LG Köln, Urteil vom 31.08.2017 - 88 O (Kart) 90/12
Fundstelle
openJur 2019, 20562
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung sog. Einspeiseentgelte für die Einspeisung des Programms "B" in ihr Netz der Netzebene 3.

Die Parteien sind gerichtsbekannt.

Die Klägerin ist ein regionaler Netzbetreiber im Wirtschaftsraum Köln/Bonn. Neben Telefon- und Internetdiensten betreibt die Klägerin ein eigenes Breitbandkabelnetz als Hybrid-Fibre-Coax-Netz (HFC) auf der sog. Netzebene 3 (Straßenverteilnetz), teilweise auch als integriertes Netz der Netzebenen 3 und 4 (Hausverteilung) - die Netzebene 1 betrifft Sendeanstalten, die Netzebene 2 Signalempfang und -aufbereitung -, über das zwischenzeitlich ca. 214.000 Kunden versorgt werden. Die Klägerin ist 100%ige Tochter der H Köln AG, die 100%ige Tochter der L GmbH ist.

Der Jahresumsatz der Klägerin betrug 2010 250 Mio. €. Auf den Geschäftszweig der Verbreitung von Kabelfernsehen entfielen 15.262.812,59 €. Die L GmbH erzielte 2010 5,2 Mrd. € Umsatz.

Die gebührenfinanzierte - und nicht werbefinanzierte - Beklagte veranstaltet Fernsehen und verbreitet den deutschfranzösischen Kulturkanal "B". Die Beklagte besitzt die Rechtsform der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV). Mitglied der Beklagten ist auf deutscher Seite die B Deutschland TV GmbH, deren Gesellschafter die deutschen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, ZDF und die ARD-Rundfunkanstalten sind.

Die Klägerin konkurriert insbesondere in der Netzebene 3 mit den Regionalgesellschaften C (C) und V GmbH (V), wobei letztere aus einer Fusion von Q und V hervorgegangen ist. Die Regionalgesellschaften sind die Betreiber der früher von der Y AG betriebenen Breitbandkabelnetze. C versorgte 2010 8.920.000 Haushalte, die zu V fusionierten Gesellschaften versorgten insgesamt 6.888.000 Haushalte. Der Marktanteil der Regionalgesellschaften im Kabelmarkt beträgt über 80%.

Als weiterer Übertragungsweg im Bereich Breitbandkabel hat sich das Internetfernsehen (IPTV) etabliert. Außerhalb der Kabelübertragung werden Programme terrestrisch und über Satellit übertragen.

Das Programm der Beklagten genießt medienrechtlich einen sog. Must-Carry-Status, d.h. die Kabelnetzbetreiber (KNB) müssen das Programm der Beklagten in ihre Netze einspeisen. Für die analoge Kabelverbreitung folgt das aus § 18 Abs. 1 LandesmedienG NRW (LMG), für die digitale Kabelverbreitung aus § 52b Rundfunkstaatsvertrag (RStV). Nach der 6. Kanalbelegungsentscheidung der Landesanstalt für Medien Nordrhein-Westfalen (LfM) sind neben 7 gesetzlich bestimmten Programmen, u.a. der Beklagten, weitere 17 terrestrisch verbreitete Programme bei der analogen Kabelbelegung einzuspeisen (Anlage K 6). Dem korrespondiert die Verpflichtung der Beklagten, ihr Programm den KNB im Rahmen des Grundversorgungsauftrags gemäß § 11 Abs. 1 RStV zur Verfügung stellen.

Der Beklagten steht an ihrem Programm gemäß § 87 UrhG das ausschließliche Recht zur Weitersendung zu. Gemäß § 87 Abs. 5 UrhG besteht ein Kontrahierungszwang. Das ausschließliche Recht der Kabelweitersendung wird gemäß § 20b UrhG von einer Verwertungsgesellschaft wahrgenommen, bezogen auf die öffentlichrechtlichen Sender der GEMA. Die KNB müssen zur Weitersendung der Programme der Beklagten einen Kabelweitersendevertrag mit der GEMA schließen.

Die Klägerin bot 1997 eine Vereinbarung an, die eine unentgeltliche Weiterleitung des Programms der Beklagten durch die Klägerin vorsah (Anlage B 1) und die folgende Regelung enthielt:

"D speist im Rahmen seiner technischen, wirtschaftlichen und rechtlichen Möglichkeiten die Programmsignale des Programmveranstalters unentgeltlich, zeitgleich, unverändert und vollständig in die von D gegenwärtig und zukünftig betriebenen Breitbandkabelnetze... ein."

Die Beklagte erteilte unter dem Vorbehalt einer Vergütung der Urheber- und Leistungsschutzrechte mit Schreiben vom 28.05.1998 eine vorläufige Einspeisegenehmigung (Anl. B3).

Zwischen der ANGA, deren Mitglied die Klägerin ist, und der GEMA ist sodann ein Kabelweitersendevertrag geschlossen worden, auf dessen Grundlage die GEMA 2009 mit der Klägerin als Lizenznehmer einen Vertrag abgeschlossen hat (ANGA-Vertrag) und wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K 7 verwiesen wird. Danach zahlen die KNB Lizenzgebühren in Höhe von 5,5 % der Umsätze der KNB abzüglich eines Rabatts von 20 %. Ferner ist in § 5 Abs. 3 vereinbart:

Ein weiterer Abzug...in Höhe von 6% wird gewährt, wenn und solange der Lizenznehmer seinerseits gegenüber den...öffentlichrechtlichen Sendeunternehmen während der Vertragslaufzeit keine Transportentgelte erhebt.

In der Folge zahlte die Klägerin entsprechend der Rechnungsstellungen der GEMA die Lizenzen abzüglich der 6%, da keine Transportentgelte gezahlt wurden. 2010 betrugen die Lizenzzahlungen 452.994,83 €, der Rabatt von 6% 25.641,21 € bzw. 0,1311 € je versorgter Wohneinheit (WE).

Die Klägerin erhält von öffentlichrechtlichen Sendern, also auch von der Beklagten keine Transportentgelte (Einspeiseentgelte), sondern nur von - nicht allen - privaten Sendern.

Die Regionalgesellschaften erhielten von der Beklagten auf der Grundlage von Einspeiseverträgen nach Angabe der Klägerin (17. KEF-Bericht, Anl. K8) 3,5 Mio. € jährlich nach Angabe der Beklagten (Anlage zum 18. KEF-Bericht, Anl. B4) 2,339 Mio. €. Alle öffentlichrechtlichen Sender zahlten an die Regionalgesellschaften ein Einspeiseentgelt von 48,8 Mio. €.

Die Beklagte - wie auch andere öffentlichrechtliche Sender - beendete Ende 2012 die Entrichtung der Einspeisevergütung an die Regionalgesellschaften. Sie kündigte die Verträge mit den Regionalgesellschaften zum 31.12.2012. Wegen der Vertragsbeendigungen sind Rechtsstreitigkeiten anhängig (vergleiche nicht rechtskräftiges Urteil des OLG Karlsruhe gemäß Anlage K 29).

Außergerichtliche Bemühungen der Klägerin um eine Einspeisevergütung lehnte die Beklagte ab. Ein bei der Schiedsstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes eingeleitetes Verfahren endete mit einem zurückweisenden Beschluss, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 13 verwiesen wird.

Die Klägerin hat ebenfalls vor der Kammer das ZDF verklagt - 88 O 81/11 -. Durch Teilurteil vom 7.5.2013 ist das ZDF unter Teilklageabweisung im Übrigen dem Grunde nach zur Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgelts sowie zur Auskunftserteilung verurteilt worden. Durch Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.4.2014 - VI-U (Kart) 15/13 - ist das Urteil der Kammer abgeändert und die Klage abgewiesen worden. Durch Urteil des BGH vom 12.4.2016 - KZR 30/14 - ist das Urteil des OLG Düsseldorf aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden. Durch weiteres - nicht rechtskräftiges - Urteil vom 8.3.2017 entschied das OLG Düsseldorf im Tenor so wie mit Urteil vom 30.4.2014.

Im Hinblick auf das Parallelverfahren und den Ausgang der Rechtsmittel ist das Verfahren mit Zustimmung der Parteien durch Beschluss vom 20.07.2013 ruhend gestellt worden. Mit am 23.12.2013 eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin die Klage für Ansprüche aus 2010 erweitert. Nach Verkündung des ersten Urteils des Oberlandesgerichts Düsseldorf in der Parallelsache hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 06.06.2017 erneut das Ruhen des Verfahrens bis zur Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH angeregt. Mit Beschluss vom 10.07.2014 ist erneut das Verfahren zum Ruhen gebracht worden. Mit Schriftsatz vom 17.12.2014 hat die Klägern das Verfahren wieder aufgenommen und die Klage um Ansprüche für 2011 erweitert. Auf Mitteilung der Beklagten zu anstehenden Revisionsentscheidungen betreffend Verfahren vor dem OLG München und OLG Stuttgart hat die Kammer erneut angefragt, ob bis zur Verhandlung des BGH zugewartet werden solle. Dem haben die Parteien zugestimmt. Sodann sind Sachstandsanfragen in der Parallelsache (BGH KZR 30/14) eingeholt und den Parteien zur Kenntnis gebracht worden. Nach Entscheidung des BGH am 12.04.2016 ist unter dem 07.07.2016 neuer Termin bestimmt worden.

Die Klägerin meint, ihr stehe eine angemessene Einspeisevergütung in Höhe von 0,0651 €/Jahr/Wohneinheit zu, und zwar gemäß § 33 GWB i.V.m. §§ 19, 20 Abs.1, 2 GWB. Ihr stehe daher Schadensersatz für das Jahre 2009 in Höhe von - zunächst geltend gemachter - 42.687,24 € zu. Im Wege der Klageerweiterung verlangt die Klägerin das Entgelt bis 2011 und für 2013 in zuletzt beantragter Höhe. Die Anzahl der von ihr versorgten WE hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.05.2017, auf den Bezug genommen wird, nach unten korrigiert.

Die Verweigerung der Zahlung von Einspeiseentgelten behindere die Klägerin. Während die Regionalgesellschaften im Ergebnis an der Programmweitersendung verdienten, zahle die Klägerin hierfür. Dies beeinträchtige den Wettbewerb auf dem Absatzmarkt. Daneben benachteilige die Beklagte Privatsender, die Einspeisevergütung zahlten, im Wettbewerb.

Einspeiseentgelte an die Regionalgesellschaften dienten nicht (mehr) als Infrastrukturbeitrag. Der Aufbau der von den Regionalgesellschaften übernommenen Breitbandkabelnetze habe nicht nur der Etablierung der Privatsender gedient. Sie seien auch kein Ausgleich für Kapazitätsprobleme, da die Einspeisung der Programme der Beklagten gesichert sei. Dementsprechend könne sich die Beklagte auch nicht auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften berufen. Ob der von der Beklagten beabsichtigte Wegfall der Einspeiseentgelte gegenüber den Regionalgesellschaften im Hinblick auf § 1 GWB durchzusetzen sei, bleibe abzuwarten. Die Klägerin verweist auf das nicht rechtskräftige Urteil des OLG Karlsruhe gemäß Anlage K 29 betreffend C. Die beabsichtigte Durchsetzung der Kündigung durch die Beklagte zeige indes, dass es nicht entscheidend auf die Marktmacht der Regionalgesellschaften ankomme.

