der nach dem Schadensereignis vom 29.04.2003 ausgeführten Maßnahmen. In seinem Gutachten vom 27.03.2015 (Anlage K 16, AH) kam der Gutachter der D GmbH, Herr Dipl. Ing. T, zu dem Ergebnis, dass für die zur Erfüllung der Vertragsleistung erforderlichen Nacharbeiten ab dem Schadensereignis vom 29.04.2003 sowie für die Kompensation der Bauzeitverlängerung durch Beschleunigung Kosten in einer Gesamthöhe von netto 111.758,- € als erforderlich anzusehen seien. Eine erneute Aufforderung der Klägerin vom 10.04.2015 (Anlage K 17, AH), unter Hinweis auf das vorgenannte Gutachten eine verbindliche Erklärung zum Umfang des Deckungsschutzes betreffend den Erfüllungsschaden abzugeben, wies die Beklagte mit E-Mail vom 28.04.2015 (Anlage K 18, AH) zurück.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der vor dem Landgericht gestellten Schlussanträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 07.03.2016 wird Bezug genommen.

Das Landgericht hat dem Hauptantrag der erhobenen Feststellungsklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf den Tenor der angefochtenen Entscheidung wird verwiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein Feststellungsinteresse der Klägerin gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bestehe. Da noch keine rechtskräftige Endentscheidung in einer der beiden Haftpflichtverfahren ergangen sei, handele es sich um eine vorweggenommene Deckungsklage, deren Zulässigkeit seit jeher allgemein anerkannt sei. Dies gelte nicht nur dann, wenn der Versicherer die Deckungspflicht insgesamt bestreite, sondern auch dann, wenn der Versicherer die Deckungspflicht nur teilweise bestreite. Auch in diesem Fall habe der Versicherungsnehmer ein schutzwürdiges Interesse daran, dass alsbald verbindlich der Umfang seines Deckungsschutzes geklärt werde. Vorliegend folge dies bereits daraus, dass unstreitig Vergleichsgespräche mit den Geschädigten geführt werden und in diesem Zusammenhang für die Klägerin bei wirtschaftlicher Betrachtung mitentscheidend sei, in welchem Umfang sich die Beklagte an der Erfüllung beteilige.

Dem Feststellungsinteresse könne nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte uneingeschränkt Deckungsschutz im Sinne des Abwehrschutzes gewähre, denn die vorbeschriebene Ungewissheit für die Klägerin betreffend den Umfang eines etwaigen Befreiungsanspruchs bestehe auch dann, wenn der Abwehranspruch ohne Einschränkung erfüllt werde. Die Beklagte habe ihre uneingeschränkte Deckungspflicht betreffend den Befreiungsanspruch in dem Anwaltsschreiben vom 18.12.2013 bestritten. Wie der BGH im Urteil vom 07.02.2007 - IV ZR 149/03 - hervorgehoben habe, habe der Versicherungsnehmer aus dem Versicherungsvertrag heraus einen Anspruch darauf, dass sich der Haftpflichtversicherer unverzüglich über den Umfang seiner Deckungspflicht erkläre.

Der nichtgedeckte Erfüllungsschaden sei entsprechend dem Klageantrag mit 111.758 € anzusetzen. Dies ergebe sich aus dem Gutachten, das die Beklagte selbst eingeholt habe. Die sachliche Richtigkeit des Gutachtens habe die Beklagte nicht infrage gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerechten Berufung. Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen Rechts und begehrt unter Abänderung des angefochtenen Urteils Klageabweisung.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Tenorierung des Landgerichts sei unzutreffend. Der Tenor sei zum einen unklar und zum anderen zu weitreichend. Es sei zumindest die Einschränkung "bedingungsgemäß" aufzunehmen. Andernfalls wären möglicherweise auch ansonsten ungedeckte Positionen im Haftpflichtprozess vom zugesprochenen Deckungsschutz umfasst. Möglicherweise entstünden im Deckungsprozess weitergehende Erfüllungsschäden.

Die Beklagte meint, dass es unter Zugrundelegung der Kriterien der Rechtsprechung an einem rechtlichen Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung fehle, was sie näher ausführt. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung aus dem Versicherungsvertrag durch die Gewährung von Abwehrschutz zurzeit erfüllt. Zur Abgabe einer "Blankett-Erklärung" sei sie nicht verpflichtet. Es bestehe kein Anspruch des Versicherungsnehmers im Rahmen der vorweggenommenen Deckungsklage auf einen abschließenden Feststellungstenor zum Befreiungsanspruch, wenn und solange der Abwehrschutz vollständig gewährt werde und die Haftpflichtforderung selbst nicht feststehe.

