I. Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 21.06.2017 - 2 BV 242/16 - wird zurückgewiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
I.
Der Betriebsrat begehrt die Aufhebung einer Einstellung.
Die Arbeitgeberin ist die Holding des S Konzerns. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 der im Betrieb geltenden Betriebsvereinbarung „Auswahlrichtlinie zur Einstellung“ vom 20.08.2012 sind interne Bewerber bei gleicher Qualifikation bevorzugt zu berücksichtigen.
Anfang des Jahres 2016 schrieb sie die Stelle eines Gruppenleiters Vorstands- und Aufsichtsratsangelegenheiten aus. Auf die Stellenausschreibung bewarben sich unter anderem als externer Bewerber Herr B und der bereits bei der Arbeitgeberin beschäftigte Herr Bu .
Die Arbeitgeberin entschied sich zur Einstellung von Herrn B und hörte den Betriebsrat mit Schreiben vom 23.03.2016, zugegangen am 24.03.2016, nach § 99 BetrVG zur beabsichtigten Einstellung des Herrn B zum 01.05.2016 an. Der Betriebsrat antwortete mit Schreiben vom 30.03.2016 und bat um Fristaufschub bis zum 12.04.2016, da sich das Betriebsratsmitglied, das an den Vorstellungsgesprächen teilgenommen habe, noch im Urlaub befinde. Für den Fall, dass der erbetene Aufschub nicht gewährt werden solle, lehnte der Betriebsrat die Einstellung ab, da die bisherigen Ausführungen des urlaubsbedingt abwesenden Betriebsratsmitglieds, das an den Vorstellungsgesprächen teilgenommen habe, zugunsten des Herrn Bu ausfielen, so dass eine Einstellung des Herrn B aus Sicht des Betriebsrats gegen die BV Auswahlrichtlinien zu verstoßen drohe. Eine Rücksprache mit dem Betriebsratsmitglied sei wegen dessen Abwesenheit derzeit nicht möglich.
Mit Schreiben vom 02.05.2016, zugegangen am 03.05.2016, wandte sich die Arbeitgeberin „unter Bezugnahme auf die Beschlussvorlage vom 23.03.2016 sowie die zwischenzeitlich geführten Gespräche zwischen dem Betriebsrat, der Geschäftsführung und S “ erneut an den Betriebsrat und bat, „der Einstellung des Herrn B , nunmehr voraussichtlich zum 01.06.2016 unter Bezugnahme auf § 99 BetrVG zuzustimmen“.
Am 10.05.2016 teilte der Betriebsrat mit, dass er den Antrag ablehne und dass eine Begründung folge. Mit Schreiben vom 11.05.2016, der Arbeitgeberin zugegangen am 12.05.2016, begründete der Betriebsrat den Ablehnungsbeschluss u.a. damit, dass sich Herr Bu fachlich als der für die Stelle deutlich besser geeignete Kandidat erweise.
Die Arbeitgeberin stellte Herrn B ein.
Mit seiner am 26.07.2016 beim Arbeitsgericht Köln eingereichten Antragsschrift begehrt der Betriebsrat die Aufhebung der Einstellung.
Er hat behauptet, die erbetene Fristverlängerung sei seitens der Arbeitgeberin nicht gewährt worden. Er habe, so seine Ansicht, seine Zustimmung ordnungsgemäß und rechtzeitig bereits am 30.03.2016 verweigert. Das Schreiben vom 02.05.2016 sei kein eigenständiger neuer Antrag und habe keine neue Frist auslösen können.
Der Betriebsrat hat beantragt,
1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Herrn B als Gruppenleiter Zentrale Vorstands- und Aufsichtsratsangelegenheiten bei S aufzuheben;
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung dieser Verpflichtung gemäß Nr. 1 der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld i.H.v. 250,00 EUR anzudrohen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Sie hat behauptet, die vom Betriebsrat erbetene Fristverlängerung gewährt zu haben. Sie ist der Ansicht, die Zustimmung gelte als erteilt, da dieser nicht wirksam innerhalb der Wochenfrist widersprochen habe. Im Übrigen könnten Zwangsgelder nicht angedroht werden.