Eine Vereinbarung auf Grundlage der Anlage B1 sei - wie von der Beklagten zutreffend vorgetragen - nicht zustande gekommen. Insbesondere liege hierin nicht die Vereinbarung eines Verzichts.

Die Einspeiseentgelte seien auch im ANGA-Vertrag nicht geregelt. Die Klägerin ist der Auffassung, in der Zahlung unter Berücksichtigung des Abzugs von 6% bei Nichterhebung der Transportentgelte liege kein Verzicht auf Transportentgelte. Die Zahlungen erfolgten - was unstreitig ist - auf Rechnungen der GEMA, die den Abzug schon vorgesehen hätten.

In Deutschland werde durchweg das sog. Transportmodell praktiziert, d.h. Programmveranstalter entrichten Entgelte für die Verbreitung der Programme. Davon sei das Vermarktungsmodell zu unterscheiden, wonach nur Entgelte von Endkunden erhoben würden.

Der Klage fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Schiedsstelle habe gerade auf die kartellrechtliche Inanspruchnahme verwiesen.

Der Klägerin würden Ansprüche wegen sachlich nicht gerechtfertigter Ungleichbehandlung, unbilliger Behinderung sowie Marktmissbrauch zustehen.

Die Klägerin sei bezogen auf den Umsatz in dem hier maßgeblichen Geschäftszweig ein kleines bzw. mittleres Unternehmen (KMU). Die Verbundklausel gemäß § 36 Abs. 2 GWB gelte hier nicht. Es sei eine Betrachtung im Hinblick auf die konkrete Abhängigkeit geboten.

Die Beklagte sei Normadressat im Sinne der §§ 19, 20 GWB.

Die Beklagte sei mit den anderen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gemeinsam marktbeherrschend.

Abzustellen sei auf den Markt der Einspeisung. Es handele sich um einen eigenen Einspeisemarkt, wie auch das BKartA und die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post angenommen hätten. Die Beklagte nehme die Einspeiseleistung als Nachfrager in Anspruch.

Gemäß § 20 Abs. 2 GWB gelte, die Klägerin sei wegen des Must-Carry-Status des Programms der Beklagten von dieser zumindest sortimentsbedingt abhängig. Die Klägerin könne auf diese Programme auch wegen der Beliebtheit der Programme nicht verzichten. Die Klägerin sei im Sinne des üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs mit den Regionalgesellschaften zu vergleichen. Die Verweigerung der Zahlung eines angemessenen Einspeiseentgeltes - anders als gegenüber den Regionalgesellschaften - stelle eine unbillige Behinderung dar, und zwar im Sinne einer Lieferverweigerung. Hierfür spreche auch § 52d RStV, der eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund ausschließe und eine Verbreitung der Must-Carry-Programme zu angemessenen Bedingungen fordere. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin durch die Beklagte gegenüber den Regionalgesellschaften sei - insbesondere für die Ansprüche bis 2011 - offenkundig. Die anzustellende Interessenabwägung falle zugunsten der Klägerin aus.

Für die Beurteilung einer Ungleichbehandlung komme es nicht auf das Verhältnis der Einspeiseentgelte zum Umsatz an.

Die Beklagte verstoße gegen § 19 GWB. Sie habe eine marktbeherrschende Stellung inne. Sie sei keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt. Hierfür sei nicht erforderlich, dass die Beklagte als einziges Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sei. Hilfsweise sei auf ein Oligopol der öffentlichrechtlichen Sender abzustellen. Auf dem Markt der Einspeiseleistung beruhe dies auf dem Must-Carry-Status. Auf dem Vergleichsmarkt der privaten Programme, die keinen Must-Carry-Status genießen würden, erziele die Klägerin Einspeiseentgelte. Das Vorgehen der Beklagten, der Klägerin die marktübliche Vergütung für Einspeiseleistungen vorzuenthalten, erfülle sowohl den Tatbestand des Behinderungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB als auch den des Ausbeutungsmissbrauchs gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Die Einspeiseentgelte seien für den Wettbewerb auch erheblich. Die Einspeiseentgelte würden unter Einbezug aller Programmanbieter je nach Betrachtung zwischen 8 % und 10 % des Umsatzes ausmachen.

Soweit die Beklagte auf ein von ZDF im Parallelverfahren eingeführtes Parteigutachten Bezug nehme, sei dieses auf die Regionalgesellschaften bezogen und lasse keinen Rückschluss auf die Klägerin zu.

Ferner verstoße die Beklagte gegen § 20 Abs. 1 GWB.

Auf den Schadensersatzanspruch sei der gewährte Rabatt von 6% nicht anzurechnen, da die evtl. Rückzahlung des Rabatts im Verhältnis zur GEMA zu klären sei.

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung weist die Klägerin als unbegründet zurück. Die Forderungen für 2009-2011 seien nicht verjährt. Für das Ende der Hemmung in 2014 komme es auf die Zustellung des Beschlusses zur Anordnung des Ruhens am 14.07.2014 an. Das Verfahren sei rechtzeitig wieder aufgenommen worden. Im Übrigen habe für das Ruhen ein triftiger Grund vorgelegen, der einer Verjährung entgegenstehe. Für 2015 sei die Klägerin davon ausgegangen, dass die Kammer die Verfahren habe abwarten wollen, die im März 2015 vor dem BGH verhandelt worden seien. Dass anschließend nicht terminiert worden sei, habe in der Verantwortung des Gerichts gelegen. Im Übrigen liege auch hier ein triftiger Grund vor.

Das Urteil des BGH (KZR 30/14) kommentiert die Klägerin für diesen Fall wie folgt:

Die Beklagte sei ein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. Die Beendigung der Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften stehe der Anwendung des Kartellrechts nicht entgegen. Die Beklagte sei Normadressatin des Missbrauchsverbots. Auf dem maßgeblichen Markt der Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel sei die Beklagte marktbeherrschend. Eine Einspeisung habe zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Dabei komme es auf das Verhältnis von Einspeiseleistung zu Programmbereitstellung an. Die Klägerin sei im Verhältnis zu den Regionalgesellschaften ohne sachliche Rechtfertigung ungleich behandelt worden. Der 6% Rabatt der GEMA stelle keine ausreichende Kompensation dar.

Wegen der Probleme der Ermittlung der Schadenshöhe verweist die Klägerin auf das Urteil des OLG Stuttgart vom 16.6.2016 - 2 U 46/13 - (Anlage K 24), das im Wege eines Grund- und Teilurteils entsprechend des gestellten Hilfsantrags entschieden habe. Für die Entgelte sei auf Kosten der Programmverbreitung im Klägerkabelnetz sowie auf den Aufwand einer Analogisierung der Programmsignale abzustellen. Die Zahlungen an die Regionalgesellschaften seien marktüblich. Es könne auch auf den Tarifrahmen von Kabel B.W. oder V abgestellt werden (Anlagen K 9 und 10), auf die Einspeiseentgelte privater Sender an die Klägerin von 0,24 €/Haushalt/Jahr (Homeshoppingssender 0,50 €), auf die Solon-Studie (Anlage K 25) und auf frühere Regulierungen der Regionalgesellschaften. Nach allen Betrachtungen sei das von der Klägerin geforderte Entgelt angemessen. Alternativ sei nach dem OLG Stuttgart eine Art Regulierungsverfahren durchzuführen, das bislang ohne Vorbild sei.

Hingegen habe die Überlassung der Programmsignale für die Klägerin keinen wirtschaftlichen Wert. Die Produktionskosten seien als Ansatz ungeeignet, da sie an dem öffentlichrechtlichen Auftrag ausgerichtet seien. Die Klägerin betreibe auch keine kommerzielle Verwertung des Programms der Beklagten. Bei der vom BGH angesprochenen Saldierung sei die Klageforderung daher begründet.

Das weitere Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.03.2017 beanstandet die Klägerin als rechtsfehlerhaft. Es könne für den Verbreitungsnutzen nicht allein auf die Werbezeit abgestellt werden. Vielmehr sei dem Ansatz des OLG Stuttgart zu folgen. Fehlerhaft sei auch die Herleitung des Überlassungsnutzens unter Auswertung des Gutachtens gemäß Anlage B 25.

Die Klägerin hat mit der am 28.12.2012 eingegangenen Klage zunächst Entgelt für 2009 verlangt, sodann die Klage erweitert auf 2010, nochmals erweitert auf 2011 und nochmals erweitert auf 2013 auf einen Zahlbetrag von 208.649,86 € und schließlich mit Schriftsatz vom 24.5.2017 die Klageforderung vermindert und neu formuliert. Sie beantragt nunmehr,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an sie 185.429,28 € zu zahlen nebst hieraus Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus den folgend genannten Beträgen seit den folgend genannten Terminen:

9.578,75 € seit 1.1.2009,

9.853,86 € seit 1.4.2009,

10.146,94 € seit 1.7.2009,

10.247,59 € seit 1.10.2009,

10.452,98 € seit 1.1.2010,

10.711,68 € seit 1.4.2010,

10.816,82 € seit 1.7.2010,

11.233,40 € seit 1.10.2010,

11.487,77 € seit 1.1.2011,

11.726,46 € seit 1.4.2011,

11.912,45 € seit 1.7.2011,

12.147,73 € seit 1.10.2011,

13.507,14 € seit 1.1.2013,

13.750,68 € seit 1.4.2013,

13.882,77 € seit 1.7.2013,

13.962,26 € seit 1.10.2013;

2.

hilfsweise zu Ziff. 1 im Wege der Stufenklage:

a) die Beklagte zu verurteilen, ihr vollständige und richtige Auskunft zu erteilen über die Höhe der von ihr an die sog. Regionalgesellschaften (C Vertrieb und Service GmbH, V GmbH bzw. deren jeweilige Rechtsvorgängerinnen) in den Jahren 2009, 2010, 2011 und 2013 für die Einspeisung des Fernsehprogramms "B" gezahlten Einspeiseentgelte, dies in einer geordneten Darstellung unter Angabe

> der jeweiligen die Zahlung empfangenden Regionalgesellschaft,

> des jeweiligen Betrages und des Zahlungszeitpunktes und

> der vertraglichen Bemessungsgrundlage für die jeweilige Zahlung;

b) die Beklagte zu verurteilen, an Eides statt zu versichern, dass sie nach bestem Wissen die Informationen nach lit. a) so vollständig angegeben habe, als sie dazu imstande sei;

c) die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die noch zu beziffernden Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind, dass die Beklagte der Klägerin in den Jahren 2009, 2010, 2011 und 2013 für die Einspeisung des Fernsehprogramms "B" in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 keine Einspeiseentgelte gezahlt hat;

höchst hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, für die Einspeisung des Fernsehprogramms "B" in das von der Klägerin betriebene Kabelnetz der Netzebene 3 in den Jahren 2009, 2010, 2011 und 2013 ein Einspeiseentgelt zu bezahlen, das sich als Folge des Wertesaldos des Verfügbarkeitsnutzens für die Klägerin sowie des Verbreitungsnutzens für die Beklagte als Überschuss davon zu Gunsten der Klägerin ergibt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verneint einen Anspruch auf Einspeiseentgelte und demgemäß auf den beantragten Schadensersatz.

