OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2015 - 7 UF 224/14

Fundstelle

openJur 2019, 20374

Rkr:

Verfahrensgang

vorher: Az. 4 F 77/10

Tenor

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 58.224,59 € festgesetzt (Rückstand 01-06/2010: 1.452,31 € + 4 x 2.169,31 € =10.129,55 €; laufend 12 x 4.007,92 € = 48.095,04 €; gesamt 58.224,59 €.

II.

Zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung werden die Beteiligten darauf hingewiesen, dass die Beschwerde der Antragstellerin einen vorläufigen Erfolg haben wird. Sie führt zu einer antragsgemäßen Verpflichtung des Antragsgegners Auskunft über sein Einkommen zu erteilen und im Übrigen aufgrund des Antrages des Antragstellervertreters zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht Ratingen.

III.

Zur kostengünstigen Erledigung des Verfahrens wird angeregt, dass der Antragsgegner der Antragstellerin abschließend restlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 78.000 € zahlt.

Gründe

1. Teil

Die Beschwerde hat, soweit sie sich gegen die Abweisung der Auskunftsstufe des Stufenantrages richtet, uneingeschränkt Erfolg. Im Übrigen hat sie einen vorläufigen Erfolg und führt hinsichtlich der Abweisung (auch) der weiteren Anträge des in zweiter Instanz ausdrücklich gestellten Stufenantrages zu einer Aufhebung der Entscheidung und der Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. Ein entsprechender Antrag der Antragstellerseite liegt vor.

Die Beschwerde gegen die Abweisung der ersten Stufe des Stufenantrages hat uneingeschränkt Erfolg. Sie führt zu einer Verpflichtung des Antragsgegners zur Auskunft über seine Einkommensverhältnisse im beantragten Umfang.

Der in erster Instanz gestellte Stufenantrag ist zulässig.

1.)

Der Übergang von der ursprünglich erhobenen Zahlungsklage zur Stufenklage ist prozessual als nachträgliche objektive Klagehäufung zulässig, §§ 260, 263 ZPO.

Es ist anerkannt, dass von einer regulären Leistungsklage mittels Klageänderung (§§ 263?f.) zur Stufenklage selbst im Beschwerdeverfahren übergegangen werden kann (vgl. OLG München FamRZ 1995, 678?f.; OLG Stuttgart MDR 1999, 1342; Musielak, ZPO, 11. Aufl., § 254 Rn. 3),

Die darin liegende Klageänderung ist sachdienlich. Denn der Unterhaltsanspruch hängt der Höhe nach von den jeweiligen Einkünften des Unterhaltspflichtigen in den einzelnen Unterhaltsjahren ab, so dass diese festzustellen sind. Der Auskunftsantrag wurde hier vor allem durch die überlange Verfahrensdauer, durch die sich der Trennungsunterhaltsanspruch zeitlich über annähernd 5 Jahre von 2010 bis September 2014 erstreckt, notwendig. Da weder der Antragsgegner von sich aus Auskunft erteilt hat, noch das Amtsgericht im Rahmen der Verfahrensförderungspflicht es für nötig erachtete, den Antragsgegner insoweit durch eine Anordnung nach § 235 FamFG zu einer Auskunft zu bewegen - was sicher mehr als nahe lag - blieb der Antragstellerin nichts anderes übrig, als über den Auskunftsantrag Klarheit über die Einkünfte des Antragsgegners zu gewinnen.

2.)

Die Frage, ob die Antragstellerin wegen § 1613 BGB gehindert ist, höhere Unterhaltsbeträge geltend zu machen, betrifft nicht die Frage der Zulässigkeit des Stufenantrages, sondern materielles Recht. Insbesondere kann deshalb nicht das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Denn die Auskunftsklage dient auch der Absicherung/Begründung der im Rahmen des § 1613 noch zu fordernden Beträge. Überdies war die Antragstellerin nach dem Auskunftsbegehren im Februar 2014 nicht gehindert, für die Zeit danach höhere Unterhaltsansprüche geltend zu machen.

3.)

Die Zurückweisung des Antrags als verspätet, § 115 Satz 1 FamFG, kommt nicht in Betracht. In zweiter Instanz ist der Antrag bereits deshalb nicht verspätet gestellt, weil er schon in erster Instanz gestellt worden war. Es handelt sich nicht um ein neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel.

Es handelt sich auch nicht um ein verspätet vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das schon das Amtsgericht wegen Verspätung zurückgewiesen hätte und das deshalb auch in zweiter Instanz als verspätet nicht zu berücksichtigen wäre. Denn das Amtsgericht hat den Antrag nicht als verspätet, sondern aus materiellen Gründen, nämlich als rechtsmissbräuchlich und damit letztlich wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben zurückgewiesen. Dies ergibt sich nicht nur aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung (GA VII, 1399), sondern auch aus dem Tenor. Der Antrag wurde zurückgewiesen, nicht aber als unzulässig verworfen.

II.

Der Auskunftsanspruch ist auch begründet.

1.)

Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner, ihren früheren Ehemann, einen Auskunfts- und Beleganspruch aus §§ 1361 Abs. 4 S. 2, 1605 Abs. 1 S. 1 und 2, 3 BGB, 260, 261 ZPO, der sich auf die Einkommensverhältnisse ab September 2012 bis Dezember 2014 erstreckt. Aufgrund des Antrags, § 308 ZPO, kommt eine Verpflichtung allerdings nur bis Dezember 2013 in Betracht.

Auch ein Anspruch für das Unterhaltsjahr 2014 besteht. Dies wäre zwar nicht der Fall, wenn für die Berechnung der Trennungsunterhaltsansprüche des Jahres 2014 das Einkommen des Vorjahres 2013 maßgeblich wäre, wovon das Amtsgericht ausgeht (GA VII, 1399, 1. Zeile). Dies ist allerdings schlicht falsch. Unterhaltsansprüche bemessen sich nach den laufenden Einkünften des Unterhaltsjahres. Lediglich für die Zukunft ist im Rahmen einer Prognose an Einkünfte des Vorjahres anzuknüpfen, sofern keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Berechnung der Einkünfte des laufenden Unterhaltsjahres zur Verfügung stehen BGH FamRZ 2007, 1532, bei juris Rn. 23; BGH FamRZ 2005, 101, 102 f.). Ergeben sich indes aus den bereits vorliegenden Gehaltsmitteilungen eines laufenden Jahres gestiegene Einkünfte, sind auch diese in die Gehaltsberechnung einzubeziehen.

Dem Auskunftsanspruch steht auch nicht entgegen, dass die Einkünfte des Antragsgegners möglicherweise auf einem sog. Karrieresprung beruhen.

Grundsätzlich sind die tatsächlich erzielten Einkünfte ausschlaggebend für den Unterhalt. Ob ein Karrieresprung vorliegt - was der Antragsgegner, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen hat -, kann im Übrigen nur anhand der danach erzielten Einkünfte beurteilt werden.

Ebenso wenig kommt es für das Bestehen des Auskunftsanspruches darauf an, ob Quotenunterhalt oder konkret berechneter Unterhalt gefordert werden kann.

Zwar müssen Einkünfte nicht offenbart werden, wenn sich die Höhe des Unterhaltsanspruchs dadurch nicht mehr ändern kann. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Das Maß des nachehelichen Unterhalts richtet sich gemäß § 1578 Abs. 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen, die insbesondere von den Einkommens- und Vermögensverhältnissen bestimmt werden. Der Lebensbedarf des unterhaltsberechtigten Ehegatten kann danach nicht in einer absoluten Größe bemessen werden, sondern es hängt entscheidend von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Ehegatten ab, welcher Lebensstandard angemessen ist. Auch eine absolute Höchstgrenze des Lebensbedarfs lässt sich nicht ziehen (BGH FamRZ 1982, 151). Bei höheren Einkünften ist es allerdings regelmäßig nicht angemessen, sie in vollem Umfang zur Deckung des laufenden Unterhaltsbedarfs zu verwenden; sie sind zum Teil auch zur Vermögensbildung bestimmt. Solche der Vermögensbildung vorbehaltene Einkommensteile dienen dann nicht mehr der Befriedigung laufender Lebensbedürfnisse und sind damit grundsätzlich der Unterhaltsbemessung entzogen (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532, Rz. 26).