Das Arbeitsgericht hat die Anträge mit Beschluss vom einen 21.06.2017 zurückgewiesen und dies im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Zustimmung gelte bereits mit Ablauf des 31.03.2016 als erteilt, da eine Zustimmung oder Zustimmungsverweigerung grundsätzlich bedingungsfeindlich sei und auch nicht für den Fall erklärt werden könne, dass eine beantragte Fristverlängerung nicht gewährt werde. Nach dem eigenen Vortrag des Betriebsrats habe die Arbeitgeberin den Fristaufschub auch nicht gewährt. Für den Fall, dass die Arbeitgeberin des Angebot des Betriebsrats auf Verlängerung der Stellungnahmefrist angenommen hätte, würde die Zustimmung mit Ablauf der Frist als erteilt gelten, weil der Betriebsrat bis dahin keine Zustimmungsverweigerung erklärt habe. Jedenfalls würde die Zustimmung mit Ablauf des 10.05.2016 als erteilt gelten, da bis dahin keine Erklärung des Betriebsrats zu dem erneuten Einstellungsgesuch eingegangen sei.
Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 05.07.2017 zugestellt worden. Seine dagegen gerichtete Beschwerde ist am 28.07.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist des 05.10.2017 mit einem am 05.10.2016 eingegangenen Schriftsatz begründet worden.
Der Betriebsrat vertritt die Auffassung, dass er die beabsichtigte Einstellung des Herrn B bereits mit Schreiben vom 30.03.2016 unter Hinweis auf den Verstoß gegen die Auswahlrichtlinie abgelehnt habe. Eine Fristverlängerung habe die Arbeitgeberin nicht gewährt. Im Übrigen hätte sie auch nur innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG einvernehmlich eine Vereinbarung über die Verlängerung der Erklärungsfrist treffen können.
Das Schreiben unter der Arbeitgeberin vom 02.05.2016 habe keine neue Frist in Gang setzen können. Es handelt sich nicht um einen eigenständigen Antrag auf Zustimmung zur Einstellung des Herrn B , sondern um eine Wiederholung des bereits gestellten Antrags, auf den sie zudem ausdrücklich Bezug genommen habe.
Der Betriebsrat beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 21.06.2017 (Az: 2 BV 242/16) abzuändern und
1. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Herrn B als Gruppenleiter Zentrale Vorstands- und Aufsichtsratsangelegenheiten bei S aufzuheben;
2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung dieser Verpflichtung gemäß Nr. 1 der Arbeitgeberin ein Zwangsgeld i.H.v. 250,00 EUR anzudrohen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Sachvortrags. Sie behauptet, mit ihrem Antrag vom 02.05.2016 Abstand von ihrem vorherigen Antrag genommen zu haben, indem sie mit dem Betriebsrat ergänzende Gespräche geführt und im Nachgang den Entschluss gefasst habe, den Betriebsrat um Zustimmung zu bitten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Anträge auf Aufhebung der Einstellung und auf Androhung eines Zwangsgeldes zurückgewiesen.
1.) Gemäß § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, eine personelle Maßnahme iSd. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine - des Betriebsrats – nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung oder eine die Zustimmung ersetzende Entscheidung iSd. § 99 Abs. 4 BetrVG durchgeführt hatte.
a) Das ist hier jedoch nicht der Fall, da die Zustimmung des Betriebsrats zu der Einstellung des Herrn B gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt. Dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Dabei kann die Kammer dahingestellt sein lassen, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zu dem Ersuchen der Arbeitgeberin vom 30.03.2016 in beachtlicher Weise verweigert hatte. Denn jedenfalls hatte er seine Zustimmungsverweigerung zu dem erneuten Ersuchen vom 02.05.2016, ihm zugegangen am 03.05.2016, nicht innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß unter Angabe von Gründen mitgeteilt.
b) Bei dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 02.05.2016 handelt es sich um die erneute Einholung einer Zustimmung zu der von der Arbeitgeberin beabsichtigten Einstellung des Herrn B .