Die Klägerin habe ihr Geschäftsmodell entsprechend dem Vermarktungsmodell auf Kabelkundenentgelte ausgerichtet. Dies sei - anders als bei den Regionalgesellschaften - von Beginn an ihr Geschäftsmodell gewesen. Daher sei die Einspeisung des Programms der Beklagten, wovon die Klägerin selbst ausgehe, in deren eigenem Interesse. Die Klägerin erziele keine erheblichen Einspeiseentgelte.

Der Must-Carry-Status des Programms der Beklagten sei Ausdruck einer objektivrechtlichen Verpflichtung. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, der Beklagten Unterstützung bei dem medienrechtlichen Grundversorgungsauftrag zu leisten. Eine Verpflichtung zur Verfügungstellung des Programmsignals insbesondere für KNB ergebe sich weder aus § 11b RStV noch aus dem zwischenstaatlichen Vertrag der Bundesländer und der Französischen Republik. Die Beklagte genüge ihrem Funktionsauftrag durch die Bereitstellung ihres Programms im Wege des Streaming.

Der Klägerin stehe nach dem Vertrag von 1998 wegen der Verpflichtung zur unentgeltlichen Einspeisung keine Einspeisevergütung zu. Dies gelte auch im Hinblick auf ihre Zusage aus 1997 (Anl. B1).

Durch die Wahrnehmung des Rabatts gemäß § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrages habe die Klägerin auf Einspeisevergütung verzichtet. Der Rabatt sei gerade wegen eines Verzichts auf Einspeiseentgelte verhandelt worden.

Eine rundfunkrechtliche Verpflichtung zur Entgeltzahlung bestehe ebenfalls nicht.

Die Klägerin sei kein KMU. Es sei gemäß § 36 Abs. 2 GWB auf die Konzernmutter, die L GmbH abzustellen.

Die Beklagte verfüge nicht über eine marktbeherrschende Stellung und sei auch sonst nicht Normadressatin. Die Einschaltquote von B liege bei 0,8 %. Die Einschaltquoten der öffentlichrechtlichen Sender insgesamt seien der Beklagten nicht zuzurechnen, da die öffentlichrechtlichen Sender kein Oligopol bilden würden.

Es bestehe keine Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten, da die Klägerin durch den Grundversorgungsauftrag Zugang zu dem Programm der Beklagten habe.

Auch eine sortimentsbedingte Abhängigkeit sei nicht anzunehmen. Dem stehe entgegen, dass die Beklagte zur Bereitstellung des Programms verpflichtet sei.

Es liege kein Marktmissbrauch oder eine wirtschaftliche Abhängigkeit vor, da die Entgelte nur 0,3 % vom Kabelfernsehumsatz der Klägerin ausmache. Die Klägerin habe eine zumutbare Ausweichmöglichkeit durch das Vermarktungsmodell. Allgemein hätten Einspeiseentgelte für KNB nur geringe Bedeutung. So würden Marktteilnehmer wie RTL, ProSieben oder SAT.1 - unwidersprochen - keine Einspeiseentgelte zahlen. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, die Beklagte sei wegen des Must-Carry-Status ihrer Programme keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt, da dies gemäß § 52b RStV auch für eine Vielzahl von privaten, lokalen und regionalen Fernseh- und Hörfunkprogrammen gelte.

Eine Ungleichbehandlung der Klägerin mit den Regionalgesellschaften liege nicht vor. Es fehle an der Gleichartigkeit der Unternehmen. Die Gewährung von Einspeiseentgelten für die Regionalgesellschaften sei historisch bedingt. Die Einspeiseentgelte seien ursprünglich als Beitrag der öffentlichrechtlichen Sender zum Aufbau der Breitbandkabelnetze gedacht gewesen. Wegen des erheblichen wirtschaftlichen Drucks der marktmächtigen Regionalgesellschaften seien die Entgelte fortgezahlt worden. Die Klägerin, die ein eigenes Netz aufgebaut hat, könne sich auf die historischen Gründe für die Zahlung der Einspeiseentgelte nicht berufen. Zudem würden die Regionalgesellschaften Zusatzleistungen wie eine höhere Bandbreite erbringen. Diese hätten auch - unstreitig - eine höhere Reichweite.

Durch die Kündigung der Einspeiseentgeltverträge mit den Regionalgesellschaften werde die von der Klägerin behauptete Ungleichbehandlung beseitigt. Die Kündigungen seien wirksam. Das kartellbehördliche Verfahren des BKartA betreffe nicht die Verpflichtung zur Zahlung von Einspeiseentgelt, sondern nur die Frage der Wirksamkeit der gemeinsamen Kündigungen.

Es liege auch keine Diskriminierung vor. Die Klägerin werde so behandelt wie andere kleinere KNB im Rahmen des ANGA-Vertrages. Die Nichtzahlung von Einspeiseentgelt könne nicht als Diskriminierung gewertet werden. Auch ein sonstiges missbräuchliches Verhalten sei nicht anzunehmen.

Die Berechnung der Einspeiseentgelte durch die Klägerin treffe nicht zu. Die von der Klägerin angegebene Anzahl der von ihr versorgten WE bestreitet die Beklagte. Die Klägerin stelle auf die Einspeiseentgelte der Regionalgesellschaften ab. Dabei sei die Position der Klägerin mit den Regionalgesellschaften nicht vergleichbar.

Die Klägerin müsse sich im Wege der Vorteilsausgleichung gemäß § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag den Rabatt von 6% im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.

Der Hilfsantrag sei unzulässig, weil unbestimmt.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Die Ansprüche für 2009-2000 seien verjährt. Die Klägerin habe das Verfahren nach der Aussetzung der Terminsbestimmung im Frühjahr 2015 nicht weiter gefördert. Erst im Juli 2016 sei nach dem BGH-Urteil ein Fortsetzungstermin anberaumt worden. Bereits durch das Ruhen des Verfahrens im Jahr 2014 sei die Verjährungshemmung betreffend die Ansprüche für 2009 und 2010 vor Wiederaufnahme des Verfahrens abgelaufen und Verjährung eingetreten.

Das Urteil des BGH kommentiert die Beklagte wie nachfolgend:

Die Beklagte sei kein Unternehmen im Sinne des Kartellrechts. BGH, Urteil vom 16.6.2015 - KZR 83/13 - Einspeiseentgelt stelle auf Werbeeinnahmen ab. Die Beklagte verzichte - unstreitig - auf Werbung. Die Beklagte habe kein wirtschaftliches Verbreitungsinteresse. Die Beklagte zahle weder in Frankreich noch in anderen europäischen Ländern Einspeiseentgelte, erhalte aber eine urheberrechtliche Vergütung (Tabelle Bl. 298). Ein Marktgeschehen für die Beklagte müsse positiv festgestellt werden, anders liege es allenfalls, wenn ein Vertragsverhältnis bestand, was zwischen den Parteien nicht der Fall ist. Der BGH habe die Frage nicht geklärt, ob die Beklagte auch kleineren KNB ihr Programmsignal zur Verfügung stellen müsse. Hilfsweise beruft sich die Beklagte darauf, die Klägerin habe in ihrem Brief vom 1.10.1997 die unentgeltliche Einspeisung ihres Programmsignals angeboten. Die Annahme des BGH, ZDF sei ein marktbeherrschendes Unternehmen könne nicht auf die Beklagte übertragen werden. Trotz des Must-Carry-Status sei die Beklagte bei V auf einen Sendeplatz mit KIKA zusammengelegt worden und der KNB Tele Columbus plane die Ausspeisung der Beklagten. Damit sei die tatsächliche Einspeisesituation nicht als gesichert anzusehen. Es liege auch keine - anderenfalls gerechtfertigte - Ungleichbehandlung vor, da die Klägerin den Regionalgesellschaften nicht gleichstehe. Die Klägerin müsse den Rabatt von 6% berücksichtigen und weiter zur Höhe der erzielten Rabatte vortragen. Die Beklagte könne das angesichts der Pauschalzahlung nicht nachvollziehen. Vortrag zur Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin fehle. Die Einspeiseentgelte dienten historisch der Finanzierung der Netzebene 2. Das Netz der Klägerin sei den Regionalgesellschaften nicht vergleichbar. Ausbeutungsmissbrauch liege nicht vor.

Es fehle an einem kausalen Schaden. In der Vergangenheit seien Einspeiseentgelte nur von dem deutschen Gesellschafter der Beklagten gezahlt worden. Die Auffassung des BGH begegne verfassungsrechtlichen Bedenken, nämlich der Nichtbeachtung der Kompetenzordnung, des nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Rundfunkfreiheit. Hingegen seien Grundrechte der KNB aus Art. 12 und 14 GG nicht verletzt. Es handele sich um eine systemwidrige Korrektur der rundfunkrechtlichen Regelungen.

Bei der Schadensberechnung seien die Erträge der Klägerin aus den Zahlungen der Zuschauerhaushalte einzustellen. Auf das OLG Stuttgart könne nicht abgestellt werden. Dieses habe die Entscheidung des BGH noch nicht berücksichtigen können. Insbesondere sei ein Regulierungsverfahren nicht durchzuführen. Eine maßgebliche Vergleichsmarktbetrachtung falle zugunsten der Beklagten aus. Die Kostenbetrachtung von C sei irrelevant. Der Programmwert von "B" würde nicht vollständig durch Gebühren abgedeckt und werde von der Klägerin nicht angemessen berücksichtigt. Nach einem Gutachten für ZDF (Anlage B 25) sei davon auszugehen, dass die KNB von den Programmen profitieren. Bereitstellungskosten für das Signal und technische Geräte seien zu berücksichtigen. Tatsächlich sei der Klägerin kein Schaden entstanden. Die Klägerin wolle Einspeiseentgelte für die NE4 statt die NE2 verwenden.