Jedoch erhöht sich auch in solchen Fällen der Betrag, der für den laufenden Unterhalt angemessen erscheint, mit der Erhöhung der Gesamteinkünfte. Es reicht deshalb auch nicht aus, wenn der Unterhaltspflichtige anbietet, dem Unterhaltsberechtigten entsprechend den bisherigen Verhältnissen weiter Unterhalt zu zahlen, da nur über eine Betrachtung der konkreten Einkommensverhältnisse überprüft werden kann, ob eine nach den Verhältnissen angemessene Vermögensbildung betrieben wurde oder insoweit nach einem objektiven Maßstab Korrekturen angezeigt sind. Nur wenn die Leistungsfähigkeit unstreitig ist, weil der Unterhaltsverpflichtete sich für uneingeschränkt leistungsfähig erklärt und der Unterhalt deshalb jedenfalls konkret ohne Berücksichtigung der tatsächlich erfolgenden Vermögensbildung zu bemessen ist, entfällt der Anspruch auf Auskunft (BGH FamRZ 1981, 151; Wendl/ Dose, Unterhaltsrecht, § 1 Rn. 662; Senat, Beschluss in der Sache II - 7 UF 259/09 betr. Auskunft, erledigt im Termin durch Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten, der Mandant sei uneingeschränkt leistungsfähig) und kann das tatsächliche Einkommen unaufgeklärt bleiben.

Der Auskunftsanspruch ist auch nicht bereits für einzelne Jahre vollständig erfüllt. Selbst die Einkünfte des Jahres 2010 sind lediglich bis August 2010 durch die vorgelegten Gehaltsmitteilungen transparent und können dann nur hochgerechnet werden. Einzubeziehen und deshalb vorzulegen sind auch die maßgeblichen in den Unterhaltsjahren ergangenen Steuerbescheide. Lediglich der Steuerbescheid für 2008, der in 2010 erging, ist zu den Akten gelangt.

2.)

Der Auskunftsanspruch unterliegt auch nicht aus sonstigen Gründen bereits jetzt der Abweisung

Zwar ist es zulässig, sämtliche Anträge eines Stufenantrages abzuweisen, wenn sich ergibt, dass ein Zahlungsanspruch des Antragstellers nicht besteht. Dann kann auch die Auskunftsstufe abgewiesen werden, weil sich in dieser Situation die Erteilung der Auskunft als bloße Förmelei ohne Sinn und Zweck darstellt, § 242 BGB.

Eine solche Konstellation liegt hier aber nicht vor.

Auch das Amtsgericht ist nicht davon ausgegangen, dass schon dem Grunde nach kein Zahlungsanspruch besteht und hat deshalb den Auskunftsanspruch abgewiesen, sondern hat den Unterhaltsanspruch auf der Grundlage der vorhandenen Zahlen errechnet und angenommen, dass der jeweilige Anspruch der Antragstellerin durch die Zahlungen des Antragsgegners erfüllt wurde, §§ 362, 366 BGB.

Die geltend gemachte Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB wegen des Zusammenlebens mit einem neuen Partner rechtfertigt den Schluss darauf, es bestehe kein Unterhaltsanspruch, keinesfalls. Abgesehen davon, dass Verwirkung nicht eingetreten ist - worauf noch eingegangen wird - wäre eine vollständige Verwirkung nur dann denkbar, wenn sich nach einer umfassenden Interessenabwägung, in die auch die Einkommensverhältnisse des Antragsgegners einzubeziehen wären, der fortdauernde Unterhalt als grob unbillig erwiese. Ohne Aufklärung der Einkommensverhältnisse geht es nicht, zumal der Antragsgegner für den Eintritt der Verwirkung selbst die Darlegungs- und Beweislast trägt.

Hinsichtlich der weiteren Stufen des Stufenantrages hat die Beschwerde der Antragstellerin einen vorläufigen Erfolg und führt zu einer Aufhebung der Entscheidung insoweit und der Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht.

Die Entscheidung unterliegt hinsichtlich der Abweisung der weiteren mit dem Stufenantrag verfolgten Ansprüche nach §§ 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG der Aufhebung und Zurückverweisung.

Das Amtsgericht hat verfahrensfehlerhaft auch über die in der 2. und 3. Stufe geltend gemachten Anträge entschieden, obwohl diese Anträge nicht zur Entscheidung reif und diese Anträge in der mündlichen Verhandlung vom 16.07.2014 nicht gestellt waren. Die Antragstellerin hat an dem Stufenantrag festgehalten und ihn - wie auch in zweiter Instanz - ausdrücklich gestellt. Dass daneben auch der frühere Zahlungsantrag ins Protokoll aufgenommen wurde, ist unschädlich. Selbstredend wollte die Antragstellerin keine Bescheidung der Zahlungsanträge vor der Bescheidung des Auskunftsantrages. Die ursprünglichen Anträge waren durch den zunächst wieder unbestimmten Antrag ersetzt.

Grundsätzlich ist im Verfahren des Stufenantrages nach §§ 254 ZPO, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG aufgrund der prozessualen Selbstständigkeit der Einzelansprüche über jeden der Ansprüche in der vorgegebenen Reihenfolge nach gesonderter Verhandlung durch Teil- bzw. Schlussbeschluss zu entscheiden. Im Falle eines Stufenverfahrens darf das Gericht zunächst nur über den Auskunftsanspruch verhandeln und durch Teilbeschluss hierüber entscheiden; eine Entscheidung über den auf der letzten Stufe des Verfahrens verfolgten Zahlungsanspruch ist grundsätzlich nicht zulässig. Eine einheitliche Entscheidung über die mehreren in einem Stufenverfahren verbundenen Anträge kommt nur dann in Betracht, wenn schon die Prüfung des Auskunftsanspruchs ergibt, dass dem Hauptanspruch die materiellrechtliche Grundlage fehlt (vgl. BGH MDR 2010, 944 ff., Rz. 24). Das ist hier - wie erwähnt - nicht der Fall und war vom Amtsgericht auch nicht beabsichtigt. Der Auskunftsantrag wurde wegeneines vom Amtsgericht gesehenen Rechtsmissbrauchs zurückgewiesen und dann der Zahlungsantrag beschieden.

Mit dieser - offenbar durch das Ziel der beschleunigten Verfahrenserledigung veranlassten - Begründung hat das Amtsgericht die Struktur des Stufenverfahrens grundlegend verkannt. Richtigerweise hätte es - nach seiner Rechtsauffassung - die Auskunftsklage durch Teilbeschluss abweisen, dann dessen formelle Rechtskraft sowie einen Antrag der Antragstellerin oder des Antragsgegners auf Fortsetzung des Verfahrens abwarten müssen (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 254 ZPO, Rn. 11).

Dies führt insoweit hinsichtlich der Anträge auf Abgabe einer Versicherung an Eides statt und auf Zahlung des sich aus der Auskunft ergebenden Unterhalts zur Aufhebung des Beschlusses.

Der Senat macht insoweit von der Möglichkeit Gebrauch, auf Antrag der Antragstellerin das Verfahren wegen dieser Anträge an das Amtsgericht zurückzuverweisen.

Die Zurückverweisungsmöglichkeit ergibt sich aus der auch für die vorliegende Fallgestaltung gebotenen entsprechenden Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO (vgl. BGH FamRZ 1988, 156, bei juris Rz. 20; BGH NJW 1985, 862; BGH NJW 1979, 925 unter 1 b) aa); BGH NJW 1991, 1893ff., bei juris Rz. 19; Zöller/Heßler, aaO, § 538 ZPO, Rn. 48; Zöller/Greger, aaO, § 254 ZPO, Rn. 13).

Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO kann eine Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen werden, wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder der Antrag abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist.

In ständiger Rechtsprechung geht der Bundesgerichtshofs von einer entsprechenden Anwendung der Norm aus, wenn der dem Ausnahmetatbestand vergleichbare Fall gegeben ist, dass das erstinstanzliche Gericht einen Stufenantrag insgesamt abgewiesen hat, das Beschwerdegericht hingegen dem Auskunftsanspruch stattgibt (vgl. BGH NJW 1979, 925, unter 1 b) aa); BGH FamRZ 1988, 156, bei juris Rz. 20; BGH NJW 2006, 2626; NJW 2009, 432; WM 1985, 303; WM 1995, 1774, m.w.N.; Zöller-Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 538 Rdnr. 48).

Ob sich wegen des aufgezeigten erheblichen Verfahrensfehlers des Amtsgerichts die Zurückverweisungsmöglichkeit auch aus § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ergäbe, ist deshalb ebenso wenig relevant wie die weiteren Verfahrensfehler des Amtsgerichts, das ausweislich des insoweit maßgeblichen Protokolls die Antragstellerin auch nicht über den beabsichtigten verfahrensrechtlichen Umgang mit dem Stufenantrag aufgeklärt, damit eine Überraschungsentscheidung getroffen und zugleich gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 GG verstoßen hat.