Ihren Hilfsantrag auf Zulassung der Revision begründet die Beklagte damit, dass höchstrichterlich noch nicht geklärt sei, wie ein Versicherer auf einzelne Anfragen des Versicherungsnehmers zum Umfang des Deckungsschutzes zu reagieren habe, wenn er die Abwehr der geltend gemachten Ansprüche zugesagt habe und ein Befreiungs- und Zahlungsanspruch noch nicht entstanden sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 21.01.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln - 24 O 163/15 - die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Die Klägerin habe die Beklagte, bevor sie die Klage eingereicht habe, mehrfach aufgefordert, sich verbindlich dazu zu erklären, dass der von ihr geltend gemachte Leistungsausschluss gemäß § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB ("Erfüllungsschaden") nur in Höhe eines Betrages von 111.758,00 € berechtigt sei. Die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen den Tenor des landgerichtlichen Urteils seien unberechtigt. Selbstverständlich würde der Urteilstenor die Beklagte nicht daran hindern, etwaige Deckungsausschlüsse, die sich in Zukunft, z.B. wegen Obliegenheitsverletzungen, ergeben könnten, geltend zu machen. Solche weiteren Deckungsausschlüsse seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Es gehe vorliegend ausschließlich um den von der Beklagten erhobenen Deckungseinwand des nicht gedeckten Erfüllungsschadens. Dieser Streit sei ein typischer Fall des nach einhelliger Auffassung zulässigen vorweggenommenen Deckungsprozesses. Spätestens nach Vorliegen des Gutachtens der D GmbH habe sich die Beklagte dazu erklären können und müssen, inwieweit sie weiterhin an dem Leistungsausschluss gemäß § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB festhalte.

Das dringende Bedürfnis einer Klärung des Versicherungsschutzes ergebe sich nicht nur, worauf das Landgericht im Urteil besonders hingewiesen habe, daraus, dass bei anstehenden Vergleichsverhandlungen Klarheit darüber bestehen müsse, in welchem Umfang sich der Versicherer hieran zu beteiligen habe. Klarheit über den Umfang des Versicherungsschutzes müsse vor allem auch deshalb bestehen, weil der Anspruchsgegner aus einem gegen den Versicherungsnehmer im Haftpflichtprozess ergangenen Urteil die Zwangsvollstreckung betreiben könne, bei einem Berufungsurteil sogar ohne Sicherheitsleistung. Wäre der Versicherungsnehmer erst nach einem rechtskräftigen Urteil im Haftpflichtprozess berechtigt, - gegebenenfalls über mehrere Instanzen - klären zu lassen, inwieweit der Versicherer, der sich auf Deckungsausschlüsse berufen habe, zur Gewährung von Versicherungsschutz verpflichtet sei, so bestünde die Gefahr der Zwangsvollstreckung. Dieser Gefahr solle der Versicherungsnehmer, wie sich aus § 101 Abs. 3 VVG ergebe, nicht ausgesetzt sein. Es handele sich vorliegend auch nicht um eine Klage auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen Dritter, sondern um eine Feststellungsklage auf Gewährung von Versicherungsschutz.

Bezugnehmend auf die Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung führt die Beklagte in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2016 aus, dass im Haftpflichtverfahren eine Feststellung über die Höhe des Erfüllungsschadens und damit über den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten nicht getroffen werde. In welchem Umfang der Leistungsausschluss des § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB eingreife, sei eine rein versicherungsrechtliche Frage, die im vorweggenommenen Deckungsprozess zu entscheiden sei. Im Übrigen sei es nicht Sache der Klägerin dazu vorzutragen, welche Positionen der Haftpflichtansprüche dem Erfüllungsschaden "zugeordnet" werden können. Die Beklagte, die sich auf das Eingreifen des § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB berufen habe, sei darlegungspflichtig dafür, dass eine bestimmte Ersatzleistung nicht vom Versicherungsschutz umfasst sei. Welche Maßnahmen dem Erfüllungsbereich zuzuordnen seien, ergebe sich aus dem vorgelegten Gutachten der D GmbH. Es handele sich insoweit um Maßnahmen, die in den Positionen gemäß Ziff. V 1 a und V 4 a der als Anlage K3 vorgelegten Klage der O Versicherung enthalten seien (Sanierung der Bau und die Montage des Krans).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass Abwehrschutz ihr Feststellungsinteresse nicht entfallen lasse. Die Ausführungen bei Prölss/Martin/Lüke VVG, 29. Aufl., § 100, Rn. 20 bezögen sich ersichtlich nur auf eine Freistellungsklage, was sich daraus ergebe, dass die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main (VersR 2003, 588) zitiert werde. Die zu Beginn des Haftpflichtverfahrens erfolgte Gewährung von Abwehrschutz stehe, wenn der Versicherer sich - wie im vorliegenden Fall - dann später darauf berufe, es bestehe wegen des Eingreifens eines Ausschlusstatbestandes kein Versicherungsschutz, einer Feststellungsklage nicht entgegen, sondern mache diese gerade erforderlich, wenn die Frage, ob und in welchem Umfang der Haftpflichtanspruch unter das versicherte Risiko falle, im Haftpflichtprozess nicht aufgeklärt werde. Die Klägerin beruft sich insoweit auf die Entscheidung des OLG DÜSSELDORF vom 27.9.2006 - 18 O 17/06.

Ohne eine Feststellungsklage bestehe im Übrigen die Gefahr der Verjährung des Deckungsanspruchs, da die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2013 eine Deckungsablehnung erklärt habe. Der Versicherungsnehmer müsse durch die Erhebung einer Feststellungsklage in der Lage sein, eine drohende Verjährung seines Deckungsanspruchs zu verhindern. Dies gelte bereits dann, wenn Unsicherheit hinsichtlich der Verjährung bestehe.