Durch das Urteil des OLG Düsseldorf vom 08.03.2017 sieht sich die Beklagte bestätigt. Ein Diskriminierungsmissbrauch scheitere schon, weil die Beklagte keinem KNB mehr Einspeiseentgelte zahle. Auch Ausbeutungsmissbrauch sei nicht anzunehmen, da der Überlassungsnutzen für die Klägerin den Verbreitungsnutzen für die Beklagte übersteige. Auf die Zahlung privater Sender könne sich die Klägerin für den Verbreitungsnutzen nicht berufen. Der Beklagten gehe es gerade nicht um die Erzielung von Werbeeinnahmen. Übertrage man die Berechnung für den Überlassungsnutzen auf diesen Fall, belaufe sich dieser bei angenommenen 19 Millionen € Umsatz der Klägerin und einem Marktanteil von 1% der Beklagten auf ca. 190.000 €. Ausgehend von Sponsoringeinnahmen der Beklagten von 231.820 € netto in 2013 und einem Marktanteil der Klägerin von 0,5 % ergebe sich für die Beklagte ein Verbreitungsnutzen von ca. 1.159 €. Auch für die Vergangenheit - 2009-2011 - sei kein Diskriminierungsmissbrauch anzunehmen. Die Ausführungen der Klägerin, wie sie Einspeiseentgelt investieren und dadurch neuen Umsatz generieren könne, seien unsubstantiiert. Es liege keine Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, da die Einspeiseentgelte nur 0,5 % des Jahresumsatzes der Klägerin ausmachen würden.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Einspeiseentgelte sind in dem Parallelverfahren (Landgericht Köln 88 O (Kart) 81/11) und den dortigen Rechtsmittel Entscheidungen - Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 30.04.2014 - VI-U (Kart) 15/13 -, Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.04.2016, KZR 30/14 - D, Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 08.03.2017 - VI-U (Kart) 15/13 - weitgehend geklärt.

Die dortigen Rechtsausführungen können unter Berücksichtigung der fallspezifischen Besonderheiten auf den hier zu entscheidenden Fall übertragen werden.

1.

Eine vorrangige vertragliche Regelung ist zwischen den Parteien nicht getroffen worden.

a.

Dies gilt zunächst für das Schreiben der Klägerin vom 25.7.1997 und 10.10.1997, jeweils mit dem Entwurf einer Vereinbarung (Anlagen B1 und B2). Zwar in dem Entwurf der Vereinbarung geregelt, dass die Klägerin die Programmsignale unentgeltlich einspeise. Zu dem Abschluss dieser Vereinbarung ist es indes nicht gekommen, was letztlich beide Parteien übereinstimmend so beurteilen. Das Schreiben der Beklagten vom 28.05.1998 (Anl. B3), mit dem die Einspeisung ihres Programms genehmigt wird, ist vielmehr als gesonderte Einspeisegenehmigung zu verstehen, die nicht auf den Vereinbarungsentwurf Bezug nimmt und im Übrigen auch keine Angabe zum Einspeiseentgelt enthält.

b.

Eine vertragliche Verpflichtung aufgrund des ANGA-Vertrages ist abzulehnen. Hierzu hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 12.04.2016, KZR 30/14) folgendes ausgeführt:

Rz. 22

1. Eine vertragliche Grundlage für eine solche Verpflichtung ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht ersichtlich. Die Vereinbarung vom Dezember 1998 enthält keine Regelung dazu, ob die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung des Vollprogramms "Zweites Deutsches Fernsehen" ein Entgelt erhalten soll oder nicht. Die drei digitalen Zusatzprogramme gab es zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrags noch nicht. Der ANGA-Vertrag regelt, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, lediglich die urheberrechtliche Vergütung, die für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlen ist, und sieht in § 5 Abs. 3 vor, dass der Klägerin hierauf ein Rabatt von 6% eingeräumt wird, wenn und solange sie kein Einspeiseentgelt enthält. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Einspeiseentgelts wird hierdurch nicht begründet. Ein Einspeisevertrag, der denjenigen entspricht, die die Beklagte mit den Regionalgesellschaften geschlossen hatte, ist mit der Klägerin nicht zustande gekommen.

Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch im vorliegenden Fall, da keine weitergehenden vertraglichen Vereinbarungen getroffen wurden.

2.

Auch eine rundfunkrechtliche Anspruchsbegründung scheidet nach BGH (a.a.O.) aus:

23

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die Bestimmungen des Rundfunkrechts eine entsprechende Verpflichtung nicht begründen.

24

Die Klägerin ist als privatrechtlich tätige Betreiberin eines digitalen Kabelnetzes, über das auch Fernsehprogramme verbreitet werden, Betreiberin einer Plattform im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 13 RStV. Sie hat daher nach § 52b Abs. 1 Nr. 1 RStV im Umfang von höchstens einem Drittel der für die digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme des öffentlichrechtlichen Rundfunks zur Verfügung stehen. Die Klägerin hat danach nicht nur entsprechende Kapazitäten für die Übertragung näher bezeichneter Programme, darunter die Programme der Beklagten, bereitzustellen, sondern diese Programme auch einzuspeisen und zu übertragen (BGH, Urteil vom 16. Juni 2015 - KZR 83/13, BGHZ 205, 355 Rn. 19 f. - Einspeiseentgelt; s. auch BVerwG, NVwZ 2015, 991 Rn. 13). Den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags zur Übertragungspflicht ("Must Carry") lässt sich jedoch keine Aussage darüber entnehmen, ob der Betreiber einer Plattform, der dieser Pflicht nachkommt, vom Programmveranstalter hierfür ein Entgelt verlangen kann, erst recht nicht über dessen Höhe (BGHZ 205, 355 Rn. 23 - Einspeiseentgelt).

25

Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung "Pay-TV-Durchleitung" (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058) greift nicht durch. Dort ging es darum, ob sich aus den damals maßgeblichen rechtlichen Regelungen ein Anspruch des Anbieters eines verschlüsselt ausgestrahlten, entgeltpflichtigen Programms gegenüber dem Kabelnetzbetreiber auf unentgeltliche Übertragung ergab. Demgegenüber setzt die begehrte Feststellung nach dem Hauptantrag voraus, dass die Klägerin Anspruch auf eine bestimmte Vergütung für die von ihr erbrachte Übertragungsleistung hat. Zu dieser Frage hat sich der Bundesgerichtshof in der angeführten Entscheidung nicht geäußert.

3.

Der BGH (a.a.O.) hat eine Zahlungsverpflichtung des ZDF aus §§ 33 Abs. 1 und 3, 19 Abs. 1 GWB für möglich gehalten. Diese Anspruchsgrundlage ist jedenfalls für die Ansprüche ab dem 30.6.2013 anzuwenden, da insoweit das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der seitdem geltenden Fassung zugrundezulegen ist.

Im Ergebnis scheidet ein Anspruch der Klägerin aber aus.

a.

Von der Unternehmenseigenschaft der Beklagten ist auszugehen.

Bei ZDF hat der BGH (a.a.O., Rz. 28) die von der Beklagten beanstandete Unternehmenseigenschaft bejaht.

In BGHZ 205, 355, 36 f. heißt es:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einrichtung unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Soweit die neuere Rechtsprechung der Unionsgerichte die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand vom Anwendungsbereich des europäischen Kartellrechts ausnimmt, sofern die erworbenen Waren oder Dienstleistungen nicht für wirtschaftliche, sondern hoheitliche Tätigkeiten verwendet werden sollen (EuG, Urteil vom 4. März 2003 - T-319/99, Slg. 2003, II-357 Rn. 36 ff., WuW/E EU-R 688 - FENIN, bestätigt durch EuGH, Urteil vom 11. Juli 2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295 Rn. 26 = WuW/E EU-R 1213 - FENIN; ferner EuGH, Urteil vom 26. März 2009 - C-113/07 P, Slg. 2009, I-2207 Rn. 102 - SELEX/Kommission; kritisch Bornkamm in FS Blaurock 2013 S. 41 ff. mwN), entspricht dies nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. die Nachweise in BGH, Urteil vom 6. November 2013 - KZR 58/11, BGHZ 199, 1 Rn. 52 - VBL-Gegenwert).

37

Der Bundesgerichtshof hat bislang offen gelassen, ob diese Rechtsprechung der Unionsgerichte Anlass gibt, die gefestigte Rechtsprechung zum Unternehmensbegriff im deutschen Recht zu überprüfen. Die Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil der Beklagte zumindest auch wirtschaftlich tätig ist. Die Erstellung und Verbreitung der Hörfunk- und Fernsehprogramme des Beklagten, einer Anstalt des öffentlichen Rechts, dient zwar als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung (§ 11 RStV), der Beklagte verfolgt damit aber auch wirtschaftliche Ziele. So hängt die Höhe der Vergütung, die von den Kabelnetzbetreibern nach dem einschlägigen Tarif für das Recht der Kabelweitersendung zu zahlen ist, von den mit der Weitersendung erwirtschafteten Umsätzen ab. Der Beklagte finanziert sich ferner nicht allein durch Beiträge. Einnahmen kann er vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen auch durch Sponsoring (§ 8 RStV) und Produktplatzierung (§ 15 RStV) erzielen, ferner durch Werbung, die ihm - zeitlich begrenzt - im Hörfunk gestattet ist (§ 16 Abs. 5 RStV). Der Beklagte hat damit auch ein wirtschaftliches Interesse an einer weiten Verbreitung seiner Programme. Schließlich sind den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten nach § 16a RStV in gewissem Umfang auch sonstige kommerzielle Tätigkeiten erlaubt, deren wirtschaftlicher Erfolg unter anderem von der Verbreitung ihrer Programme abhängig ist. Danach handelt der Beklagte auch nach Maßgabe der Kriterien der Unionsgerichte als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

Hier gilt im Ergebnis nichts anderes. Auch die Beklagte verfolgte wirtschaftliche Ziele. Zwar verzichtet die Beklagte auf Werbung, das ist aber auch nur ein Kriterium bei der Beurteilung. Unstreitig finanziert sich die Beklagte zumindest teilweise über Sponsoring. Dies begründet auch für die Beklagte die Unternehmenseigenschaft (so für die Beklagte auch OLG Karlsruhe - 6U 61/13 (Kart), Seite 18 Urteilsgründe).

b.

Die Vorgehensweise der öffentlichrechtlichen Anstalten, ab Ende 2012 überhaupt keine Einspeiseentgelte mehr zu zahlen, steht nach dem BGH (a.a.O., Rz. 29) dem Anspruch nicht entgegen. Dies sei nur der Fall, wenn dem Programmanbieter die Fortführung bestehender Einspeiseverträge oder der Abschluss neuer Verträge dieser Art rechtlich untersagt wäre, was jedoch nicht der Fall sei.

c.

Nach dem BGH (a.a.O., Rz. 31) ist die Beklagte auch Normadressatin des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots:

32

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht - im Zusammenhang seiner Ausführungen zum Zahlungsbegehren der Klägerin - den sachlich relevanten Markt dahin bestimmt, dass es allein auf die Nachfrage nach der Übertragung von Programmsignalen über Breitbandkabel ankommt (BGHZ 205, 355 Rn. 45 - Einspeiseentgelt). Räumlich ist der Markt zumindest bundesweit abzugrenzen.