Der Senat stellt überdies erneut fest, dass auch die Würdigung der eingeholten Sachverständigengutachten dem Amtsgericht - zum wiederholten Male - verfahrensfehlerhaft gerät. Es ist untunlich, sich einem Sachverständigengutachten mangels eigener Sachkunde anzuschließen. Die gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens ist aufgrund der fehlenden Sachkunde des Gerichts erforderlich. Dies enthebt den Richter aber gerade nicht von der in seiner Verantwortung liegenden Überprüfung des Gutachtens insbesondere darauf, ob das Ergebnis des Gutachters in sich schlüssig und frei von Widersprüchen ist sowie insgesamt auf nachvollziehbaren Erwägungen beruht. Denkt man demgegenüber den Ansatz des Amtsgerichts zu Ende, könnte auch ein völlig unbrauchbares Gutachten zur Grundlage der zu treffenden Entscheidung werden, weil eine Überprüfung mangels Sachkunde unterbleiben kann.

Schließt sich der Richter dem Gutachten also mangels eigener Sachkunde schlicht an, liegt darin ein verfahrensfehlerhaftes Handeln, eine Verweigerung der im Rahmen der eingeholten Beweise erforderlichen eigenen Beweiswürdigung, was unter Beachtung der weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im Einzelfall durchaus auch für sich betrachtet eine Aufhebung und Zurückverweisung zu rechtfertigen vermag.

Bei der Ausübung des ihm nach § 538 ZPO zustehenden Ermessens war sich der Senat bewusst, dass das Beschwerdegericht grundsätzlich selbst in der Sache zu entscheiden hat und eine Zurückverweisung nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Ebenso hat der Senat bedacht, dass die Zurückverweisung des Rechtsstreits für die Beteiligten mit einer Verteuerung und Verzögerung verbunden ist. Auch unter Berücksichtigung dieser Aspekte erschien eine Zurückverweisung hingegen angezeigt, um überhaupt erst die Grundlage für eine Entscheidung über den Zahlungsantrag zu ermöglichen und den Beteiligten nicht eine Tatsacheninstanz zu nehmen. Dies gilt umso mehr, als sich die Entscheidung des Amtsgerichts auch in der Sache als gänzlich unbrauchbar erweist, worauf folgend unter C eingegangen wird.

Die Entscheidung des Amtsgerichts krankt daran, dass aufgrund zum Teil unhaltbarer Rechtsauffassungen und ebenfalls zum Teil unhaltbarer Bewertungen des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts in der angefochtenen Entscheidung

- das Einkommen des Antragsgegners deutlich zu niedrig angesetzt wurde

- zugleich das Einkommen der Antragstellerin deutlich zu hoch angesetzt wurde

- und dadurch das Ergebnis der Unterhaltsberechnung - mit dem zusätzlichen Fehler behaftet, der Antragstellerin contra legem Altersvorsorgeunterhalt zu verweigern - zwangsläufig so deutlich verzerrt wurde, dass sich im Ergebnis die Unterhaltsansprüche durch die Zahlungen des Antragsgegners im Unterhaltszeitraum als im Wesentlichen erfüllt darstellten.

Bei der erneuten Entscheidung in der Sache wird das Amtsgericht deshalb zwingend folgende Hinweise des Senats zu beachten haben:

Einkommensermittlung

1.) Nach Möglichkeit kein Abstellen auf vergangene Zeiträume

Wie bereits ausgeführt, sind nach der ständigen und eigentlich unmissverständlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Berechnung des Unterhaltsanspruches für abgeschlossene Zeiträume die in diesen Zeiträumen erzielten Einkünfte der Beteiligten maßgeblich. Zwingend ist nicht an die Vorjahreseinkünfte anzuknüpfen, wovon das Amtsgericht aber fälschlich ausgeht.

Etwas anderes gilt nur dann, wenn für in der Zukunft liegende oder noch nicht abgeschlossene Zeiträume zur Berechnung des Unterhalts nur auf eine Prognose hinsichtlich der zukünftigen Einkünfte abgestellt werden kann. Insoweit sind dann die bis zur mündlichen Verhandlung maßgeblichen Einkünfte in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen.

2.) Wandelbarer Bedarf

Für die Bemessung des Bedarfs ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beim Trennungsunterhalt grundsätzlich auf die Einkommensverhältnisse (bis) zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung abzustellen (vgl. BGH FamRZ 2012, 281, bei Juris, Leitsatz sowie Rn. 16 f.). Danach werden die ehelichen Lebensverhältnisse im Sinne des § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB durch die Umstände bestimmt, die bis zur Rechtskraft der Ehescheidung eintreten (vgl. BGH ebd.). Daraus folgt, dass sich nach der Trennung der eheliche Bedarf erhöhen kann.

3.) Karrieresprung

Ausnahmsweise ist nicht auf die tatsächlichen Einkünfte abzustellen, wenn die Einkünfte des Antragsgegner auf einem sog. unerwarteten Karrieresprung beruhen.

Einkommenssteigerungen prägen die ehelichen Lebensverhältnisse, wenn es sich um eine normale Einkommensentwicklung handelt. Sehr ungewöhnliche Einkommensentwicklungen nach der Trennung können eine andere Betrachtung rechtfertigen. Ein sog. Karrieresprung ist bei einer außergewöhnlichen, nicht in der Ehe angelegten Entwicklung mit erheblichen Abweichungen des Einkommens anzunehmen (vgl. Senat, FamRZ 2007, 376, bei juris Rn 31). Dies ist hier von dem Beschwerdegegner, zu dessen Darlegungs- und Beweislast ein Karrieresprung steht, bislang nicht hinreichend dargetan.

Vorliegend kann nicht entscheidend auf den direkten Vergleich zwischen den Einkünften des Jahres 2005 und den Einkünften ab November 2013 in seiner neuen Tätigkeit für A abgestellt werden, worauf der Antragsgegner abheben will (Schriftsatz vom 28.04.2014, GA V, 1115 unter Hinweis auf Schriftsatz vom 28.04.2014 in der Sache UE II, 419). Vielmehr ist zunächst zu beurteilen, ob mit dem Aufrücken in der Geschäftsleitung der B KG ein Karrieresprung verbunden war, worauf sich allerdings nicht einmal der Antragsgegner beruft. Das Einkommen aus dieser Tätigkeit bis einschließlich Oktober 2013 ist dann für den Vergleich mit seinen ab November 2013 aus der Tätigkeit für A erzielten Einkünften heranzuziehen. Beurteilt werden kann dies indes nicht gleichsam aus der hohlen Hand, sondern erst dann, wenn die Einkommensverhältnisse und auch die Unterschiede hinsichtlich der Stellung des Antragsgegners bekannt sind. Mutmaßungen verbieten sich.

4.)

Ermittlung des Bruttoeinkommens

Sodann ist unter Beachtung der zu Ziff. 1.) und 2.) dargestellten Grundsätze das Bruttoeinkommen der Beteiligten zu ermitteln.

Für die Einkommensberechnung sind die Nettoeinkünfte des Antragsgegners vollständig zu erfassen und um die Belastungen zu bereinigen, hier die Krankenversicherung, die Direktversicherung und vor allem den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 8 der jeweiligen Altersstufe der DT, weil die Antragstellerin Kindesunterhalt nur in dieser Höhe verlangt, der Antragsgegner die Beträge gezahlt hat und rückwirkend kein höherer Unterhalt geltend gemacht werden kann, § 1613 BGB. Insoweit geht die Beschwerdebegründung der Antragstellerin fehl. Sie will nunmehr Kindesunterhalt nach der 10. Einkommensgruppe berücksichtigt sehen. Bei der konkreten Unterhaltsberechnung, die sie in der Beschwerde vornimmt, zöge sie daraus im Rahmen der Rückstandsberechnung Vorteile, indem die von dem Antragsgegner gezahlten Unterhaltsbeträge vorrangig auf dann höheren Kindesunterhalt entfielen und deshalb der noch offenstehende Trennungsunterhalt sich erhöhte.

Für die Zukunft sei angemerkt, dass auch bei für den Antragsgegner günstigster Betrachtungsweise nicht erkennbar wird, wieso Kindesunterhalt nicht nach der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle gezahlt werden sollte. Der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle unterfiel das bereinigte Einkommen des Antragsgegners schon im Jahr 2010. Nach dem vorliegenden Anstellungsvertrag mit A ist das Gehalt nicht abgesunken. Für den Kindesunterhalt kommt es auf die Frage, ob ein Karrieresprung stattfand, nicht an.

Hinsichtlich des verbliebenen Vermögens der Beteiligten aus dem Verkauf der im Miteigentum stehenden Immobilie neigt der Senat dazu, bei beiden Beteiligten im Rahmen der Berechnung ihrer Einkommen die Vermögenseinkünfte außen vor zu lassen.