Für den Fall eines Unterliegens regt die Klägerin die Zulassung der Revision an. Die Frage, inwieweit trotz gewährten Abwehrschutzes von dem Versicherungsnehmer eine Feststellungsklage erhoben werden könne, wenn der Versicherer seine Eintrittspflicht bestreite, habe über den vorliegenden Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

Die Feststellungsklage der Klägerin ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO sowohl mit dem Hauptantrag als auch mit dem Hilfsantrag unzulässig. Bei dem von der Klägerin begehrten Ausspruch zur betragsmäßigen Höhe des vom Versicherungsschutz ausgenommenen Erfüllungsschadens handelt es sich nicht um ein streitiges Rechtsverhältnis, sondern um eine reine Tatsachenfeststellung. Soweit der Hauptantrag als Minus auf eine Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung von Versicherungsschutz wegen der Inanspruchnahme der Klägerin auf Schadensersatz durch die beiden Haftpflichtgläubiger gerichtet ist, fehlt es an einem Feststellungsinteresse. Außerdem wäre die Feststellungsklage derzeit unbegründet.

1.

Der Hauptantrag und der Hilfsantrag sind nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet.

Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dabei muss sich das Feststellungsbegehren nicht auf ein Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus dem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht, insbesondere auch auf einen streitigen Teil des Vertragsinhalts, beschränken (BGH, Urteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14 -, juris). Bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens sind hingegen kein Rechtsverhältnis (BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07 - m. w. N., juris; Geisler, in Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., 2016, § 256, Rn. 8). Einigkeit besteht, dass die Feststellung von bloßen Tatsachen ausgeschlossen ist, auch wenn sie als Elemente eines Tatbestandes rechtlich erheblich sind (BGH, Urteil vom 03. Mai 1977 - VI ZR 36/74 -, veröffentlicht in BGHZ 68, 331, 332, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 02. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91 -, zitiert nach juris; Roth, in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 256, Bd. 4, 2008, § 256 Rn. 29; Greger, in Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 256 ZPO, Rn. 3; Geisler, in Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., 2016, § 256, Rn. 8). Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus der eng umgrenzten Ausnahme der Feststellungsfähigkeit der Tatsache der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde, wie sie in § 256 Abs. 1 ZPO aufgeführt ist (Roth, in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 256, Bd. 4, 2008, § 256 Rn. 29).

a)

Vorliegend begehrt die Klägerin keine Feststellung der aus dem Versicherungsvertrag folgenden Deckungspflicht der Beklagten. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist - anders als bei vorweggenommenen Deckungsklagen üblich - nicht darauf gerichtet, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die streitgegenständlichen Inanspruchnahmen bedingungsgemäßen Versicherungsschutz zu gewähren. Diese versicherungsvertragliche Leistungspflicht der Beklagten ist zwischen den Parteien unstrittig. Vorsorglich hat die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 13.10.2015 (Bl. 41 d. A.) den Anspruch auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes nochmals anerkannt.

b)

Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO lässt sich nicht mit einer Deckungsablehnung der Beklagten begründen. Entgegen den Ausführungen der Klägerin hat die Beklagte in dem anwaltlichen Schreiben vom 18.12.2013 (Anlage K 13, AH) keine (teilweise) Deckungsablehnung erklärt. Das anwaltliche Schreiben vom 18.12.2013 (Anlage K 13, AH) steht unter dem Vorbehalt einer vorläufigen und nicht abschließenden Bewertung des Sachverhalts. Die Stellungnahme erfolgte, wie in dem Schreiben vom 18.12.2013 erwähnt wird, auf ausdrücklichen Wunsch der Klägerin und im Zusammenhang mit deren Vergleichsverhandlungen in den Haftpflichtprozessen. Die Beklagte hat in ihrem Schreiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit ihrer vorläufigen Bewertung eine weitergehende Aussage zu Haftung und/oder Deckung nicht verbunden sei. Auch aus Sicht des Versicherungsnehmers ist mit der Stellungnahme der Beklagten vom 18.12.2013 daher eine Ablehnung eines künftigen Anspruchs auf Freistellung nicht verbunden. Einen möglichen Freistellungsanspruch der Klägerin nach Abschluss der Haftpflichtverfahren hat die Beklagte auch im vorliegenden Rechtsstreit nicht in Abrede gestellt. Sie lehnt lediglich die von der Klägerin begehrte betragsmäßige Festlegung der tatsächlichen Höhe des Erfüllungsschadens vor Abschluss der Haftpflichtverfahren ab.

c)

Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO folgt nicht aus einem Streit der Parteien über die Fälligkeit der vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten oder aus einer bestehenden Ungewissheit über die Verjährung des Deckungsanspruchs. Die Parteien streiten nicht darüber, dass ein Freistellungsanspruch der Klägerin derzeit nicht fällig ist. Es besteht keine Ungewissheit über die Fälligkeit der nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Leistungen der Beklagten. Insofern ist der vorliegende Sachverhalt nicht vergleichbar mit dem, welcher der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2014 - VIII ZR 79/14 - (zitiert nach juris) zugrunde lag. Der Hinweis der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2016 auf die Gefahr einer Verjährung des Deckungsanspruchs vermag nicht zu überzeugen. Die Beklagte hat wiederholt ihre Verpflichtung zur Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes für die beiden streitgegenständlichen Haftpflichtverfahren anerkannt. Dass Streit oder Ungewissheit zwischen den Parteien über die Verjährung dieses Anspruchs besteht, hat die Klägerin nicht dargetan. Die Beklagte hat, wie zuvor ausgeführt, keine Deckungsablehnung erklärt, die Zweifel über den Beginn der Verjährung auslösen könnte. Allein der Umstand, dass Ansprüche nach dem Gesetz der Verjährung unterliegen, vermag ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO nicht zu begründen.