33

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt der Beklagten auf diesem Markt eine beherrschende Stellung zu. Sie ergibt sich aus den rundfunkrechtlichen Regelungen, die die Klägerin gesetzlich verpflichten, einen Teil der Kapazität ihres Kabelnetzes ausschließlich für die Übertragung der gebührenfinanzierten Programme - auch derjenigen der Beklagten - freizuhalten. Durch diese gesetzliche Regelung ist die Klägerin daran gehindert, die für die Beklagte und die anderen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten reservierten Kapazitäten an andere Programmanbieter zu vergeben. Die Beklagte muss sich deshalb bei der Nachfrage nach Übertragungsleistungen hinsichtlich dieses Teils der Kapazitäten nicht dem Wettbewerb solcher Unternehmen stellen, deren Programme nicht unter die gesetzliche Übertragungspflicht fallen. Hinzu kommt, dass die Beklagte insoweit auch keinem Wettbewerb der anderen öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt ist, weil die nach § 52b RStV vorzuhaltenden Kapazitäten ausreichen, um sämtliche gebührenfinanzierte Programme zu übertragen (BGHZ 205, 355 Rn. 46 - Einspeiseentgelt).

Unstreitig genießt auch das Programm der Beklagten den Must-Carry-Status, so dass sich kein maßgeblicher Unterschied zum ZDF ergibt.

d.

Der BGH (a.a.O., Rz. 35 f.) hat sodann darauf hingewiesen, zur Annahme eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung wegen Diskriminierungsmissbrauchs (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB) bedürfe es weiterer Feststellungen. Insbesondere stehe der Klägerin kein Anspruch darauf zu, das Entgelt zu verlangen, das nach ihrer Darstellung die öffentlichrechtlich Rundfunkanstalten an die Regionalgesellschaften gezahlt hätten. Das folge schon daraus, dass auch die Regionalgesellschaften keinen Anspruch darauf hätten, Entgelte in unverminderter Höhe zu beanspruchen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seiner Entscheidung vom 08.03.2017 (Rz. 74) hierzu ausgeführt:

Einen Diskriminierungsvorwurf im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB kann die Klägerin im Hinblick auf ihr Verlangen nach der Vergütung zukünftiger Signaltransporte schon deshalb nicht mit Erfolg gegen die Beklagte erheben, weil die Beklagte gegenwärtig keinem Kabelnetzbetreiber ein Einspeiseentgelt (mehr) zahlt.

Für die Zeit nach Kündigung der Einspeiseverträge folgt die Kammer dieser Beurteilung ohne weiteres. Auch in dem Urteil der Kammer in der Sache 88 O (Kart) 81/11 ist die Kammer davon ausgegangen, dass ein Diskriminierungsmissbrauch voraussetze, dass der Programmanbieter noch Einspeiseentgelte an KNB zahle. Davon kann für 2013 nicht ausgegangen werden.

e.

Ein Ausbeutungsmissbrauch (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) kommt grundsätzlich in Betracht.

aa.

Zu der Haftung der Beklagten wegen Ausbeutungsmissbrauch hat der BGH ausgeführt:

37

(2) Als missbräuchlich ist es nach § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB anzusehen, wenn ein Unternehmen Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie bei wirksamem Wettbewerb in der Lage wäre, gerade ein Entgelt in Höhe von 0,09915 Euro zu erzielen, hat die Klägerin nicht dargetan.

38

bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, dass der Klageantrag zu I 1 insgesamt abgewiesen worden ist.

39

(1) Aus den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrags kann - wie ausgeführt - nicht abgeleitet werden, dass eine Verpflichtung der öffentlichrechtlichen, die Einspeisung und Übertragung ihrer Programme durch die Klägerin zu vergüten, von vornherein ausscheidet. Der Gesetzgeber hat diese Regelungen zu einer Zeit geschaffen, zu der zwischen den Regionalgesellschaften und den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten Einspeiseverträge bestanden. Er hat sich in dieser Situation darauf beschränkt, einerseits im öffentlichen Interesse die Pflicht der Kabelnetzbetreiber zur Übertragung der gebührenfinanzierten Programme gesetzlich abzusichern (§ 52b RStV) und andererseits festzuschreiben, dass die Programmanbieter durch ein für die Verbreitung des Programmsignals zu zahlendes Entgelt nicht unbillig behindert oder diskriminiert werden dürfen (§ 52d RStV). Aus diesen Regelungen kann, wie oben ausgeführt, keine Verpflichtung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten hergeleitet werden, die Einspeiseverträge zu den bisherigen Konditionen fortzuführen. Ihnen kann aber auch nicht entnommen werden, dass eine Verpflichtung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten - und damit auch der Beklagten - den Kabelnetzbetreibern ein Entgelt für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals zu zahlen, nicht in Betracht kommt. Die gesetzliche Pflicht zur Einspeisung und Übertragung bestimmter gebührenfinanzierter Programme wurde im öffentlichen Interesse geschaffen. Sie soll sicherstellen, dass die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten ihrem Grundversorgungsauftrag nachkommen können, dient jedoch nicht dazu, diese wirtschaftlich zu begünstigen. Die Einspeisung hat daher zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen, deren Festlegung den Beteiligten obliegt.

40

(2) Die Einspeisung und Übertragung ihrer Programmsignale verschafft der Beklagten Vorteile. Sie hat sich durch die mit der Klägerin bereits 1998 getroffene Vereinbarung bereit erklärt, dieser das Programmsignal für das Zweite Deutsche Fernsehen zur Verfügung zu stellen. Hinsichtlich der digitalen Programme sieht Abschnitt IV. 5 der Konzepte für Zusatzangebote des ZDF (Anlage zu § 11b Abs. 1 Nr. 2 RStV) vor, dass diese u.a. über Kabel verbreitet werden. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob sich auch aus dem Grundversorgungsauftrag eine Verpflichtung der Beklagten ergibt, ihr Programmsignal nicht nur den Regionalgesellschaften, sondern auch kleineren Kabelnetzbetreibern wie der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Die Zahl der Zuschauer, die die Programme empfangen können, ist für die wirtschaftlichen Aktivitäten der Beklagten, insbesondere den Wert der verkauften Werbezeit von erheblicher Bedeutung. Die Beklagte kann der Forderung der Klägerin nach einer Vergütung der Übertragung daher nicht erfolgreich mit dem Hinweis begegnen, sie habe an der Einspeisung und Übertragung ihres Programmsignals durch die Klägerin kein eigenes Interesse.

41

(3) Erbringt die Klägerin danach eine für die Beklagte wirtschaftlich werthaltige Leistung, hat die Beklagte diese grundsätzlich zu vergüten. Als marktbeherrschendes Unternehmen ist es ihr verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB). Es darf andererseits nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereitstellt, indem sie der Klägerin das Programmsignal kostenlos überlässt und ihr damit die Möglichkeit zu dessen kommerzieller Verwertung eröffnet. Anders als das Berufungsgericht meint, kann der zwischen der Klägerin und der Beklagten im Dezember 1998 getroffenen Vereinbarung nicht entnommen werden, dass sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hat, die hier in Rede stehenden Programme unentgeltlich einzuspeisen und zu transportieren. Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt, dass diese Vereinbarung keine Regelung darüber enthält, ob für die Einspeisung des Vollprogramms "Zweites Deutsches Fernsehen" ein Entgelt zu zahlen ist oder nicht. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals ein Entgelt verlangen kann, kommt es mithin maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen nach der Beurteilung des Marktes oder eines Vergleichsmarktes stehen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht getroffen. Mithin fehlt es auch an einer tragfähigen Grundlage für die Annahme, der nach § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrags eingeräumte Rabatt von 6% auf das Entgelt für die Einräumung von Kabelweitersendungsrechten stelle eine adäquate Gegenleistung dar.

Diese Ausführungen gelten entsprechend auch für die Beklagte. Zum einen ist deren Programm in § 11b Abs. 4 Nr. 2 RStV genannt, so dass sich der Versorgungsauftrag gemäß § 11 RStV auch an die Beklagte richtet. Letztlich geht auch die Beklagte davon aus, dass ein Grundversorgungsauftrag besteht, wenngleich sie dies im Hinblick auf den zwischenstaatlichen Vertrag zwischen den Bundesländern und der Französischen Republik eher als Absichtserklärung ansehen möchte. Jedenfalls kann im Hinblick auf die nachstehenden Ausführungen zu bb. unterstellt werden, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch kleine KNB mit Programmsignalen zu beliefern.

bb.

Nach den Vorgaben des BGH liegt ein Ausbeutungsmissbrauch jedoch nicht vor.

(1)

Das Oberlandesgericht Düsseldorf ist in seiner Entscheidung vom 08.03.2017 von dieser rechtlichen Beurteilung des BGH, wonach ein Ausbeutungsmissbrauch grundsätzlich in Betracht kommt, ausgegangen und hat entsprechend dieser Vorgabe auf den Verbreitungsnutzen einerseits und den Überlassungsnutzen andererseits abgestellt. Entscheidend sind danach für den Verbreitungsnutzen die Gesamtwerbeerlöse, die die Beklagte aufgrund der Einleitung ihrer Programmsignale durch das Kabelnetz der Klägerin generiert (a.a.O., Rz. 89, zitiert nach Juris). Andere, insbesondere auch von der Klägerin im vorliegenden Fall vorgetragene Berechnungsmöglichkeiten für den Verbreitungsnutzen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf verworfen (Rz. 82 ff.). Dies gilt namentlich für den von dem OLG Stuttgart (Urteil vom 16.06.2016) erwogenen Ansatz der Ersparnis von Kosten für eine "gedachte Eigenversorgung". Auf die entsprechende Begründung des OLG Düsseldorf wird Bezug genommen. Diese Auffassung wird gefolgt, da, wie auch das Oberlandesgericht Düsseldorf ausgeführt hat, der BGH gerade auf den Wert der beiderseitigen Leistung abgestellt hat und nicht auf den entstehenden Aufwand für eine Eigenversorgung.

In gleicher Weise überzeugt der von der Klägerin angeführte Ansatz des OLG Karlsruhe (Anlage K 29), wonach das von privaten Sendern an C gezahlte Einspeiseentgelt als Vergleich herangezogen wird, nicht. Zwar spricht für diesen Ansatz, dass private und öffentlichrechtliche Sender bei der Nachfrage von Einspeiseleistungen konkurrieren. Auf der anderen Seite wird dieser Ansatz nicht den Vorgaben des BGH gerecht, wonach der beiderseitige Wert der Leistungen zu ermitteln ist.

(2)

Bemisst man entsprechend den Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf den Verbreitungsnutzen nach den Gesamtwerbeerlösen der Beklagten, scheidet vorliegend schon deshalb ein Verbreitungsnutzen, jedenfalls ein den Überlassungsnutzen übersteigender Verbreitungsnutzen, deshalb aus, weil die Beklagte unstreitig nicht werbefinanziert ist. Damit scheidet für sie ein wirtschaftlich durch Werbungserlöse zu bestimmender Verbreitungsnutzen gerade aus.

Hilfsweise kann allerdings auf die Sponsoringeinnahmen der Beklagten abgestellt werden, die der Beklagten gemäß § 8 RStV möglich sind.