Schon im Ansatz fehlgehend hat das Amtsgericht für den Unterhalt des Jahres 2010 unter dem Gesichtspunkt angemessener Vermögensbildung die Tantieme aus dem Bruttoeinkommen herausgerechnet und nur das sich aus dem Resteinkommen ohne Tantieme ergebende Bruttoeinkommen des Antragsgegners zur Berechnung des Nettoeinkommens herangezogen. Unabhängig davon, ob vorliegend eine Berechnung des Unterhalts nach einer Einkommensquote erfolgt, oder eine konkrete Bedarfsberechnung vorzunehmen ist, kann dies wiederum aus grundsätzlichen Erwägungen nicht akzeptiert werden.

(1)

Zunächst kann es nicht auf den Streit der Beteiligten ankommen, aus welchem Einkommensbestandteil die Kredite bedient wurden. Dies ist ein müßiger Streit, weil es nur auf die Höhe der als Abzug vom Einkommen zu akzeptierenden Verbindlichkeiten ankommt und nicht darauf, ob diese aus dem laufenden Einkommen, Sonderzahlungen oder Steuerrückerstattungen beglichen wurden. Anderenfalls müsste man- konsequent zu Ende gedacht - Beweis erheben, welche Ausgaben mit welchen Einkommensteilen bestritten worden sind. Dies wird niemand ernsthaft vertreten wollen.

(2)

Besteht ein Anspruch auf Quotenunterhalt, ist das gesamte Einkommen für Unterhaltszwecke einzusetzen. Die Berücksichtigung der Tilgungen (neben den Zinsen) als Abzug vom Gesamtnettoeinkommen wäre zwar angesichts des Miteigentums der Beteiligten an der Immobilie zu akzeptieren, da die Tilgung beiden Beteiligten zu Gute käme und so zu einer anteiligen Vermögensbildung auf beiden Seiten führen würde. Die Höhe der Tilgung/Gesamtbelastung wäre aber konkret darzustellen. Die Eliminierung der Tantieme führte dementsprechend nur dann zum richtigen Ergebnis, wenn die netto verbleibende Tantieme den monatlichen Belastungen entspräche, was eher nicht der Fall war.

Eine Tilgung kann aber hier vor allem schon deshalb nicht mehr berücksichtigt werden, weil das Hausgrundstück noch in 2009 veräußert und die Kredite abgelöst wurden. Belastungen fielen also im hier zur Entscheidung stehenden Zeitraum ab 2010 erst gar nicht an.

(3)

Zur Beantwortung der Frage, ob der Unterhalt konkret zu berechnen ist, sind bei der Betrachtung des zur Verfügung stehenden Einkommens des Antragsgegners ebenfalls nur die vorhandenen Belastungen abzuziehen. Da die Kreditverbindlichkeiten nicht mehr bestehen, kann mithin eben so wenig eine Tilgung berücksichtigt werden, die nicht mehr aktuell ist. Bei einer konkreten Bedarfsberechnung kann es dann nur auf die Betrachtung ankommen, ob angesichts des konkreten Unterhalts eine angemessene Vermögensbildung gewahrt bleibt.

II. Regeln der konkreten Unterhaltsberechnung

Vorliegend ist denkbar, dass die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch konkret berechnen muss. Insoweit gelten folgende Grundsätze:

1.)

Eine konkrete Unterhaltsberechnung hat zu erfolgen, wenn das für die Unterhaltsberechnung maßgebliche addierte Einkommen beider Beteiligter das Einkommen übersteigt, bei dem Unterhalt noch nach einer Quote vom Einkommen berechnet werden kann. Diese Grenze ist nach der Rechtsprechung des Senats überschritten, wenn der Bedarf des Unterhaltsberechtigten - einschließlich eigener Einkünfte und Unterhalt - mehr als 3.000,00 € monatlich netto beträgt.

Für die Höhe des Unterhaltsanspruches kommt es dann auf den konkreten Bedarf der Antragstellerin an, der durch diese Leistungsfähigkeit geprägt war.

Eine absolute Höchstgrenze des Lebensbedarfs des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten lässt sich nicht ziehen (vgl. BGH FamRZ 1982, 151).

Falsch wäre insoweit etwa die Auffassung, ein Bedarf von über 10.000 € sei nicht vorstellbar, wie dies verschiedentlich in Rechtsprechung und Lehre vertreten wird. Der Senat hat in Einzelfällen deutlich darüber liegenden Unterhalt zugesprochen.

Bei höheren Einkünften ist es allerdings regelmäßig nicht angemessen, sie in vollem Umfang zur Deckung des laufenden Unterhaltsbedarfs zu verwenden; sie sind zum Teil auch zur Vermögensbildung bestimmt. Jedoch erhöht sich auch in solchen Fällen der Betrag, der für den laufenden Unterhalt angemessen erscheint, in der Regel mit der Erhöhung der Gesamteinkünfte (s. dazu schon oben zur Auskunftsstufe).

Bei der Bemessung des ehelichen und nachehelichen Unterhalts ist ein objektiver Maßstab anzulegen. Entscheidend ist derjenige Lebensstandard, der nach den ehelichen Lebensverhältnissen vom Standpunkt eines vernünftigen Betrachters als angemessen erscheint. Eine nach den Verhältnissen zu dürftige Lebensführung bleibt ebenso außer Betracht wie ein übertriebener Aufwand.

Die für das Maß des Unterhalts ausschlaggebenden ehelichen Lebensverhältnisse bestimmen sich grundsätzlich nach den für den allgemeinen Lebensbedarf genutzten Einkünften. Um sowohl eine zu dürftige Lebensführung als auch einen übermäßigen Aufwand als Maßstab für die Ansprüche auf Trennungsunterhalt und nachehelichen Unterhalt auszuschließen, ist dabei ein objektiver Maßstab anzulegen.

Der für eine Korrektur unangemessener Vermögensbildung heranzuziehende Maßstab darf allerdings nicht dazu führen, dass der Boden der ehelichen Lebensverhältnisse verlassen wird und Vermögenseinkünfte als eheprägend zugrunde gelegt werden, die auch nach einem objektiven Maßstab nicht für die allgemeine Lebensführung verwendet worden wären (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532; FamRZ 1985, 582, FamRZ 1982, 151).

Eine rein objektive Betrachtung - unabhängig vom tatsächlichen Ausgabeverhalten - und eine darauf gestützte Festsetzung des Bedarfs ist damit nicht nur dann möglich, wenn das eheliche Ausgabeverhalten besonders krass von dem abweicht, was bei objektiver Betrachtung angemessen ist. Das Gegenteil ist richtig. Eine objektive Betrachtung ist in jedem Fall geboten. Anderenfalls stünde derjenige, der von einer besonders krassen Abweichung des ehelichen Ausgabeverhaltens betroffen ist, besser als derjenige, bei dem das eheliche Ausgabeverhalten zwar nicht besonders krass vom objektiv Angemessenen abwich, sich aber letztlich bei objektiver Betrachtung dennoch als zu dürftig erweist. Nur die Anwendung des objektiven Maßstabes auf beide Fälle stellt hier die notwendige Gleichbehandlung der Unterhaltsberechtigten sicher.

Insoweit merkt der Senat an, dass sich die Antragstellerin bei der gebotenen objektiven Betrachtungsweise von dem Antragsgegner sicher nicht wird entgegenhalten lassen müssen, man habe zur Zeit des Zusammenlebens Vermögensbildung durch eine jährliche Tilgung von 73.000 € netto betrieben. Dies ist im Verhältnis zu den Bruttoeinkünften des Antragsgegners von etwa 200.000 € im Jahr 2010 völlig außer Verhältnis. Für die Unterhaltsberechnung ist dies keinesfalls zu akzeptieren, wenn man nur einmal darauf abhebt, dass das Amtsgericht auf der Grundlage eines Bruttoeinkommens des Antragsgegners von 130.000 € im Jahr 2010 ein bereinigtes Nettoeinkommen des Antragsgegners von 3.924 € (x 12 = 47.088 €, vgl. GA VII, 1414) ermittelt hat. In einer Tilgung von 73.000 € (: 12 = 6.083 € monatlich) liegt dann eine völlig unangemessene Vermögensbildung, die die Beteiligten während des Zusammenlebens nur auf sich genommen haben, um gemeinsam die im Verhältnis zum Einkommen sehr teure Immobilie in Stadt 1 so schnell wie möglich zu entschulden. Das Haus selbst war keineswegs "bescheiden", sondern spiegelte die damalige und für die Zukunft erwartete gehobene Einkommenssituation der Familie wider. Auch hat man nicht unbedingt bescheiden gelebt, betrachtet man einfach, dass der PKW "1", den die Antragstellerin fuhr, der gehobenen Mittelklasse zuzurechnen ist und erhebliche Mittel zur Finanzierung benötigt werden. Deshalb muss sich die Antragstellerin nach der Trennung nicht an einem dürftigeren Lebensstil durch eine zu Zeiten des Zusammenlebens höhere Tilgung festhalten lassen, da es ein gemeinsames Ziel, dem man sich zu Lasten des Lebensstandards unterordnete, nicht mehr gibt. Daran anknüpfend kann man davon ausgehen, dass ohne die Belastung ein deutlich luxuriöserer Lebensstil gepflegt worden wäre. Es lässt sich deshalb ohne weiteres prognostizieren, dass sich dieser Trend bei einem Fortbestand der Ehe einerseits weiter fortgesetzt hätte, andererseits die Beteiligten sich aber nicht einschränkungslos jeden Luxus gegönnt hätten.