d)

Eine Feststellung über den vereinbarten Inhalt des Versicherungsvertrages und der daraus folgenden Leistungsfreiheit der Beklagten für Erfüllungsschäden begehrt die Klägerin ebenfalls nicht. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Ausschluss von Erfüllungsschäden in § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB wirksam vereinbart wurde. Ein Streit über die fehlende Leistungsverpflichtung der Beklagten für die vom Versicherungsschutz ausgenommenen Erfüllungsschäden besteht nicht. Mit der Feststellungsklage soll auch kein Streit der Parteien über die Anwendbarkeit oder Auslegung der Klausel im konkreten Fall beseitigt werden. Die Parteien streiten nicht darüber, wie die Tatbestandsmerkmale "Erfüllungsschaden" und "die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung" nach dem Inhalt des Vertrages zu verstehen sind. Die Klägerin möchte keine rechtliche Klärung der nach dem Inhalt des Vertrages ausgeschlossenen Erfüllungsschäden herbeiführen.

Aus diesem Grund ist die vom Landgericht angeführte Kommentierung von Koch in Bruck/Möller (VVG, 9. Aufl. 2013, § 100, Rn. 145) unbehelflich. Koch stellt darauf ab, dass der Versicherungsnehmer die Möglichkeit haben müsse, im Wege der Feststellungsklage versicherungsvertragliche Zweifel über den Deckungsumfang des Vertrages sogar losgelöst von einem konkreten Schadensfall klären zu lassen. Es besteht vorliegend jedoch kein Streit über den nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Deckungsumfang, sondern nur, in welcher Höhe ein solcher unstreitig versicherungsvertraglich ausgeschlossener Erfüllungsschaden tatsächlich entstanden ist.

e)

Mit ihren Anträgen begehrt die Klägerin auch keine Feststellung einer streitigen Deckungspflicht für einzelne gegen sie in den beiden streitgegenständlichen Haftpflichtverfahren geltend gemachten Ansprüche oder abgrenzbare Schadenspositionen. Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.11.2000 - IV ZR 223/99 - (zitiert nach juris) zur Zulässigkeit der vorweggenommenen Feststellungsklage des Geschädigten auf Gewährung von Deckungsschutz vergleichbar. Denn anders als im vorweggenommenen Deckungsprozess des Geschädigten, der regelmäßig eine Feststellung der Deckungspflicht des Versicherers für die von ihm gegen den Versicherungsnehmer erhobenen Haftpflichtansprüche begehrt, fehlt ein konkreter Bezug der von der Klägerin begehrten Feststellung der Höhe des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens zu den im Klageantrag genannten Haftpflichtprozessen.

aa)

Der Vortrag der Klägerin vor dem Landgericht und in der Berufungserwiderung verhält sich nicht dazu, ob der vom Versicherungsschutz ausgeschlossene Erfüllungsschaden i.H.v. 111.758 €, dessen Feststellung sie im hiesigen Verfahren begehrt, überhaupt Gegenstand eines oder beider im Klageantrag aufgeführten Haftpflichtverfahren ist. Eine Zuordnung des festzustellenden Betrages von 111.758 € zu einzelnen Ansprüchen der beiden Geschädigten wird nicht vorgenommen. Die Klägerin hat die begehrte Feststellung einer bestimmten Höhe des nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB ausgeschlossenen Erfüllungsschadens allein mit den Feststellungen des technischen Sachverständigen Dipl. Ing. T in dem Gutachten der D GmbH ohne Bezugnahme auf den Vortrag der Geschädigten in den beiden streitgegenständlichen Haftpflichtverfahren begründet. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 16.08.2016 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin auf die Hinweise des Senats ausdrücklich erklärt, dass der Erfüllungsschaden keine Position im Haftpflichtprozess sei.

bb)

Erstmals in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2016 behauptet die Klägerin, dass die Maßnahmen, die nach dem Gutachten der D GmbH dem Erfüllungsbereich zuzuordnen seien, in den Positionen gemäß Ziff. V 1 a und V 4 a der als Anlage K3 vorgelegten Klage der O Versicherung (Sanierung der Baugrube und Demontage des Krans) enthalten seien. Dieses neue tatsächliche Vorbringen gibt keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO. Insbesondere liegen die Voraussetzungen des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vor.

Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nicht zu besorgen. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erhielt im Verhandlungstermin Gelegenheit, sich umfassend zu den Hinweisen des Senats zu äußern. Der Senat hat insbesondere darauf hingewiesen, dass sich der klägerische Vortrag nicht dazu verhalte, ob der Erfüllungsschaden in Höhe der rund 111.000 € überhaupt Gegenstand der Haftpflichtverfahren sei und wenn ja, welchen der beiden Verfahren der Erfüllungsschaden und welcher jeweiligen Position der Haftpflichtansprüche zugeordnet werden könne. Hierzu hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt, dass der Erfüllungsschaden nicht Gegenstand der streitgegenständlichen Haftpflichtverfahren sei. Schriftsatznachlass, um zu den Hinweisen des Senats ergänzend vortragen zu können, hat er nicht beantragt.