Die Sponsoringeinnahmen der Beklagten in 2013 von 231.820 € netto bei einem Marktanteil der Klägerin von 0,5 % führen zu einem Verbreitungsnutzen von ca. 1.159 €. Das entspricht dem Verbreitungsnutzen entsprechend der Berechnung des OLG Düsseldorf für 2013: ca. 200.000 versorgte WE (entsprechend der korrigierten Angaben der Klägerin) bei TV-Haushalten insgesamt von ca. 38 Millionen im Verhältnis zu den Sponsoringerlösen von 231.820 € netto.

Dem steht gegenüber der Überlassungsnutzen, der nach der Berechnung des Oberlandesgerichts Düsseldorf ausgehend von den Umsatzerlösen der Klägerin ins Verhältnis zu dem Marktanteil der Beklagten zu setzen ist. Ausgehend von einem Marktanteil der Beklagten von ca. 0,8 % und Umsatzerlösen der Klägerin von ca. 15 Millionen € ergibt sich ein Überlassungsnutzen von 120.000 €, der den Verbreitungsnutzen deutlich übersteigt.

4.

Soweit das Einspeiseentgelt für die Zeit vor dem 30.06.2013 (GWB alte Fassung) in Betracht kommt, hat der BGH zwar grundsätzlich eine Haftung gemäß §§ 33, 19 Abs. 1, 2, 4 Nr. 1 und 2, 20 Abs. 1 GWB a.F. als möglich angesehen. Ein Anspruch scheidet indes aus den nachstehenden Gründen aus.

a.

Den Rabatt gemäß § 5 Abs. 3 ANGA-Vertrag hat der BGH nicht als vollständiges Entgelt angesehen und im Übrigen Grundsätze für die Beurteilung, ob ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, aufgestellt:

45

3. Die Beklagte hat in den Jahren 2008 bis 2012 an die Regionalgesellschaften aufgrund der mit diesen geschlossenen Einspeiseverträge Entgelte dafür gezahlt, dass diese die Signale der von der Beklagten veranstalteten Programme in die Breitbandkabelnetze eingespeist und transportiert haben. Werden solche Entgelte von einem marktbeherrschenden Unternehmen gewährt, darf es ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der - wie im Streitfall die Bereitstellung von Übertragungsleistungen von Programmsignalen im Breitbandkabelnetz - gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unbillig behindern noch gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandeln (§ 20 Abs. 1 GWB aF). Die von ihm geforderten Konditionen dürfen auch nicht von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden (§ 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 2 GWB aF).

46

a) Die Klägerin hat - anders als die Regionalgesellschaften - im genannten Zeitraum von der Beklagten kein Einspeiseentgelt erhalten. Ihr wurde lediglich nach § 5 Abs. 3 des ANGA-Vertrags ein Rabatt von 6% auf das Entgelt für die Einräumung von Kabelweitersendungsrechten gewährt, weil sie in den Jahren 2008 bis 2012 kein Einspeiseentgelt erhielt. Nachdem das Berufungsgericht insoweit keine Feststellungen getroffen hat, ist das Vorbringen der Klägerin zugrunde zu legen, wonach dieser Rabatt nicht die Höhe des Entgelts erreicht, das sich ergäbe, wenn die Beklagte der Klägerin das gleiche Entgelt pro Zuschauerhaushalt bezahlt hätte, wie an die Regionalgesellschaften. Die Beklagte hat damit die Klägerin anders behandelt als die Regionalgesellschaften.

47

aa) Das Anliegen der Klägerin, für die von ihr erbrachte Einspeise- und Transportleistung ein Entgelt zu bekommen, ist nicht schon deshalb zurückzuweisen, weil sie von den Zuschauerhaushalten oder von dritten Betreibern der Netzebene 4 ein Entgelt für die von ihr angebotenen Kabelanschlussprodukte erhalten hat. Ein allgemeines Verbot, für eine Leistung von mehreren ein Entgelt zu fordern, kennt die Rechtsordnung nicht. Im Übrigen haben auch die Regionalgesellschaften ihre Kabelanschlussprodukte nur gegen Entgelt angeboten.

48

bb) Die Frage, ob für eine unterschiedliche Behandlung ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer umfassenden Abwägung der beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu beantworten (BGH, Urteil vom 19. März 1996 - KZR 1/95, WuW/E BGH 3058, 3063 Pay-TV-Durchleitung; Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 40/02, BGHZ 160, 67, 77 - Standard-Spundfass; Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 23 - Entega II). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine unentgeltliche Abgabe von Leistungen im geschäftlichen Verkehr die Ausnahme ist, ihre Erbringung daher in der Regel nicht erwartet werden kann. Zugleich gilt, dass das Streben nach günstigen Konditionen als solches wettbewerbskonform ist. Aus dem Umstand, dass es im Einzelfall zu unterschiedlichen Bedingungen geführt hat, kann nicht ohne Weiteres ein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 GWB hergeleitet werden. Die Norm enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingt, allen die gleichen - günstigsten - Bedingungen einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen ist es nicht verwehrt, auf unterschiedliche Marktbedingungen differenziert zu reagieren (BGHZ 160, 67, 78 f. - Standard-Spundfass, BGH WuW/E DE-R 3145 Rn. 25 - Entega II). Sind unterschiedliche Konditionen grundsätzlich zulässig, kann die sachliche Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung nicht danach beurteilt werden, ob überhaupt eine Differenzierung stattgefunden hat. Maßgebend sind insoweit vielmehr Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die nachteilige Behandlung eines Unternehmens gegenüber anderen als wettbewerbskonformer Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlichem oder unternehmerischem Handeln fremd sind. Insoweit gilt, dass nicht bereits jeder Unterschied in den Konditionen als Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung anzusehen ist, vielmehr muss dieser mehr als nur unerheblich sein, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch zu bejahen (BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 251 - Flugpreisspaltung; Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282, 295 - Stadtwerke Mainz; BGH WuW/E DE-R 3145 Rn. 32 - Entega II). Daneben ist im Auge zu behalten, dass die Unternehmen auf der Marktgegenseite nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH WuW/E 3058, 3065 - Pay-TV-Durchleitung; BGHZ 160, 67, 79 - Standard-Spundfass).

b.

Für die tatrichterliche Beurteilung hat der BGH auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen:

49

cc) Das Berufungsgericht hat bislang hierzu weder Feststellungen getroffen noch die gebotene umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Es hat lediglich ausgeführt, die Beklagte sei in der Entscheidung frei, ob sie die Signaleinspeisung bei den Kabelnetzbetreibern nachfrage und vergüte, und auch nach Abschluss der Einspeiseverträge mit den Regionalgesellschaften nicht daran gehindert gewesen, ihren Standpunkt zu überdenken und gegenüber der Klägerin eine Vergütung abzulehnen. Das Berufungsurteil enthält keine Ausführungen dazu, ob es sachliche Unterschiede gibt, die eine abweichende Behandlung der Klägerin gegenüber den Regionalgesellschaften im Hinblick auf die Vergütung der Einspeiseleistung rechtfertigen können. Das Berufungsgericht hat ferner nicht festgestellt, in welchem Maß die Klägerin - unter Berücksichtigung des im ANGA-Vertrag vorgesehenen zusätzlichen Rabatts auf die Vergütung für das Kabelweitersenderecht - finanziell gegenüber den Regionalgesellschaften benachteiligt worden ist. Dementsprechend fehlen auch Feststellungen dazu, ob und in welchem Ausmaß sich dieser Nachteil auf die Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin gegenüber der in ihrem Netzgebiet als Wettbewerberin auftretenden Regionalgesellschaft ausgewirkt hat. Insoweit wird gegebenenfalls zu berücksichtigen sein, in welchem Verhältnis das geforderte Einspeiseentgelt zu den Erträgen aus den Zahlungen der Zuschauerhaushalte steht.

c.

Weiter hielt der BGH einen Anspruch gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. für möglich:

50

b) Die bislang getroffenen Feststellungen erlauben auch nicht die Beurteilung, ob die Beklagte dadurch, dass sie der Klägerin in den Jahren 2008 bis 2012 keine Einspeisevergütung zahlte, gegen § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB aF verstoßen hat. Die Einspeisung und Übertragung ihrer Programmsignale hat der Beklagten wirtschaftliche Vorteile verschafft. Hat die Klägerin danach eine für die Beklagte wirtschaftlich werthaltige Leistung erbracht, hat sie diese grundsätzlich zu vergüten; als marktbeherrschendem Unternehmen war es ihr verwehrt, Geschäftsbedingungen zu fordern, die von denen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben hätten. Wie bereits ausgeführt, darf dabei jedoch nicht aus dem Blick geraten, dass auch die Beklagte eine wirtschaftlich wertvolle Leistung bereit stellte, indem sie der Klägerin die Programmsignale kostenlos überlassen und ihr damit die Möglichkeit zu deren kommerzieller Verwertung eröffnet hat. Die Auffassung der Klägerin, mit der von ihr für die Einräumung des Kabelweitersenderechts zu zahlenden Vergütung seien sämtliche in Betracht kommenden Ansprüche der Beklagten abgegolten, trifft nicht zu. Wenn die Klägerin geltend macht, sie könne für die Einspeisung und den Transport der Programmsignale - und damit für Handlungen, durch die sie das ihr eingeräumte Recht zur Kabelweitersendung ausübt - von der Beklagten eine Vergütung verlangen, kann es dieser grundsätzlich nicht verwehrt sein, gegenüber einer solchen Forderung auf den wirtschaftlichen Wert zu verweisen, den die Überlassung dieser Programmsignale für die Klägerin darstellt. Für die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Klägerin von der Beklagten für die Einspeisung und Übertragung des Programmsignals in den Jahren 2008 bis 2012 ein Entgelt verlangen kann, kommt es mithin maßgeblich darauf an, in welchem Verhältnis die Werte der beiderseitigen Leistungen stehen. Auch hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen.

d.

Den Vorgaben des BGH zu lit. b und c ist das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 08.03.2017 (Rz. 125 f.) nachgegangen.

Dabei hat das Oberlandesgericht Düsseldorf offengelassen, ob der Rabatt des ANGA-Vertrages genügt, um einen Ausgleich für nicht gezahltes Einspeiseentgelt darzustellen. Ob das im vorliegenden Fall allerdings in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft. Nach der Berechnung der Klägerin (vergleiche Bl. 11 der Klageschrift) belief sich der Rabatt für 2010 auf ca. 25.000 €. Legt man weiter zugrunde, dass die Berechnung des Rabatts in der Klageschrift auf die öffentlichrechtlichen Sender insgesamt bezogen ist, entfallen ausgehend von der Marktanteilsübersicht gemäß Anl. B8 auf die öffentlichrechtlichen Sender insgesamt ca. 40 % Marktanteil, davon auf die Beklagte 0,8 %. Das würde einen Betrag von etwa 500 € entsprechen.