Bei der Bestimmung des Bedarfs ist zusätzlich zu beachten, dass auch der konkrete Bedarf nicht statisch ist. Er richtet sich ebenso wie der Quotenunterhalt an nach der Trennung steigenden Einkommensverhältnissen aus (sofern, s.o. kein Karrieresprung vorliegt). Auch neu hinzu kommende Ausgaben, die nach den ehelichen Lebensverhältnissen abgedeckt werden können, müssen Berücksichtigung finden, wenn sie sich im Rahmen des Ausgabeverhaltens bewegen. So kann der getrennt lebende Ehegatte nach der Trennung durchaus beispielsweise ein neues Hobby aufnehmen, dessen Kosten den Bedarf erhöhen.

Auf der anderen Seite ist aber auch in die Bemessung des Bedarfs einzubeziehen, dass die Anlegung eines objektiven Maßstabes nicht dazu führen darf, dass die im Rahmen des Zugewinns auszugleichende Vermögensbildung nicht zusätzlich- gleichsam doppelt - auch für die Bemessung des Trennungsunterhalts herangezogen wird (vgl. BGH FamRZ 2007, 1532, bei juris Rn. 33 für den Fall der Thesaurierung von Zinsen, die den Unterhaltsbedarf nicht prägten, dem Zugewinnausgleich unterlagen und deshalb nicht für die Bestimmung des Bedarfs nach einem objektiven Maßstab herangezogen werden durften). Dieses Problem stellt sich vorliegend nicht. Denn die Vermögensbildung hatte im Unterhaltszeitraum gerade ihr Ende gefunden. Auf Seiten des Antragsgegners verbleibt mithin ein Vermögensanteil, der für den Ausgleich des Zugewinns nicht mehr in Anspruch genommen werden muss.

2.) Vereinbarung

Ergibt sich vorliegend die Notwendigkeit einer konkreten Unterhaltsberechnung, ändert sich daran durch die privatschriftliche Vereinbarung vom 08.07.2009 (V, 877) u.a. zum Nachehelichen- wie zum Trennungsunterhalt nichts. Insbesondere zwingt die Vereinbarung nicht zu einer Quotenunterhaltsberechnung, wenn nach den Einkommensverhältnissen eine konkrete Unterhaltsberechnung erforderlich ist.

Die Vereinbarung sieht vor, dass der Unterhalt ab dem 01.01.2010 sich nach den monatlichen Gehaltsauszahlungen ohne Provisionen errechnet und nach Zahlung der Provision die Ehefrau davon 3/7 Anteil erhält.

Dem lässt sich schon im Ansatz nicht entnehmen, dass keine konkrete Unterhaltsberechnung erfolgen soll, wenn nach den Einkommensverhältnissen eine konkrete Unterhaltsberechnung angezeigt ist. Dies hat man offensichtlich nicht bedacht, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, die Beteiligten hätten den Unterhalt auch dann nach Quote berechnen wollen, wenn die Einkommensverhältnisse sich so gestalten, dass üblicherweise auch Vermögensbildung betrieben wird und das Einkommen nicht vollständig in den Konsum fließt. Im September 2009, relativ kurz nach der Trennung waren im Übrigen ja auch noch die Kredite zu bedienen und zusätzlich die Antragstellerin noch keinesfalls erwerbspflichtig, so dass zu dieser Zeit nur eine Quotenunterhaltsberechnung in Betracht kam.

Ob die Teilnichtigkeit der Vereinbarung zum Nachehelichenunterhalt, die aus dem notariellen Formerfordernis, § 1585 c BGB, folgt, auch die Vereinbarung zum Trennungsunterhalt erfasst, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

III. Einkommen der Antragstellerin

Der Antragstellerin ist ab August 2010 ein fiktives Einkommen in Höhe von zunächst 450 € aus einer Nebentätigkeit und ab Juli 2011 ein fiktives Einkommen aus einer halbschichtigen Tätigkeit in Höhe von bereinigt netto 1.000 € zurechenbar.

Es ist unvertretbar und verlässt auf krasse Weise den selbst bei wohlwollender Betrachtung zur Verfügung stehenden Spielraum, der Antragstellerin ein Einkommen in Höhe von 2.500 € zuzurechnen. Dies ist aus verschiedenen Gründen unmöglich.

1.) Erwerbsobliegenheit/Trennungsunterhalt

Für die Bestimmung der Erwerbsobliegenheit und damit auch für die Zurechnungeines fiktiven Einkommens auf Seiten der Antragstellerin sind folgende Überlegungen maßgeblich:

Mit dem Beginn des Unterhaltszeitraumes im Januar 2010 bestand hier noch nicht die Möglichkeit einer fiktiven Einkommenszurechnung, weil vor August 2010, d.h. 2 Jahre nach der Trennung der Beteiligten im August 2008 von der Antragstellerin nicht die Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit erwartet werden konnte. Auszugehen ist deshalb bis Juli 2010 von ihren tatsächlichen Einkünften.

Nach § 1361 Abs. 2 BGB kann der nicht erwerbstätige Ehegatte nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen oder eine bereits ausgeübte Erwerbstätigkeit auszuweiten, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Dies ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu beurteilen. Danach kann im Regelfall dem nichterwerbstätigen Ehegatten vor Ablauf des Trennungsjahres die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht angesonnen werden.

Die Beteiligten lebten hier seit August 2008 getrennt. Angesichts der Ehedauer von etwa 20 Jahren (Heirat am 15.09.1989, Trennung August 2008, Zustellung des Scheidungsantrages am 25.08.2009), ihres Alters von 42 Jahren zum Zeitpunkt der Trennung (*...1966), und der überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse des Antragsgegners konnte von der Antragstellerin erst ab August 2010 erwartet werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Bei langen Ehen billigt der Senat regelmäßigeine Karenzzeit von bis 2 Jahren nach der Trennung für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu.

Daneben ist für die Bestimmung der Erwerbsobliegenheit auch der Gesundheitszustand der Antragstellerin begrenzend und lässt eine Tätigkeit von maximal 4 - 6 Stunden arbeitstäglich zu.

(1)

So kommt schon das Gutachten des Sachverständigen C aus internistischer Sicht- für den Senat nachvollziehbar - zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin zwar nicht an einem sog. Kurzdarmsyndrom leidet, aber ob ihrer gesundheitlichen Beschwerden (gesichert ist eine beschleunigte Stuhltransitzeit, die zu 10-15 Stuhlgängen täglich führt) nur Tätigkeiten, die eine leichte körperliche Betätigung nicht überschreiten, vollschichtig ausführen kann (GA I, 209).

Sodann ergibt sich eine deutliche Einschränkung auf eine zumutbare Arbeitstätigkeit von nur 4 Stunden täglich aus dem nervenärztlichen Fachgutachten D.