aa) Entgegen der Auffassung des Betriebsrats war die Arbeitgeberin nicht gehindert, einen erneuten Antrag auf Zustimmung zu stellen. Soweit sich der Betriebsrat auf eine anderslautende Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Bremen stützt, ist festzustellen, dass sich der dort entschiedene Fall von dem hier anhängigen maßgeblich unterscheidet. Dort hatte der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Zustimmung zur Eingruppierung eines Arbeitnehmers verweigert, worauf sich der Arbeitgeber mit den Argumenten des Betriebsrats bzgl. der Ablehnung auseinandersetzt und seiner Hoffnung Ausdruck gegeben hatte, dass der Betriebsrat zu einer anderen Entscheidung kommen möge, da anderenfalls das "arbeitsgerichtliche" Zustimmungsersetzungsverfahren durchgeführt werden müsste und er deshalb erneut um Zustimmung bitte. Darin hatte das Landesarbeitsgericht lediglich ein weiteres Bemühen um Verständigung um Einigung gesehen, das den Betriebsrat nicht verpflichte, erneut innerhalb der Wochenfrist des § 99 BetrVG zu widersprechen. So liegt der Fall hier nicht. Schon der Betreff des Schreibens vom 02.05.2016 „Einstellung von Herrn S B als Gruppenleiter Zentrale Vorstands- und Aufsichtsratsangelegenheiten“ deutet darauf hin, dass es sich um einen förmlichen Antrag handelt. Zudem hat die Arbeitgeberin ausdrücklich auf§ 99 BetrVG Bezug genommen und den Betriebsrat um eine Zustimmung gebeten. Dadurch war klar gestellt, dass es sich nicht lediglich um einen Umstimmungsversuch, sondern um einen neuen Antrag handelte. Dafür spricht auch, dass die Arbeitgeberin nicht nur auf die alte Beschlussvorlage vom 23.03.2016 Bezug genommen hatte, sondern zusätzlich auf zwischenzeitlich geführte Gespräche. Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin in dem Schreiben ein neues Einstellungsdatum, nämlich nunmehr den 01.06.2016, aufgeführt hat. Dass auch der Betriebsrat selbst dieses Schreiben als neuen Antrag verstanden hatte, ergibt sich daraus, dass er ihn mit dem dafür vorgesehenen Formularstempel abgelehnt hatte.
bb) Die vom Betriebsrat angeführte Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg, wonach ein erneutes Beteiligungsverfahren iSd. § 99 BetrVG zu einer Einstellung ausgeschlossen und der Arbeitgeber stattdessen gehalten sei, sowohl die Zustimmungsersetzung als auch die Feststellung der Dringlichkeit der vorläufigen Maßnahme binnen drei Tagen beim Arbeitsgericht zu beantragen habe, (Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. Mai 2002 – 19 TaBV 25/01 –, Rn. 17, juris), ist mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, da der Arbeitgeber im dortigen Fall im Gegensatz zu dem hiesigen Fall bereits eine vorläufige Einstellung vorgenommen hatte.
cc) Im Übrigen hat das Bundesarbeitsgericht, dessen Rechtsprechung sich die Kammer anschließt, mittlerweile klargestellt, dass ein Arbeitgeber bei Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung nicht gehindert ist, ein erneutes Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat zu richten. So kann ein Arbeitgeber noch während des Laufs des gerichtlichen Verfahrens über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats für dieselbe Stelle mit einem neuen Besetzungsvorgang nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beginnen. Wörtlich hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt: „Bittet er [der Arbeitgeber] den Betriebsrat in diesem Zusammenhang erneut und wieder vergeblich um Zustimmung zur Einstellung desselben Bewerbers, handelt es sich bei dem Antrag auf gerichtliche Ersetzung der abermals verweigerten Zustimmung trotz der Identität des Bewerbers um einen prozessual eigenständigen Verfahrensgegenstand. Zwar verfolgt der Arbeitgeber in einem solchen Fall mit dem zweiten Zustimmungsersetzungsantrag das gleiche Rechtsschutzziel, nämlich die betreffende Stelle mit eben demselben Bewerber besetzen zu können. Gleichwohl handelt es sich nicht um einen einheitlichen Vorgang, sondern um ein neues Gesuch. Auch wird sich der Lebenssachverhalt häufig noch weitergehend geändert haben. So können Änderungen im vorgesehenen Anforderungsprofil oder im zeitlichen Arbeitsumfang der Stelle und dementsprechend in der Stellenausschreibung vorgenommen worden sein, es können neue Umstände in der Person des Bewerbers eingetreten oder bekannt geworden sein und es können sich in sonstiger tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Änderungen ergeben haben. Daraus resultieren regelmäßig neue Gesichtspunkte, die sich auch auf Widerspruchsgründe des Betriebsrats auswirken können. Der materiellrechtlichen und prozessualen Eigenständigkeit eines neuerlichen Zustimmungs- bzw. Zustimmungsersetzungsersuchens steht nicht entgegen, dass der Arbeitgeber auf diese Weise in die Lage versetzt wird, die Verwirklichung seines faktischen Ziels - die Einstellung oder Versetzung des Arbeitnehmers - mit Hilfe immer neuer Zustimmungsgesuche an den Betriebsrat und Zustimmungsersetzungsanträge bei Gericht zu betreiben. Zwar wird es ihm dadurch möglich, eigene frühere Fehler zu vermeiden und den Betriebsrat jedes Mal neu der Gefahr von Verfahrensfehlern - etwa der Versäumung der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG - auszusetzen. Diese Konsequenz ist jedoch in den §§ 99 ff. BetrVG angelegt“ (BAG, Beschluss vom 28. Februar 2006– 1 ABR 1/05 –, BAGE 117, 123-129, Rn. 26).