Geht man entsprechend den vorstehenden Ausführungen davon aus, dass der Verbreitungsnutzen der Beklagten im Bereich von 1.200 € liegt, dürfte nicht davon auszugehen sein, dass der Rabatt bezogen auf die Beklagte ausreicht, ein von dieser geschuldetes Einspeiseentgelt abzudecken, wenngleich diese Beträge schon deutlich gegen eine spürbare Ungleichbehandlung sprechen.

Im Übrigen hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (a.a.O., zitiert nach Juris) ausgeführt:

126

bb. Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte sind unbeschadet der vorstehend aufgeworfenen Fragen jedenfalls deshalb nicht zuzusprechen bzw. festzustellen, weil die in den Jahren 2008 bis 2012 unterbliebene Zahlung eines Einspeiseentgeltes durch die Beklagte nicht zu einer spürbaren Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin gegenüber der in ihrem Netzgebiet als Wettbewerberin auftretenden Regionalgesellschaft geführt hat (vgl. Revisionsurteil Rzn. 48/49) und aus diesem Grund im Hinblick auf den Normzweck das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB a.F. (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 GWB) nicht verletzt ist (vgl. auch BGH, Urteil v. 24. Oktober 2011 - KZR 7/10, WuW/E DE-R 3446 Rz. 32 m.w.N. - Grossistenkündigung).

127

(1) Hinsichtlich einer durch die von ihr beanstandete Ungleichbehandlung durch die Beklagte bewirkten Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsposition hat die insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastete Klägerin keinen schlüssigen Sachvortrag gehalten. Dies geht zu ihren Lasten. Ganz offensichtlich unzulänglich in diesem Zusammenhang sind die im ersten Rechtszug von der Klägerin aufgestellten Behauptungen (vgl. Schriftsatz v. 15.1.2013, S. 5 ff.), im Jahr 2012 hätten die öffentlichrechtlichen Sendeanstalten (Landesrundfunkanstalten der A. und das Z.) zusammen an sie insgesamt etwa ... EUR an Einspeiseentgelten zahlen müssen und gegebenenfalls hätte sie unter Investition dieser Summe in die Verlegung von Hausverkabelungen bzw. in die Errichtung von Hausanbindungen neue Umsätze in einer jährlichen Höhe von bis ungefähr ... EUR generieren können. Die insoweit behaupteten Tatsachen reichen für sich genommen, wie auf der Hand liegt, nicht ansatzweise aus, um von ihnen auf eine durch die zur Debatte stehende Ungleichbehandlung bewirkte Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin zu schließen, wie sie aber bereits der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil - unzweideutig - als Voraussetzung eines kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs definiert hat.

128

(2) Darüber hinaus ist unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands nicht nur festzustellen, dass eine auf die Ungleichbehandlung der Klägerin mit den Regionalgesellschaften zurückzuführende Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsfähigkeit nicht erwiesen ist, sondern vielmehr auch, dass das Gegenteil zutrifft.

129

Dass die Wettbewerbsposition der Klägerin nicht erheblich im Sinne des Diskriminierungsverbots beeinträchtigt worden ist, wird bereits durch das Verhältnis des geforderten Einspeiseentgeltes zu den Erträgen der Klägerin aus den Zahlungen der Zuschauerhaushalte indiziert (vgl. insoweit Revisionsurteil Rz. 49 aE). Wie schon dargelegt, haben die Umsätze der Klägerin mit ihren TV-Kunden im Jahr 2010, mithin inmitten des hier interessierenden Zeitraums, ... EUR betragen. In Anbetracht des auf Zahlung von fast ... EUR gerichteten Klageantrags zu II. verlangt die Klägerin von der Beklagten bezüglich des streitbefangenen Zeitraums die Nachzahlung eines Einspeiseentgeltes in Höhe von durchschnittlich fast ... EUR pro Jahr. Dies entspricht einem Anteil von lediglich knapp 0,5 % des Jahresumsatzes der Klägerin mit ihren TV-Kunden. Schon auf erste Sicht liegt deshalb eine Verletzung des Diskriminierungsverbots äußerst fern. Nichts anderes gilt, wenn man der Forderung der Klägerin lediglich den dem Zuschauermarktanteil der Beklagten (12,73 %) entsprechenden Anteil an dem vorbezeichneten Umsatz gegenüberstellt. Die Forderung der Klägerin nimmt selbst in diesem Fall einen nur ganz geringfügigen Anteil in Höhe von rund 3,81 % an dem Umsatz ein.

130

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum ihre TV-Kundenzahlen - wie auch bereits oben aufgezeigt - kontinuierlich und außerdem ganz erheblich hat steigern können, und zwar namentlich von ... Anschlüssen im ersten Quartal des Jahres 2008 auf ... Anschlüsse im letzten Quartal des Jahres 2012 (vgl. im Einzelnen auch Schriftsatz der Klägerin v. 21.12.2012 [GA 215a ff.], S. 7 f.). Dies bedeutet eine Kundenzuwachsrate im genannten Zeitraum von 64,4 %.

131

Bei dieser Sachlage ist eine kausal auf die Ungleichbehandlung zurückzuführende Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin schlechterdings ausgeschlossen. Dies gilt lediglich umso mehr, als - wie die Beklagte durchweg unbestritten vorgetragen hat - die Klägerin bereits inmitten des hier interessierenden Zeitraums, namentlich im Jahr 2010, mit ihrem gesamten Angebotsportfolio (Telefonie, Internet und Kabelfernsehen) einen jährlichen Gesamtumsatz in Höhe von rund ... Mio. EUR hat erwirtschaften können, sie einen solchen Umsatz darüber hinaus auch nach der streitbefangenen Zeit erreicht, außerdem im Geschäftsjahr 2015 einen Gewinn vor Steuern in Höhe von ... Mio. EUR erzielt hat und schließlich im selben Jahr in der Lage gewesen ist, rund ... Mio. EUR in den Ausbau ihres Glasfasernetzes investiert zu haben, was mehr als das 430-fache dessen darstellt, was die Klägerin vorliegend hinsichtlich des streitbefangenen Zeitraums als durchschnittliche Entgeltnachzahlung pro Jahr von der Beklagten fordert.

132

Die Klägerin hat nicht andeutungsweise Gesichtspunkte aufgezeigt, die vor dem Hintergrund der vorstehend dargelegten unstreitigen Umstände gleichwohl eine Verpflichtung der Beklagten zum kartellrechtlichen Schadensersatz rechtfertigen könnten; solche sind auch im Übrigen nicht ersichtlich.

133

2. Auch unter sonstigen Gesichtspunkten besteht keine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin wegen der in der Vergangenheit unterbliebenen Zahlung eines Einspeiseentgeltes Schadensersatz zu leisten. Insbesondere ist insoweit auch kein Verstoß der Beklagten gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB a.F. (§ 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB) festzustellen. Dies folgt unmittelbar aus den oben unter A. erfolgten Ausführungen; sie beanspruchen auch hinsichtlich des hier interessierenden Zeitraums (2008-2012) uneingeschränkt Geltung. Nichts spricht dafür, dass für irgendeinen Abschnitt innerhalb dieses Zeitraums bei Saldierung der wechselseitigen Leistungen der Parteien ein wie auch immer beschaffener Nutzenüberschuss der Beklagten festzustellen ist; dahingehende Anhaltspunkte sind weder von der Klägerin aufgezeigt worden noch im Übrigen ansatzweise ersichtlich.

e.

Die konkrete Anwendung dieser Ausführungen auf diesen Fall führt zu keiner, der Klägerin günstigeren Beurteilung.

Bezogen auf die Beklagte ist evident, dass im Verhältnis zu ZDF die geschuldeten Einspeiseentgelte erheblich niedriger sind, was aus den deutlich abweichenden Marktanteilen resultiert. Während auf ZDF ca. 12,6 % Marktanteil entfällt, beträgt der Marktanteil der Beklagten lediglich 0,8 %. Daraus folgt ohne weiteres, dass die Argumentation des Oberlandesgerichts Düsseldorf bezogen auf ZDF erst recht im Falle der Beklagten gilt. Wenn die unterbliebene Zahlung von Einspeiseentgelt durch ZDF nicht geeignet war, die Wettbewerbsposition der Klägerin zu beeinträchtigen, kann für die Beklagte nichts anderes gelten.

f.

Im Übrigen - was nach vorstehenden Ausführungen aber nicht entscheidend ist - bietet die Einrede der Verjährung bezogen auf die Jahre 2009-2011 Aussicht auf Erfolg.

Verjährung für die Ansprüche aus 2009 trat regulär gemäß §§ 195, 199 BGB Ende 2012 ein. Die Klage für die Ansprüche aus 2009 ging am 28.12.12 bei Gericht ein.

Beginn der Verjährungsfrist war Ende 2009, da gemäß § 199 Abs. 1 der Anspruch in 2009 - spätestens zum Jahresende - entstanden sein dürfte und da ungeachtet der Üblichkeit von Einspeiseentgelten die grundlegende Problematik bekannt war, daher die erforderliche Kenntnis der Klägerin von den anspruchsbegründenden Umständen vorgelegen hat. Regulärer Verjährungsablauf war dann der 31.12.2012. Die spätere Zustellung erfolgte "demnächst" und wirkte gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der Einreichung zurück.

Die Hemmung endet gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach Beendigung des Verfahrens oder bei Stillstand nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien oder des Gerichts. Die Anordnung des Ruhens gemäß § 251 ZPO wird anders als eine Aussetzung wie ein Stillstand angesehen (Palandt/Ellenberger, BGB, § 204, Rdnr. 48). Einen Verzicht auf die Verjährungseinrede hat die Beklagte nicht erklärt. Mit Schriftsatz vom 23.12.2013 wurde das Verfahren rechtzeitig wieder aufgenommen und um die verjährungsbedrohten (31.12. 2013) Ansprüche für 2010 erweitert.

Mit Beschluss vom 10.7.2014 wurde erneut das Ruhen angeordnet, eine erneute Wiederaufnahme erfolgte wiederum rechtzeitig mit Schriftsatz vom 17.12.2014. Soweit die Beklagte auf die vorangehende Anfrage der Klägerin vom 6.6.2014 abstellen will, ob das Verfahren ruhend gestellt wird, ist dem nicht zu folgen. Stellt man auf den Schriftsatz der Klägerin ab, wäre die 6-Monatsfrist allerdings schon vor der Wiederaufnahme verstrichen und Verjährung eingetreten. BGH ZfBR 2008, 787 hat die Frage nicht entschieden, neigt aber wohl der Auffassung zu, es komme auf die Zustellung des gerichtlichen Beschlusses an (so auch Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, § 204, Rdnr. 124).

Das erscheint aus Gründen der Rechtsklarheit vorzugswürdig.

Auf ein vorgelagertes Nichtbetreiben kann sich die Beklagte schon deshalb nicht berufen, da ihre Zustimmung erst am 8.7.2014 erteilt wurde.