Der Sachverständige führt schlüssig aus (GA III, 596), die Antragstellerin sei permanenter psychischer Belastung nicht gewachsen, könne deshalb keine nervlich belastenden Tätigkeiten unter Zeitdruck erledigen. 6 - 8 Stunden täglich seien unter Beachtung der genannten Bedingungen möglich. Sollte allerdings eine Versorgung der Kinder im relevanten Umfang erforderlich sein, reduziere sich ihr Leistungsvermögen auf 4 Stunden täglich. Wie das Amtsgericht auf dieser Grundlage noch zu der Annahme gelangt, die Antragstellerin könne - noch dazu mit einem Spitzenlohn stressfrei ohne beanspruchende Kinderbetreuung - 6 Stunden täglich arbeiten, erschließt sich dem Senat nicht. Selbstredend kann bei einer Stellung im Marketing, die hoch entlohnt sein soll, nicht von stressfreier Tätigkeit ausgegangen werden, da diese Arbeiten häufig unter Termindruck erledigt werden müssen. Daneben scheint unerfindlich, inwieweit die alleinige Versorgung von drei in den Jahren 2000, 2002 und 2005 geborenen Kindern - zumal unter Beachtung des messbar erhöhten Betreuungsaufwandes für das jüngste Kind E - eine Kinderbetreuung in nicht relevantem Umfang darstellen könnte. Rein praktisch muss die Mutter außerhalb der Betreuungszeiten nach dem E betreffenden Gutachten F - von diesem plastisch geschildert (GA III, 660) - über Gebühr zur Verfügung stehen. E muss sich ständig vergewissern, dass die Mutter da ist. Es besteht die Gefahr, dass es zu weiteren Verhaltensauffälligkeiten und emotionalen Auffälligkeiten kommt, wenn für E eine längere Nachmittagsbetreuung in Anspruch genommen werden müsste. Überdies hat die Antragstellerin die Freizeitaktivitäten der Kinder abzudecken und dies noch dazu, ohne in Urlaubszeiten durch den Antragsgegner, der beruflich und um der Karriere willen stark eingebunden ist, nennenswerte Entlastung zu erfahren. Ein Urlaubsumgang fand in den letzten Jahren nur äußerst eingeschränkt statt. Im Übrigen erlaubt sich der Senat den Hinweis, dass 3 Kinder in der Summe durchaus häufiger krank sind als nur ein Kind und auch die daraus folgende Belastung von der Antragstellerin aufgefangen werden muss. Daneben ist eine Koordination mit der zu leistenden Berufstätigkeit nicht unbedingt stressfrei zu bewältigen. Die Senatsmitglieder wissen aus eigener Erfahrung, dass die Krankheit nur eines Kindes auch mit einem gut eingespielten Team von Mutter und Vater bereits dazu führen kann, dass die Belastungsgrenze der Eltern auch ohne bestehende gesundheitliche Beeinträchtigung unschwer erreicht wird. Wie man die insoweit bestehende Belastung durch die Versorgung der Kinder als vom Umfang her als nicht relevant bezeichnen kann, erschließt sich nicht einmal ansatzweise.

Auch das arbeitsmedizinische Gutachten G kommt aufgrund der gesundheitlichen Beschwerden nachvollziehbar zu einer Erwerbsfähigkeit von nur bis zu 6 Stunden täglich mit etlichen Einschränkungen (GA III, 764, 775). So kann die Antragstellerin nur mit Einschränkungen Arbeiten mit direktem Publikumsverkehr oder weitere Fahr oder Reisetätigkeiten ausführen.

3.)

Es kommt deshalb schon nicht darauf an, ob die Antragstellerin im Jahr 2010 und in den Folgejahren wegen der in den Jahren 2000, 2002 und 2005 geborenen Kinder entsprechend § 1570 BGB noch nicht verpflichtet war, eine Tätigkeit auszuüben, denn eine mehr als 4 stündige Tätigkeit kommt nicht in Betracht.

Allerdings kann die Antragstellerin für sich in Anspruch nehmen, während einer Karenzzeit von 10 Monaten von August 2010 bis einschließlich Juni 2011 zunächst mit einer geringfügigen Beschäftigung wieder in das Berufsleben einzusteigen und erst danach auf eine halbschichtige Tätigkeit aufzustocken.

Zur Frage, ob eine Ausdehnung der Tätigkeit im Sinne des § 1361 Abs. 2 BGB möglich ist, werden die vom BGH aufgeführten Grundsätze zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 2 BGB entsprechend herangezogen und im Licht des § 1361 Abs. 2 BGB ausgelegt, d. h. es werden in diesem Rahmen nicht so strenge Maßstäbe angelegt. Die gesteigerte Verantwortung der Ehegatten füreinander während des Bestehens der Ehe hat zur Folge, dass der nicht oder nur eingeschränkt erwerbstätige Ehegatte nach § 1361 Abs. 2 BGB nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen darauf verwiesen werden kann, seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, als dies gemäß § 1574 BGB nach der Scheidung der Fall ist (vgl. BGH FamRZ 2008, 963, bei juris Rn. 26; Senat, FamRZ 2010, 646 ff.).

Nach Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes setzt gemäß § 1570 BGB grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ein. Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kindoder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus führen können, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. BGH FamRZ 2009, 770, bei juris Rn 23).

Die gesetzliche Neuregelung verlangt allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit. Ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit bleibt möglich (vgl. BGH FamRZ 2011, 791, bei juris Rn 20). Dies setzt aber voraus, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil kind-/ oder elternbezogene Gründe vorträgt, die einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils mit Vollendung des dritten Lebensjahres entgegenstehen.

Dabei entfalten kindbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärkste Gewicht und sind deshalb vorrangig zu prüfen. Dabei ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben hat. In dem Umfang in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besuchen könnte, kann sich der betreuend Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Dies gilt sowohl für den reinen zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung.

Insoweit ist zunächst an die Betreuungsmöglichkeiten anzuknüpfen, die für die Kinder zur Verfügung stehen, wobei der Senat der Auffassung ist, dass durch den Umzug in eine Gegend mit schlechten Betreuungsmöglichkeiten nicht verbunden sein kann, dass man diese schlechten Betreuungsmöglichkeiten dem Unterhaltspflichtigen entgegenhalten könnte. Geht man aber deshalb davon aus, dass die Kinderbetreuung bis in den frühen Nachmittag (15 - 16 Uhr) gewährleistet ist, folgt hier dennoch aus kindbezogenen Gründen (vor allem betreffend E sowie der Freizeitbetreuung der Kinder im Wochenablauf, GA V, 980) und elternbezogenen Gründen, dass eine mehr als halbschichtige Arbeitstätigkeit nicht in Betracht kommt. Von einer nur halbschichtigen Erwerbsobliegenheit ging richtigerweise zunächst auch der Antragsgegner aus, mag er nun die Entscheidung des Amtsgerichts verteidigen (vgl. GA I, 93).

Als Übergangszeit hält der Senat den Zeitraum von August 2010 bis Juni 2011 für angemessen, aber auch ausreichend, um nach dem Beginn mit einer Geringverdienertätigkeit ab Juli 2011 auf eine halbschichtige Tätigkeit aufzustocken.

3.) fiktive Einstufung

Auch nach Auffassung des Senats ist eine fiktive Einstufung der Antragstellerin mit einem Gehalt von 450 € bis Juni 2011 möglich. Für die Zeit danach kann der Antragstellerin ein Einkommen von netto bereinigt 1.000 € zugerechnet werden, keinesfalls aber mehr.

Die Bewerbungsbemühungen um solche Tätigkeiten waren nicht ausreichend.

Die dargelegten Bemühungen waren zwar im Januar 2014 zahlreich. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin sich in hinreichender Weise um geeignete Stellen bemüht hätte. Die Bemühungen waren ebensowenig durchgängig, da die Antragstellerin Bemühungen erst im Zeitraum ab November 2013 (vorrangig ab Januar 2014) dargelegt hat (GA V, 1018, VI, 1186) und die Zahl der dokumentierten Bemühungen nach Januar 2014 einbrach (vgl. GA VI, 1186).

Nach der Darlegungs- und Beweislast insoweit kann der Antragstellerin deshalb ein fiktives Einkommen entsprechend ihren Fähigkeiten zugerechnet werden.

Dabei ist dem Antragsgegner zuzustimmen, dass die Antragstellerin eine hohe beruflich Qualifikation (Dipl. Betriebswirtin FH, Europasekretärin, Kauffrau) erworben hat. Allein hat sie diese Berufstätigkeit unstreitig nach der Geburt des zweiten Kindes im Jahr 2002 aufgegeben, sich fortan der Kinderbetreuung gewidmet und ist nur noch in - streitigem Umfang - karitativ tätig geworden. Zudem ist sie gesundheitlich durchaus nicht unerheblich gehandicapt. Der Antragsgegner mag sich selbst überlegen, ob die Antragstellerin bei einer Bewerbung auf eine Stelle im Marketing der Firma A eine Chance hätte, wenn die Antragstellerin etwa ein wichtiges Kundenmeeting mit einer mehrstündigen Besprechung bis 3 mal unterbrechen müsste, um die Toilette aufzusuchen und noch dazu stressanfällig ist. Es kommt hinzu, dass auch 3 betreuungsbedürftige kleine Kinder nicht unbedingt ein Lächeln auf das Gesicht eines Personalchefs zaubern, der sich bei der Auswahl eines geeigneten Bewerbers durchaus denken mag, dass ihm die Bewerberin mit drei kleinen Kindern nicht unbedingt immer uneingeschränkt zur Verfügung stehen, sondern zuweilen morgens anrufen und erklären wird, sie könne unmöglich kommen, weil (mal wieder) eines ihrer Kinder erkrankt sei.

Ob dieses Szenario davon auszugehen, die Aussichten der Antragstellerin seien rosig und sie könne noch dazu bei einer Teilzeittätigkeit eine Besoldung erreichen, die deutlich überdurchschnittlich ist, geht so weit an der Lebenswirklichkeit vorbei, dass hier nicht ansatzweise diskutiert werden kann.