Das neue Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25.08.2016 ist auch nicht entscheidungserheblich im Sinne des § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Denn selbst unter Berücksichtigung des neuen Tatsachenvortrags der Klägerin wäre der Feststellungsantrag unzulässig. Im Haupt- und Hilfsantrag wird weiterhin nicht auf einzelne gegen die Klägerin erhobene Haftpflichtansprüche abgestellt, für welche die Klägerin Deckungsschutz von der Beklagten begehrt, sondern unabhängig von den beiden im Antrag aufgeführten Haftpflichtverfahren eine betragsmäßige Feststellung der tatsächlichen Höhe des ausgeschlossenen Erfüllungsschaden beantragt.

Außerdem reicht der neue Vortrag inhaltlich nicht aus, um anhand der Behauptungen des Geschädigten zum Haftpflichtanspruch zu klärende Rechte und Pflichten aus dem Deckungsverhältnis nachvollziehbar darzulegen, die Gegenstand eines vorweggenommenen Deckungsprozesses sein könnten. Im vorweggenommenen Deckungsprozess ist grundsätzlich auf die Behauptungen des Geschädigten abzustellen (BGH, Urteil vom 15.11.2000 - IV ZR 223/99 -, juris). Zu diesen Behauptungen der beiden Geschädigten hat die Klägerin vorzutragen, um ein klärungsbedürftiges Rechtsverhältnis als Voraussetzung ihrer Feststellungsklage schlüssig darzulegen. Dem ist die Klägerin trotz der Hinweise des Senats in der mündlichen Verhandlung auch in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 25.08.2016 nicht hinreichend nachgekommen.

Ein klärungsbedürftiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO lässt sich den bloßen Bezugnahmen der Klägerin auf zwei Schadenspositionen nicht entnehmen. Der Hinweis auf die Positionen Ziff. V 1 a und V 4 a der als Anlage K 3 vorgelegten Klage der O Versicherung ohne erläuternden schriftsätzlichen Vortrag reicht nicht aus, um einen Zusammenhang zwischen der von der Klägerin begehrten betragsmäßigen Feststellung des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens und der Deckungspflicht der Beklagten für die beiden Haftpflichtverfahren zu begründen. Die Schadenspositionen Ziffer V 1 a in die Höhe von 897.854,28 € und Ziffer V 4 a i.H.v. 211.770,01 € der als Anlage K 3 vorgelegten Klage der O Versicherung lassen sich weder betragsmäßig noch inhaltlich mit den Feststellungen des technischen Sachverständigen T in dem Gutachten der D GmbH vom 27.03.2015 in Einklang bringen, auf welche sich die Klägerin zur Begründung ihres Feststellungsantrages im hiesigen Verfahren beruft. Zu dem weiteren Haftpflichtprozess 18 O 550/06 LG Köln, auf den sich der Feststellungsantrag ebenfalls bezieht, verhält sich das klägerische Vorbringen in dem Schriftsatz vom 25.08.2016 gar nicht.

f)

Die Feststellungsklage der Klägerin ist auf eine unzulässige Tatsachenfeststellung, nämlich die betragsmäßige Feststellung der tatsächlichen Höhe des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens gerichtet. Dies kommt beim Hilfsantrag deutlich zum Ausdruck. Doch auch der Hauptantrag, der nach seiner Formulierung grundsätzlich auf die Gewährung von Versicherungsschutz gerichtet ist, zielt mit der formulierten Ausnahme eines bezifferten Erfüllungsschadens ebenfalls auf eine entsprechende rechtsverbindliche Feststellung der tatsächlichen Höhe des konkreten Erfüllungsschadens. Dies hat das Landgericht zutreffend im unstreitigen Teil des erstinstanzlichen Tatbestandes herausgestellt.

Bei der begehrten Feststellung der betragsmäßigen Höhe des nicht vom Versicherungsschutz umfassten Erfüllungsschadens handelt es sich um eine reine Tatsachenfeststellung. Rechtsfragen aus dem Versicherungsverhältnis sind insoweit nicht zu klären. Die Klägerin begründet die von ihr begehrte Festsetzung des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens auf 111.758 € damit, dass der Sachverhalt durch das von der Beklagten selbst eingeholte Gutachten der D GmbH vom 27.03.2015 (Anlage K 16, AH) inzwischen soweit aufgeklärt sei, dass der Beklagten eine entsprechende Erklärung möglich sei. Bei dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten des Dipl. Ing. T handelt es sich um eine fachtechnische Bewertung. In seinem Gutachten vom 27.3.2015 (Anlage K 16, AH) kommt der Sachverständige Dipl. Ing. T aufgrund seiner fachtechnischen Kenntnisse zu dem Ergebnis, dass für die zur Erfüllung der Vertragsleistung erforderlichen Nacharbeiten ab dem Schadensereignis vom 29.04.2003 sowie für die Kompensation der Bauzeitverlängerung durch Beschleunigung Kosten in einer Gesamthöhe von netto 111.758,- € erforderlich seien. Im Falle eines Rechtsstreits wäre die Richtigkeit der von dem Privatgutachter ermittelten Kosten der Nacherfüllung bei einem wirksamen Bestreiten einer der Parteien durch das Gericht in tatsächlicher Hinsicht zu überprüfen und einem Sachverständigenbeweis zugänglich. Dass bei der Bestimmung der Höhe der erforderlichen Kosten der Nacherfüllung darüber hinaus zwischen den Parteien streitige Rechtsfragen zu klären wären, ist nicht ersichtlich. Es geht nur um die unzulässige Feststellung der tatsächlichen Höhe des vom Versicherungsschutz ausgenommenen Erfüllungsschadens. Die anderweitige Formulierung im Hauptantrag der Klägerin ändert hieran nichts.