Mit Schriftsatz 17.12.2014 erfolgte sodann - wiederum rechtzeitig (Verjährung 31.12.2014) auch für die Verjährungshemmung - die Erweiterung auf die Ansprüche 2011.

Soweit sich die Beklagte auf ein Nichtbetreiben zwischen Frühjahr 2015 und der Terminsanberaumung im Juli 2016 beruft, dürfte für die Ansprüche von 2009-2011 Verjährung eingetreten sein, worauf es aus den vorstehenden Gründen zu Ziffern 1-4 allerdings nicht entscheidend ankommt.

Mit Verfügung vom 27.1.2015 wurden die Parteien angefragt, ob noch die Revisionsentscheidung des BGH abgewartet werden sollten. Das konnte, worauf die Klägerin abstellt, in der Tat auf den vorangegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 26.01.2015 und die dort genannte Revisionsverhandlung am 03.03.2015 in den Verfahren OLG München und OLG Stuttgart bezogen werden. Dem Vorgehen stimmten die Parteien Anfang Februar 2015 zu. Im Mai 2015 fand noch eine Sachstandsanfrage in dem Parallelverfahren 88 O 81/11 statt, deren Beantwortung den Parteien zur Kenntnis gebracht wurde. Aus dem Aktenzeichen war ersichtlich, dass das Parallelverfahren (BGH KZR 30/14) gemeint ist. Daher war den Parteien deutlich, dass das weitere Zuwarten bezogen auf das Parallelverfahren erfolgte. Dies ergibt sich auch daraus, dass der Anlass aus Sicht der Klägerin, die mündliche Verhandlung vor dem BGH im März 2015, längst verstrichen war. Weitere verjährungshemmende Maßnahmen durch die Klägerin erfolgten nicht.

Mit Verfügung vom 7.7.2016 ist Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden.

Damit lag zwischen Februar 2015 und Juli 2016 ein mehr als sechsmonatiger Zeitraum, in dem nichts geschehen war, was eine erneute Hemmung bewirkt hätte.

Auf ein konkludentes Stillhalteabkommen, das gemäß § 205 BGB eine Hemmung bewirkt, kann sich die Klägerin nicht berufen.

Hierzu BGH NJW-RR 2011, 208-210:

Ein verjährungshemmendes (§§ 202 Abs. 1, 205 BGB a.F.) Stillhalteabkommen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung berechtigt sein soll, vorübergehend die Leistung zu verweigern, und der Gläubiger sich umgekehrt der Möglichkeit begeben hat, seine Ansprüche jederzeit weiterzuverfolgen (BGH, Urt. v. 14. November 1991 - IX ZR 31/91, NJW 1992, 836; v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1323; v. 23. April 1998 - III ZR 7/97, NJW 1998, 2274, 2277; v. 16. Dezember 1998 - VIII ZR 197/97, NJW 1999, 1022, 1023; v. 27. Januar 1999 - XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101, 1103; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 134/09, WM 2000, 1812, 1813.). Eine solche Vereinbarung kann auch "stillschweigend" durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (BGH, Urt. v. 9. September 1999 - IX ZR 334/97, WM 1999, 2358, 2359; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 134/09, aaO; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1414). Hierfür muss aber ein äußeres Verhalten festgestellt werden, welches als Ausdruck einer solchen einvernehmlichen Entschließung ausgelegt werden kann (BGH, Urt. v. 14. November 1991 - IX ZR 31/91, aaO; v. 6. Juli 2000 - IX ZR 134/09, aaO; Mennemeyer in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 8. Aufl. Rn. 1335).

BGH NJW 1998, 2274 führt zu der Konstellation aus:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht die Verantwortung für das Betreiben des Prozesses mit der Wirkung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB vom Gericht auf den Kläger über, wenn das Gericht auf dessen Bitte oder mit dessen ausdrücklichem Einverständnis von einer Terminsbestimmung auf unbestimmte Zeit absieht, und zwar auch dann, wenn dies geschieht, um den Ausgang eines anderen, von den Parteien als Musterverfahren angesehenen Prozesses abzuwarten (BGH - NJW 1983, 2496, 2497). In dem zitierten Urteil wird ausgeführt: Ob es unter den gegebenen Umständen sinnvoll und prozeßwirtschaftlich vernünftig gewesen sei, den Ausgang des Musterverfahrens abzuwarten, sei ohne Belang; denn dadurch allein werde die Vorschrift des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB noch nicht unanwendbar. Zwar sei Zweck dieser Bestimmung, eine Umgehung der Verjährungsvorschriften zu verhindern. Die Verjährung könne durch Rechtsgeschäfte weder ausgeschlossen noch erschwert werden (§ 225 BGB); dieser Erfolg solle auch nicht auf dem Umweg erreicht werden, daß ein Prozeß begonnen, dann aber nicht mehr betrieben werde. Nicht aber sei als Voraussetzung der Beendigung der Verjährungsunterbrechung in das Gesetz aufgenommen worden, daß die Parteien den Verfahrensstillstand subjektiv in Umgehungsabsicht herbeigeführt haben müßten. Abgesehen davon, daß wegen der einschneidenden Wirkungen des § 211 Abs. 2 BGB sich die Beurteilung der Voraussetzungen dieser Vorschrift nach objektiven Kriterien - nämlich dem Verfahrensstillstand im Verantwortungsbereich der Parteien - empfehle, weil das Motiv der Parteien für ihre Verfahrensweise oft schwer feststellbar sein werde, könne auch ein bewußtes, aber von keiner besonderen Umgehungsabsicht getragenes Nichtbetreiben des Verfahrens zu der von dem Gesetzgeber mißbilligten Folge führen, daß sich die in den Prozeß gezogenen Ansprüche "verewigen" (Hinweis auf Mot. I, 332). Diesem Urteil des VIII. Zivilsenats tritt der erkennende Senat trotz der Kritik von Brommann (AnwBl. 1985, 5) bei. Der Kritik ist entgegenzuhalten, daß die gesetzliche Regelung insoweit eindeutig ist und daß die Prozeßparteien, falls sie beide daran interessiert sind, den Ausgang eines Musterprozesses abzuwarten, dem durch ein - hinreichend ausformuliertes - materielles Stillhalteabkommen (dazu unten 4 a) Rechnung tragen können. Der vorstehenden Rechtsprechung steht auch nicht entgegen, daß in mehreren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ausgesprochen worden ist, § 211 Abs. 2 BGB sei nur anwendbar, wenn die Parteien "ohne triftigen Grund" untätig bleiben (vgl. Urteile vom 7. Dezember 1978 - VII ZR 278/77 - NJW 1979, 810, 811, vom 1. Juli 1986 - VI ZR 120/85 - NJW 1987, 371, 372 und vom 24. September 1987 - VII ZR 187/86 - NJW 1988, 128, 129). Diese Entscheidungen betreffen Sachverhalte, die - insbesondere auch unter dem für § 211 Abs. 2 BGB maßgeblichen Gesichtspunkt, ob der Verfahrensstillstand im Verantwortungsbereich der Parteien oder dem des Gerichts liegt - anders gelagert waren: In dem dem Urteil vom 7. Dezember 1978 (aaO) zugrundeliegenden Fall warteten die Parteien den Ausgang des Rechtsmittelverfahrens gegen ein Teilurteil in demselben Prozeß ab, nachdem das Gericht Bedenken gegen die von der dortigen Klägerin beantragte Fortführung des Prozesses im Hinblick auf eine Vorgreiflichkeit der im Rechtsmittelverfahren zu treffenden Entscheidung für den noch nicht entschiedenen Verfahrensteil zum Ausdruck gebracht hatte. Das Urteil vom 1. Juli 1986 (aaO) behandelt einen Fall, in dem durch die Begründung eines landgerichtlichen Urteils für die dortige Klägerin ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden war, nach dem sie ihr Vorgehen - ein zeitweiliges Nichtbetreiben des Prozesses - ausrichten durfte. Das Urteil vom 24. September 1987 (aaO) betrifft das Untätigbleiben einer Partei, nachdem das Gericht einen Parteiwechsel auf der Klägerseite angeregt hatte. Demgemäß hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in BGHZ 106, 295, 299 mit Recht ausgesprochen, jene Einschränkung dürfe nicht dahin mißverstanden werden, daß stets auf die Motive der Parteien oder gar auf eine Umgehungsabsicht abzuheben wäre; vielmehr sei im Interesse der Rechtssicherheit für den Beginn des Laufs der neuen Verjährung auf die nach außen erkennbar werdenden Umstände des Prozeßstillstandes anzuknüpfen.

Nach diesen Maßstäben endete nach sechs Monaten die Hemmung der Verjährung und die Ansprüche verjährten.

Es fehlt an einem förmlichen Stillhalteabkommen, um einen Eintritt der Verjährung sicher entgegenzutreten. Dass sich die Klägerin nicht auf ein konkludentes Stillhalteabkommen verlassen durfte, ist ihrem Schriftsatz vom 18.7.2013 zu entnehmen. Vor Anordnung des ersten Ruhens hat die Klägerin die Problematik unter Hinweis auf eine Parallelentscheidung des BGH (NJW 1983, 2496) ausdrücklich angesprochen. Zugleich hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Beklagte nicht zum Verzicht auf die Verjährungseinrede bereit ist und sie deshalb nur dem Ruhen mit dem Recht der jederzeitigen Wiederaufnahme zustimmt. Dementsprechend hat die Klägerin 2013 und 2014 vor Ablauf der 6-Monatsfrist das Verfahren wieder aufgerufen.

Zwar ist der Klägerin darin zu folgen, dass das Zuwarten auf eine gerichtliche Anregung zurückgegangen ist. Soweit die Klägerin diese Anregung bezogen auf die Parallelverfahren verstanden hat, wäre es aus ihrer Sicht erst recht geboten gewesen, nach dem Verhandlungstermin des BGH in den Parallelverfahren das Verfahren wieder aufzurufen. Aber auch dann, wenn die Klägerin das Zuwarten bezogen auf das Parallelverfahren BGH KZR 30/14 entsprechend der Übersendung der Sachstandsmitteilung verstanden hat, liegt die Konstellation, die in der Entscheidung BGH NJW 1998, 2274 geschildert worden ist, nicht vor. Das Zuwarten wurde aus prozessökonomischen Gründen angeregt, wobei anfangs noch offen war, wann mit einer Entscheidung des BGH zu rechnen war. Förmliche Bedenken im Sinne einer Vorgreiflichkeit des Parallelverfahrens bestanden allerdings nicht, davon sind auch die Parteien nicht ausgegangen.

Entsprechend den Ausführungen in der Entscheidung BGH NJW 1998, 2274 fehlt es in diesem Fall auch an einem triftigen Grund für das Zuwarten.

Die Klägerin hätte vorsorglich, entsprechend ihrem Vorgehen in den Vorjahren, das Verfahren vor Ablauf der sechsmonatigen Frist wieder aufrufen müssen.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert: 208.649,86 € (keine Reduzierung nach Klagerücknahme, da keine Zustimmung der Beklagten erteilt wurde)