c) Der Betriebsrat hatte die Zustimmung zu dem erneuten Gesuch der Arbeitgeberin nicht in beachtlicher Weise innerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verweigert.
aa) Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG mit der Übergabe des Schreibens vom 02.05.2016 am 03.05.2016 in Gang gesetzt worden war, nachdem der Betriebsrat seinen Vortrag aus seinem letzten Schriftsatz zur fehlerhaften Unterrichtung über die Qualifikation des Herrn Bolten ausdrücklich nicht mehr aufrecht hält.
bb) Die am 10.05.2016 erklärte und an sich fristgerechte Zustimmungsverweigerung genügte nicht den gesetzlichen Anforderungen, da sie ohne Angabe von Gründen erfolgte (zu diesem Erfordernis BAG, Beschluss vom 10. März 2009 – 1 ABR 93/07 –, BAGE 130, 1-14, Rn. 28). Sie ist daher unbeachtlich. Der Verweis auf eine nachfolgende, letztlich aber erst nach Ablauf der Wochenfrist bei der Arbeitgeberin eingegangene Begründung kann diesen Formfehler nicht heilen. Denn die Vorschriften über Form und Frist in § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG dienen der alsbaldigen Klarheit und der Rechtssicherheit (BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 ABR 120/09 –, Rn. 34, juris). Dies ergibt sich daraus, dass die Begründung der Zustimmungsverweigerung zugleich den Gegenstand eines von der Arbeitgeberin einzuleitenden Zustimmungsersetzungsverfahrens konkretisiert. Ein Nachschieben von Zustimmungsverweigerungsgründen nach Ablauf der Wochenfrist ist im Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG grundsätzlich unzulässig. Die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats soll den Arbeitgeber nämlich nicht nur darüber unterrichten, dass er überhaupt das Zustimmungsersetzungsverfahren durchführen muss, sondern ihm auch die Entscheidung darüber ermöglichen, ob begründete Aussicht besteht, dass die Zustimmung vom Gericht ersetzt wird, weil die vom Betriebsrat genannten Gründe die Verweigerung der Zustimmung nicht rechtfertigen. Ansonsten wäre der Arbeitgeber gezwungen, ein gerichtliches Verfahren einzuleiten, dessen Streitstoff und damit auch dessen Ausgang er vorab nicht erkennen und abschätzen kann (BAG, Beschluss vom 15. April 1986 – 1 ABR 55/84 –, BAGE 51, 345-356, Rn. 48; BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 ABR 120/09 –, Rn. 34, juris).
cc) Das Erfordernis einer Begründung der Zustimmungsverweigerung war auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Betriebsrat schon in seinem Schreiben vom 30.03.2016 einen möglichen Verstoß gegen die Auswahlrichtlinie angesprochen hatte. Denn es war für die Arbeitgeberin nicht hinreichend klar ersichtlich, dass der Betriebsrat an diesem Zustimmungsverweigerungsgrund festhalten würde, auch wenn der Betriebsrat, wie er vorträgt, keine Veranlassung zu der Annahme gegeben habe, dass sich an seiner Haltung etwas geändert habe. Denn ob und ggf. aus welchem Grund eine Zustimmungsverweigerung erfolgt, war gemäß § 33 BetrVG noch der Beschlussfassung durch den Betriebsrat vorbehalten.
2.) Ist die Arbeitgeberin somit nicht gehalten, die Einstellung des Herrn B aufzuheben, geht auch der Antrag auf Androhung eines Zwangsgeldes ins Leere. Im Übrigen wäre ein solcher Antrag auch deswegen nicht begründet, weil das Gesetz die Androhung eines Zwangsgeldes nicht vorsieht. Die Androhung würde nur einen zwar unschädlichen, aber gleichwohl überflüssigen Hinweis auf die zwangsvollstreckungsrechtlichen Folgen für den Fall darstellen, dass die Arbeitgeberin der ihr auferlegten Verpflichtung nicht nachkäme. Auch ohne Androhung könnte das Arbeitsgericht unmittelbar nach Rechtskraft der Entscheidung ein Zwangsgeld festsetzen, wenn der Arbeitgeber der ihm auferlegten Verpflichtung nicht nachkommen sollte (BAG, Beschluss vom 18. Juni 1991 – 1 ABR 60/90 –, Rn. 38, juris).