2.

Die Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO lässt sich nicht allein mit wirtschaftlichen Interessen der Klägerin an einer verbindlichen Erklärung der Beklagten zur Höhe des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens begründen. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 03. Mai 1977 - VI ZR 36/74 -, BGHZ 68, 331-339, zitiert nach juris) kann den Festlegungen des § 256 ZPO für das Institut der Feststellungsklage nicht mit materiellrechtlichen Erwägungen ausgewichen werden. Die funktionellen Beziehungen und Abhängigkeiten der prozessualen Rechtsbehelfe (Leistungsklagen, Feststellungsklagen und Gestaltungsklagen) zum materiellen Recht gehen nicht soweit, dass für die Frage, wie Rechte verfahrensrechtlich geschützt werden können, die materielle Rechtsordnung Vorrang vor dem Verfahrensrecht hätte. Die Zulässigkeit von Feststellungsklagen regelt § 256 ZPO vielmehr abschließend (BGH, Urteil vom 03. Mai 1977 - VI ZR 36/74 -, BGHZ 68, 331-339, zitiert nach juris). Mit Rechtskraft für und gegen die Parteien kann der Richter aber nur einen Streit oder rechtliche Zweifel über Rechtsverhältnisse ausräumen. Die rechtskräftige Feststellung von Vorfragen oder Elementen eines Rechtsverhältnisses ist nach allgemeiner Rechtsüberzeugung nicht durchzusetzen (Urteil vom 03. Mai 1977 - VI ZR 36/74 - m. w. N., BGHZ 68, 331-339; BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07 - m. w. N.; alle zitiert nach juris).

a)

Das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an einer rechtsverbindlichen Erklärung der Beklagten zur Höhe des vom Versicherungsschutz ausgeschlossenen Erfüllungsschadens, um Vergleichsverhandlungen mit den Geschädigten durchführen zu können, vermag deshalb das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Rechtsverhältnis nicht zu ersetzen. Klärungsbedürftige Rechte und Pflichten in Bezug auf eine Mitwirkung der Beklagten an Vergleichsverhandlungen mit den Geschädigten macht die Klägerin nicht geltend.

b)

Eine Zulässigkeit der vorliegenden Feststellungsklage lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht daraus herleiten, dass der Anspruchsgegner aus einem gegen die Klägerin im Haftpflichtprozess ergangenen Urteil die Zwangsvollstreckung betreiben könnte, bei einem Berufungsurteil sogar ohne Sicherheitsleistung. Gemäß § 100 VVG steht dem Haftpflichtversicherer ein Wahlrecht zu, nach pflichtgemäßem Ermessen den Versicherungsnehmer von den gegen ihn erhobenen Ansprüchen freizustellen oder ihm Abwehrschutz zu gewähren. Gewährt der Versicherer - wie im vorliegenden Fall - nach pflichtgemäßem Ermessen Rechtsschutz zur Abwehr der erhobenen Ansprüche, so ist die von der Klägerin beschriebene Gefahr einer Zwangsvollstreckung des Anspruchsgegners Folge des gesetzlich vorgesehenen Wahlrechts des Haftpflichtversicherers. Ein feststellungfähiges Rechtsverhältnis wird hierdurch nicht begründet. Das Gesetz schützt den Versicherungsnehmer insofern über § 101 Abs. 3 VVG.

Soweit die Klägerin auf eine drohende Zwangsvollstreckung im Fall ihres Unterliegens im Haftpflichtprozess abstellt, fehlt es zudem an der erforderlichen Gegenwärtigkeit des Rechtsverhältnisses. Vorsorgliche Feststellungsklagen sind grundsätzlich unzulässig (Geißler, in Prütting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., 2016, § 256, Rn. 14 m. w. N.). Sie widersprechen dem Grundsatz der Prozessökonomie. Derzeit ist nicht absehbar, ob und in welcher Höhe es überhaupt zu einer Verurteilung der Klägerin kommen wird. In dem Haftpflichtprozess 18 O 140/07 hat das Landgericht die Klage der O Versicherung AG bis auf einen Betrag von 900 € abgewiesen. In dem anderen Haftpflichtprozess ist noch gar keine Entscheidung ergangen. Gegenwärtig droht der Klägerin keine Zwangsvollstreckung durch einen der beiden Geschädigten. Außerdem besteht kein Anlass anzunehmen, dass die Beklagte nach einem rechtskräftigen Abschluss der Haftpflichtverfahren ihren versicherungsvertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen wird. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte durch ihre Ausführungen in dem anwaltlichen Schreiben vom 18.12.2013, die ausdrücklich vorläufig und im Zusammenhang mit den Vergleichsverhandlungen der Klägerin erfolgten, einen nach dem rechtskräftigen Abschluss der Haftpflichtverfahren fällig werdenden Befreiungsanspruch der Klägerin nicht teilweise abgelehnt. Die Weigerung der Beklagten, sich zur tatsächlichen Höhe des nach dem Versicherungsvertrag ausgeschlossenen Erfüllungsschadens bereits vor Abschluss der Haftpflichtprozesse verbindlich zu erklären, lässt keine Rückschlüsse auf ihr Verhalten nach Abschluss der Haftpflichtprozesse zu.