Für realistisch hält der Senat, dass die hoch qualifizierte Antragstellerin bei entsprechenden Bewerbungsbemühungen eine Stelle bekommen könnte, die mit einem Stundenlohn von 16 € dotiert ist. Daraus folgt ein Bruttoverdienst von 16 € x 4 Stunden x 5 Tage x 4,33 Wochen = 1.385,60 €.

Berechnet mit dem Programm WinFam ergibt sich daraus ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen von rund 1.000 €:

Brutto-Netto-Rechnung

Name der Variante II WEST1001.VUZ

gültig in den alten Bundesländern und Berlin (West),

erster Gültigkeitstag 01. 01. 2010

allgemeine Lohnsteuer

Monatstabelle

Steuerjahr 2010

Bruttolohn: . . . . . . . . . . . 1.385,60 Euro

LSt-Klasse 2

Kinderfreibeträge 1,5

Lohnsteuer: . . . . . . . . . . . . -55,25 Euro

Rentenversicherung (19,9 % / 2) . . . . . . -137,87 Euro

Arbeitslosenversicherung (2.8 % / 2) . . . . . -19,40 Euro

Krankenversicherung: (14,0 % /2 + 0,9 %) . . . -109,46 Euro

Pflegeversicherung (AN-Anteil 0,975 %) . . . . -13,51 Euro

------------------

Nettolohn: . . . . . . . . . . . 1.050,11 Euro

abzüglich pauschaler berufsbedingter Aufwendungen -52,51 Euro

------------------

bleibt . . . . . . . . . . . . . . 997,60 Euro

IV. Verwirkung

Eine Verwirkung des Unterhaltsanspruches bis zur Rechtskraft der Scheidung am 30.09.2014 nach §§ 1579 Nr. 2, 1364 Abs. 4 BGB wegen der Aufnahme einer festen eheähnlichen Beziehung kommt nicht in Betracht. Der Antragsgegner trägt insoweit vor, die Antragstellerin habe wahrscheinlich seit August 2011 mit ihrem neuen Lebensgefährten in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft gelebt (GA VII, 1548). Danach ist die nach der Rechtsprechung des Senats hinsichtlich der Beziehung zu fordernde sog. Verfestigungszeit von regelmäßig 3 Jahren, nach der Verwirkung eintritt, erst mit der Rechtskraft der Scheidung abgelaufen.

V. Kindesunterhalt für die Zeit nach dem Wechsel des Sohnes H in den Haushalt des Antragsgegners

Für die Zeit nach dem Wechsel des Sohnes H in den Haushalt des Antragsgegners bleibt es bei dem Vorwegabzug des Unterhalts vom Einkommen des Antragsgegners, der nach dem jetzigen Sach- und Streitstand neben dem Betreuungsbedarf auch den Barunterhaltsbedarf seines Sohnes sicherzustellen hat.

Dies liegt daran, dass die Antragstellerin erst gar nicht barunterhaltspflichtig sein dürfte.

Der Antragsgegner ist nämlich ein anderer leistungsfähiger Verwandter i.S.d. § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB, der hier auch den Barunterhalt des Sohnes H allein zu übernehmen hat. Das Einkommen des Antragsgegners übersteigt nämlich das fiktive Einkommen der Antragstellerin um weit mehr als das Dreifache (vgl. BGH FamRZ 2013, 1558, bei juris Rn 27 ff., 29), so dass eine Unterhaltspflicht der Antragsgegnerin nicht in Betracht kommt.

Wenn der betreuende Elternteil etwa über das Dreifache der unterhaltsrelevanten Nettoeinkünfte des an sich barunterhaltspflichtigen Elternteils verfügt, nähert sich die Einkommensdifferenz einer Grenze, an der es unter gewöhnlichen Umständen der Billigkeit entsprechen kann, den betreuenden Elternteil auch den Barunterhalt für das Kind in voller Höhe aufbringen zu lassen (vgl. Wendl/Klinkhammer 8. Aufl. § 2 Rn. 434; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1603 BGB Rn. 99; vgl. zuletzt auch OLG Naumburg FamRZ 2013, 796; OLG Brandenburg JAmt 2012, 710, 711 f.; OLG Celle NJW 2009, 521, 523).

Hier ist diese Grenze bei weitem überschritten, wobei für die Abwägung selbstredend auf die weit besseren Einkommensverhältnisse des Antragsgegners in seiner neuen Stellung bei A abzustellen ist. Ob damit ein Karrieresprung verbunden war, bleibt für die nach § 1603 Abs., 2 Satz 3 zu beurteilende Frage, wer für den Kindesunterhalt aufzukommen hat, ohne Bedeutung. Kindesunterhalt wird stets aus den aktuellen Einkünften geschuldet, mögen diese auch auf einem Karrieresprung beruhen.

2. Teil Hinweise zur Erledigung des Verfahrens

Der Senat hält es nicht für unwahrscheinlich, dass sich die Einkünfte durch die Beförderung bei der B KG so entwickelt haben, dass sich dies in einer gewissen Steigerung des Bedarfs ausdrücken wird. Ein Karrieresprung durch den Wechsel zu A ist dann absolut denkbar, womit der Bedarf dann weiter an die letzten Einkünfte bei B KG anknüpfen müsste.

Bei dieser vorläufigen Betrachtung lassen sich deshalb aus den vorstehenden Überlegungen Unterhaltsansprüche errechnen, die relativ realistisch das endgültige Ergebnis des Verfahrens widerspiegeln dürften. Der Senat hält es deshalb für hoch sinnvoll, dass sich die Beteiligten auf den sich ergebenden Gesamtbetrag vergleichen und der Antragsgegner noch 78.000 € an die Antragstellerin zahlt.

Dies beruht zunächst auf den vorstehenden Erwägungen im 1. Teil der Ausführungen des vorliegenden Beschlusses.

Zusätzlich ist der Senat von Folgendem ausgegangen:

A Einkommen des Antragsgegners

Soweit ersichtlich stand auf Seiten des Antragsgegners für die Unterhaltsberechnung nach den vorhandenen aber noch zu ergänzenden Unterlagen im Jahr 2010 ein Einkommen von netto bereinigt 7.196,39 € für den Trennungsunterhalt zur Verfügung.

Auszugehen ist von einem Bruttoeinkommen von mindestens 200.163,05 €.

Dieses ergibt sich aufgrund einer Hochrechnung auf der Basis der Einkünfte der Monate Januar bis August 2010 (Gehaltsmitteilungen I, 79 ff.).

Bis August 2010 betrug das Einkommen inklusive der im März 2010 ausgezahlten Tantieme von 66.698 € (GA I,81) bereits 155.529,89 € (GA I, 86). Hinzuzurechnen sind dem noch 4 x 11.158,29 € (= 11.145 € Grundgehalt + 13,29 € VL) für September bis Dezember, d. h. 44.633,16 €, was zu insgesamt 200.163,05 € Bruttoeinkommen führt.

II.

Daraus folgt ein Nettoeinkommen von 7.196,90 €:

Brutto-Netto-Rechnung

Name der Variante II WEST1001.VUZ

gültig in den alten Bundesländern und Berlin (West),

erster Gültigkeitstag 01. 01. 2010

allgemeine Lohnsteuer

Jahrestabelle

Steuerjahr 2010

Bruttolohn: . . . . . . . . . . 200.163,05 Euro

Sozialversicherungsbrutto 66.000,00 Euro

LSt-Klasse 1

Kinderfreibeträge 1,5

Lohnsteuer: . . . . . . . . . . -72.770,00 Euro

Solidaritätszuschlag . . . . . . . . . -3.759,52 Euro

Kirchensteuer 9 % . . . . . . . . . -6.151,95 Euro

Rentenversicherung (19,9 % / 2) . . . . . . -6.567,00 Euro

Arbeitslosenversicherung (2.8 % / 2) . . . . -924,00 Euro

Krankenversicherung . . . . . . . . . -3.307,92 Euro

(I, 28: 275,66 € x 12)

Pflegeversicherung . . . -10,04 Euro

(I, 28: 10,04 € x 12)

------------------

Gesamt 106.672,62 Euro

: 12 8.889,39 Euro

Abzüglich Direktversicherung 179 Euro

Abzüglich VL 39,88 Euro

Abzüglich b.b.A. 150 Euro

Verbleibt 8.520,51 Euro

Zzgl. Steuererstattung 544,96 Euro

Gesamt 9.065,47 Euro

(I, 88: 6.539,51 € : 12)

Abzuziehen sind dann die

Beträge für den Krankenversicherungsbeitrag

und den Kindesunterhalt (nach DT 8) von gesamt 1.869,08 Euro

(Aufstellung Antragsgegner VI, 1390)

Es verbleiben insgesamt noch 7.196,39 €.