3.

Die vom Landgericht und von der Klägerin zitierte Rechtsprechung rechtfertigt keine andere Wertung.

a)

Unbehelflich ist die vom Landgericht herangezogene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 07. Februar 2007 - IV ZR 149/03 - (zitiert nach juris). Die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft die Verpflichtung des Haftpflichtversicherers zur Gewährung von Rechtsschutz. Danach hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer rechtzeitig und unmissverständlich zu erklären, ob er den bedingungsgemäß geschuldeten Rechtsschutz gewährt, gegebenenfalls unter dem Vorbehalt, später je nach dem Ausgang des Haftpflichtprozesses Leistungsfreiheit geltend zu machen. Gibt der Versicherer eine solche Erklärung nicht ab, nimmt er seine Pflicht zur Abwehr des Anspruchs nicht wahr und gibt damit zugleich seine Dispositionsbefugnis über das Haftpflichtverhältnis auf (BGH, Urteil vom 07. Februar 2007 - IV ZR 149/03 -, juris).

Vorliegend kommt die Beklagte ihrer Rechtsschutzverpflichtung unstreitig vollumfänglich nach. Sie hat bereits durch Schreiben vom 14.11.2003 (Anlage K 9, AH) bestätigt, dass sie der Klägerin bedingungsgemäß Versicherungsschutz wegen der künftigen Inanspruchnahme auf Folgeschäden aus dem Kranunfall gewährt. Sie hat bisher alle der Klägerin entstandenen Kosten bei der Abwehr der streitgegenständlichen Ansprüche (mit-) übernommen. Bei der Verpflichtung zur Gewährung von Abwehrschutz beruft sie sich nicht auf ausgeschlossene Erfüllungsschäden. Die Quotelung in dem anwaltlichen Schreiben vom 18.12.2013 (Anlage K 13, AH) bezieht sich, wie der Bezugnahme auf die Besprechung vom 22.11.2013 und dem Fazit am Ende des Schreibens zu entnehmen ist, allein auf eine vergleichsweise Erledigung des Haftpflichtprozesses. Die uneingeschränkte Gewährung von Abwehrschutz wird hierdurch nicht infrage gestellt.

Bei der Erfüllung der Verpflichtung zur rechtzeitigen und unmissverständlichen Gewährung von Abwehrschutz kann sich der Versicherer nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 07. Februar 2007 - IV ZR 149/03, juris) ausdrücklich vorbehalten, später je nach dem Ausgang des Haftpflichtprozesses Leistungsfreiheit geltend zu machen. Für die Rechtsschutzverpflichtung des Versicherers somit ist ein anderer Maßstab anzulegen als für die Verpflichtung zur Befriedigung des Dritten nach Durchführung des Haftpflichtprozesses (Koch in Bruck/Möller, VVG Band 4, 9. Aufl. 2014, § 100 Rn. 38). Die von der Klägerin mit der Feststellungsklage begehrte Feststellung der Höhe des ausgeschlossenen Erfüllungsschadens betrifft allein die Deckungsverpflichtung der Beklagten in Form der Freistellung, da Abwehrschutz uneingeschränkt gewährt wird. Ein Streit der Parteien über die Höhe des vom Versicherungsschutz ausgeschlossenen Erfüllungsschadens ist deshalb für die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestehende Verpflichtung des Haftpflichtversicherers zur rechtzeitigen und unmissverständlichen Gewährung von Rechtsschutz ohne Belang.

b)

Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27.09.2006 - 18 U 17/06 - (juris) vermag die von ihr vertretene Rechtsauffassung nicht zu stützen. Die von der Klägerin zur Begründung der Zulässigkeit ihrer Feststellungsklage herangezogenen Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf beziehen sich nur auf die vorweggenommene Deckungsklage des Geschädigten. Zu einer vorweggenommenen Deckungsklage des Versicherungsnehmers führt das Oberlandesgericht Düsseldorf unter Hinweis auf das Oberlandesgericht Frankfurt aus, dass für diese im Regelfall kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, wenn der Versicherer bereits Deckungszusage in Form der Abwehr unbegründeter Ansprüche zugesagt habe. Dies dürfe auch dann gelten, wenn der Versicherer sich auf eine Anfrage der Versicherungsnehmerin, ob der Schaden gegebenenfalls reguliert werde, dahingehend erklärt habe, sie gewähre zunächst Deckungsschutz durch Abwehr der erhobenen Ansprüche, sie also die Frage nach dem etwaigen Ausgleich des Schadens bewusst unbeantwortet gelassen habe, um diese Frage offen zu halten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.09.2006 - 18 U 17/06 - juris). Entgegen dem klägerischen Verständnis verneint das Oberlandesgericht Düsseldorf somit grundsätzlich ein Rechtsschutzbedürfnis des Versicherungsnehmers an einer vorweggenommenen Deckungsklage, wenn - wie im vorliegenden Fall - uneingeschränkt Abwehrschutz gewährt wird und der Versicherer die Frage des Ausgleichs des Schadens bewusst unbeantwortet gelassen hat. Dies entspricht auch der von Lücke in der Kommentierung (Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., § 100 VVG, Rn. 20) vertretenen Rechtsauffassung. Danach soll für eine Feststellungsklage kein Feststellungsinteresse bestehen, wenn der Versicherer die Abwehr der geltend gemachten Ansprüche zugesagt hat und noch kein weitergehender Befreiungs- oder Zahlungsanspruch entstanden ist.

Die zitierten Rechtsausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Urteil vom 27.09.2006 und von Lücke in der Kommentierung bei Prölss/Martin (VVG, 29. Aufl., § 100 VVG, Rn. 20) stehen folglich die Annahme einer Unzulässigkeit der Feststellungsklage der Klägerin nicht entgegen. Lediglich klarstellend weist der Senat darauf hin, dass im vorliegenden Fall eine grundsätzliche rechtliche Auseinandersetzung mit der Frage nicht erforderlich ist, ob eine vorweggenommene Deckungsklage des Versicherungsnehmers zulässig ist, wenn der Haftpflichtversicherer uneingeschränkt Abwehrschutz gewährt. Vorliegend scheitert die Zulässigkeit der klägerischen Feststellungsklage bereits daran, dass die Klägerin eine Tatsachenfeststellung begehrt. In den vorzitierten Entscheidungen und Kommentierungen geht es - soweit erkennbar - nicht um die Beilegung eines Streits über Tatsachen im Wege der Feststellungsklage.

4.

Soweit in dem Hauptantrag der Klägerin als Minus ein Antrag auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes für die beiden klageweisen Inanspruchnahmen enthalten ist, besteht kein Feststellungsinteresse. Die Beklagte hat diese Verpflichtung - nochmals ausdrücklich im erstinstanzlichen Verfahren - anerkannt.

5.

Lediglich vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Feststellungsklage der Klägerin auch unbegründet wäre. Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Versicherungsvertrag derzeit vollständig erfüllt. Die Beklagte hat das ihr nach § 100 VVG zustehende Wahlrecht dahingehend ausgeübt, dass sie der Klägerin für die streitgegenständlichen Inanspruchnahmen uneingeschränkt Deckungsschutz in Form von Abwehrschutz gewährt. Ihre Zusage über die Gewährung von Abwehrschutz hat die Beklagte nicht eingeschränkt. Insbesondere hat sie sich insoweit nicht auf einen teilweisen Ausschluss oder eine Quotelung der Kosten wegen vermeintlicher Erfüllungsschäden berufen. Die der Klägerin entstandenen Kosten wurden unstreitig bisher vollständig übernommen. Die vom Bundesgerichtshof (Urteil vom 07. Februar 2007 - IV ZR 149/03 -, juris) aufgestellten Anforderungen an eine rechtzeitige und unmissverständliche Entscheidung des Haftpflichtversicherers über die Gewährung von Rechtsschutz wurden erfüllt. Ein Zahlungs- oder Befreiungsanspruch aus dem Haftpflichtverhältnis, aus dem sich weitergehende Ansprüche der Klägerin ergeben könnten, ist unstreitig noch nicht fällig.

6.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung. Die Konstellation, dass ein Haftpflichtversicherer uneingeschränkt Abwehrschutz zusagt und der Versicherungsnehmer während des laufenden Haftpflichtprozesses die tatsächliche Höhe eines vom Versicherungsschutz ausgeschlossenen Erfüllungsschadens gestützt auf ein Gutachten eines technischen Sachverständigen geklärt wissen will, ist nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten. Der Rechtsstreit beruht auf einem sehr speziellen Interesse und Antrag der Klägerin. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Auf die Frage, inwieweit trotz uneingeschränkt gewährten Abwehrschutzes von dem Versicherungsnehmer eine Feststellungsklage erhoben werden kann, um den Umfang des nach dem Versicherungsvertrag geschuldeten Deckungsschutzes im Übrigen klären zu lassen, kommt es nicht an. Die Klägerin begehrt eine reine Tatsachenfeststellung und nicht eine Klärung des Umfangs des Deckungsschutzes. Die Unzulässigkeit einer Feststellungsklage bei einer Tatsachenfeststellung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der Kommentarliteratur. Die Entscheidungen des 4. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs und das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27.09.2006 (18 U 17/06) zur vorweggenommenen Deckungsklage stehen - wie oben ausgeführt - der rechtlichen Bewertung des Senats nicht entgegen.

8.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 12.746.710 € festgesetzt.

Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 13 des angefochtenen Urteils zur Begründung des erstinstanzlichen Streitwerts an, die auf den Berufungsstreitwert zu übertragen sind. Der Streitwert richtet sich nach dem von der Klägerin vorgetragenen Interesse an der begehrten Feststellung. Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 177 d. A.) unter Hinweis auf ihr eigenes vorgerichtliches Verhalten und die Risiken in den Haftpflichtprozessen die Interessenlage anders beurteilt als die Klägerin, ist dies für die Festsetzung des Streitwerts nicht maßgeblich.