Wie erwähnt, waren Kosten der Immobilienfinan-

zierung nicht mehr zu berücksichtigen.

B konkrete Unterhaltsberechnung ab 2010

Im Jahr 2010 (und den Folgejahren) hat voraussichtlich eine konkrete Unterhaltsberechnung zu erfolgen.

Zunächst ist mit Beginn des Unterhaltszeitraumes nur von den Einkünften des Antragsgegners von 7.196,39 € auszugehen.

Die zusammengerechneten Einkünfte der Beteiligten betragen (450 € auf Seiten der Antragstellerin und 7.196,39 € auf Seiten des Antragsgegners) insgesamt 7.646,39 €.

Prognostisch gilt dies auch für die Folgejahre bei fiktiven Einkünften der Antragstellerin von 1.000 € und Einkünften des Antragsgegners von mindestens 7.196,39 €, insgesamt also einem Einkommen von 8.146,39 €.

Allerdings zeigt sich an dieser Stelle auch ohne genaue Einkommensermittlung schon, dass der von der Antragstellerin in II. Instanz geltend gemachte Unterhalt in Höhe von gerundet 5.000 € monatlich (GA VII, 1502) deutlich zu hoch angesetzt ist, weil er den Halbteilungsgrundsatz erkennbar verletzt. Ein Bedarf in dieser Höhe würde unter Berücksichtigung der angemessenen Vermögensbildung bereinigte Einkünfte von weit jenseits 10.000 € erfordern. Dies zeigt auch eine Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage einer Quotenunterhaltsberechnung, die zu einem monatlichen Unterhaltsanspruch in Höhe von (7.196,39 € - 450 € = 6.746,39 € x 3/7 =) 2.891,31 € führen würde, der mangels Berücksichtigung der Vermögensbildung seinerseits schon zu hoch wäre.

I. Konkreter Bedarf

1.) Elementarbedarf

Als monatlicher Bedarf auf der Basis der gemeinsamen Gesamteinkünfte ergäbe sich nach vorläufiger Einschätzung des Senats für das Jahr 2010 ein Elementarbedarf von 2.625 €.

Eine angemessene Vermögensbildung des Antragsgegners wäre dabei gewahrt.

Der Senat geht derzeit von folgenden Beträgen aus:

- Wohnbedarf (allein der Antragstellerin): 900 €

- Lebensmittel 300 €

- Kleidung 200 €

- Reinigung 10 €

- Restaurant 60 €

- Haushaltsgeräte 25 €

- Garten 20 €

- Putzfrau 120 €

- Friseur 60 €

- Theater/Kino 30 €

- Sport 60 €

- Hobby (Malerei) 100 €

- Zeitung 40 €

- Reisen 100 €

- PKW 600 €

Gesamtbedarf: 2.625 €

2.) Krankenvorsorgebedarf

Ein Krankenvorsorgebedarf besteht für die Zeit bis Juli 2010 i.H.v. rund 566 €, und für die Zeit nach Beginn einer Arbeitstätigkeit im August 2010 i.H.v. 70 €, da danach nur noch Bedarf für eine Zusatzkrankenversicherung besteht.

3.)

Von Januar 2010 bis einschließlich Juli 2010 beträgt der Elementarbedarf also 3.191 € (2.625 € + 566 €), für die Zeit ab August 2010 2.695 € (2.625 € + 70 €).

Abzüglich des Eigeneinkommens der Antragsgegnerin verbleibt ab August 2010 ein Elementarunterhaltsbedarf von 2.695 € - 450 € = 2.245 €.

Dieser senkte sich, schreibt man die Einkommensverhältnisse des Jahres 2010 einmal fort, auf 2.695 € - 1.000 € = 1.695 € ab Juli 2011.

4.) Altersvorsorgebedarf

Hinzu kommt noch der Altersvorsorgeunterhalt, der nach dem Gesetz, § 1361 Abs. 1 S. 2 BGB, seit dem Beginn des Unterhaltszeitraumes im Januar 2010 (Rechtshängigkeit der Scheidung am 25.08.2009,BA 4 F 79/09, I, 12) geschuldet wird.

Berechnungsgrundlage ist hier der Elementarbedarf von 2.625 € für die Zeit von Januar 2010 bis Juli 2010, da auf den Krankenvorsorgebedarf kein Altersvorsorgebedarf zu zahlen ist. Für die Zeit von August 2010 bis Juni 2011 ergibt sich ein Betrag von 2.625 € - 450 € = 2.175 €.

Für die Zeit ab Juli 2010 ist dann ein Betrag von 2.625 € - 1.000 € = 1.625 € als Berechnungsgrundlage für den Altersvorsorgebedarf der Antragstellerin maßgeblich.

II.

Die führt zu folgenden Altersvorsorge- und Unterhaltsbeträgen:

01/2010 bis 07/2010:

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts

Rohunterhalt . . . . . . . . . . . 2.625,00 Euro

Bremer Tabelle 01. 01. 2010

fiktives Brutto:

2625 + 46 % = . . . . . . . . . . 3.833,00 Euro

Altersvorsorgeunterhalt:

3833 * 19,9% = . . . . . . . . . . . 763,00 Euro

Der Gesamtunterhaltsbetrag liegt bei 2.625 € + 566 € + 763 € = 3.954 €.

Der Halbteilungsgrundsatz wird hier nicht tangiert, da in die Betrachtung hier einzubeziehen ist, dass die Krankheits- und die Altersvorsorge des Antragsgegners im Rahmen der Einkommensberechnung bereits vorweg abgezogen wurden. Für die Betrachtung des Halbteilungsgrundsatzes ist deshalb nur der Elementarunterhalt heranzuziehen. 2.625 € tangieren den Halbteilungsgrundsatz nicht.

Allerdings ist in den ersten 7 Monaten des Jahres 2010 der Unterhalt nach § 1613 BGB begrenzt, da mit der Antragsschrift nur 3.290,92 € verlangt wurden und ein Verzug mit einem höheren Betrag nicht vorlag.

08/2010 bis 12/2010:

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts

Rohunterhalt . . . . . . . . . . . 2.175,00 Euro

Bremer Tabelle 01. 01. 2010

fiktives Brutto:

2175 + 40 % = . . . . . . . . . . 3.045,00 Euro

Altersvorsorgeunterhalt:

3045 * 19,9% = . . . . . . . . . . . 606,00 Euro

Der Gesamtunterhaltsbetrag liegt bei 2.625 € + 70 € + 606 € = 3.301 € - 450 € = 2.851 €.

Ab November 2010 wurde der Zahlungsantrag auf 4.007,92 € monatlich erhöht.

01/11 bis 06/11:

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts

Rohunterhalt . . . . . . . . . . . 2.175,00 Euro

Bremer Tabelle 01. 01. 2011

fiktives Brutto:

2175 + 39 % = . . . . . . . . . . 3.023,00 Euro

Altersvorsorgeunterhalt:

3023 * 19,9% = . . . . . . . . . . . 602,00 Euro

Der Gesamtunterhaltsbetrag liegt bei 2.625 € + 70 € + 602 € = 3.297 € - 450 € = 2.847 €.

07/2011 bis 12/2011:

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts

Rohunterhalt . . . . . . . . . . . 1.625,00 Euro

Bremer Tabelle 01. 01. 2011

fiktives Brutto:

1625 + 31 % = . . . . . . . . . . 2.129,00 Euro

Altersvorsorgeunterhalt:

2129 * 19,9% = . . . . . . . . . . . 424,00 Euro

Der Gesamtunterhaltsbetrag liegt bei 2.625 € + 70 € + 424 € = 3.119 € - 1.000 € = 2.119 €.

C Forderungsberechnung unter Einbeziehung der Zahlungen.

Die Berechnung des offenstehenden Anspruchs der Antragstellerin ergibt einen Betrag von etwa 78.000 €.

Es ergeben sich derzeit folgende noch offen stehende Ansprüche auf Zahlung von Trennungsunterhalt:

I. 2010

Der Trennungsunterhaltsanspruch der Antragstellerin beträgt von Januar bis Juli 2010 rechnerisch 3.954 €. Da mit der Antragsschrift lediglich 3.290,92 € verlangt wurden, ist nach § 1613 BGB nur dieser Betrag für die Zeit bis zur Antragserhöhung auf 4.007,92 € vom 26.10.2010, anzusetzen.

Der Unterhaltsbetrag für die Zeit von August 2010 bis Dezember 2010 liegt mit 2.851 € unterhalb des ursprünglichen Antrags und ist damit abgedeckt.

Dies führt zu einem Unterhaltsanspruch von (7 x 3.290,92 € + 5 x 2.851 € =) 37.291,44 €.