LG Bonn, Urteil vom 06.02.2018 - 7 O 313/16
Fundstelle
openJur 2019, 20169
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1. Zur Treuwidrigkeit des Einbehalts einer Gewährleistungsbürgschaft.

2. Die Interventionswirkung einer Streitverkündung tritt nur hinsichtlich der Streitgegenstände ein, bezüglich derer sich der Streitverkündungsschrift hinreichend konkret entnehmen lässt, dass sich die Streitverkündung auf diese erstrecken soll.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Bürgschaftsurkunde der S AG Nr. ...#/.../...#/... ... $ vom 01.11.2007 über 113.504 € herauszugeben.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle Vermögensschäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und künftig noch entstehen, dass die Beklagte die vorbezeichnete Bürgschaft in der Zeit vom 22.07.2014 bis zum 05.12.2017 nicht in einer Höhe von 112.704 € freigegeben hat und seit dem 06.12.2017 mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde in Verzug ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 11% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

Die D GmbH errichtete in L als Bauträgerin unter dem Projektnamen "F" eine Wohnanlage, die mehrere Gebäude (Gebäude A bis I) sowie eine Tiefgarage mit 235 Stellplätzen umfasste. Generalunternehmerin im Bauprojekt war die Beklagte. Diese beauftragte ihrerseits die Klägerin als Nachunternehmerin mit den Rohbauarbeiten an den Bauteilen G und I nebst der entsprechenden Tiefgaragenabschnitte. Vertragsgrundlage war neben den Vorschriften der VOB/B unter anderem auch das Verhandlungsprotokoll vom 10.11.2006, welches in Ziffer 9.5 das Stellen einer Sicherungsbürgschaft vorsah. Das Verhandlungsprotokoll lautete auszugsweise wie folgt:

"9.5.1

Bei der Schlusszahlung wird der AG eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Netto- Abrechnungssumme zur Sicherung der Mängelansprüche des AG ... einbehalten, die der AN durch eine selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft gemäß dem beigefügten Muster Nr. 6 des AG ablösen wird...

9.5.3

Die Rückgabe der Bürgschaft erfolgt nach Ablauf der gemäß Ziffer 12 dieses Verhandlungsprotokolls vereinbarten Verjährungsfristen für Mängelansprüche. Soweit jedoch zu diesem Zeitpunkt die von dem AG geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten."

Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung erhielt die Beklagte im Anschluss an die Abnahme der klägerischen Arbeiten vom 12.11.2007 eine von der S AG unter dem 01.11.2007 abgegebene Sicherheitsbürgschaft für die Erfüllung der Mängelansprüche der Beklagten in einer Höhe von 113.504 €.

Die Gewährleistungsfristen wären bei regulärem Ablauf am 12.05.2013 abgelaufen. Nachdem allerdings der Beklagten im Rahmen eines zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft F und der Bauträgerin geführten selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Köln der Streit verkündet worden war, verkündete diese ihrerseits der Klägerin mit Schriftsatz vom 07.05.2012 den Streit. In der Streitverkündungsschrift erklärte die Beklagte, die Klägerin wäre gegebenenfalls "insbesondere verantwortlich für mögliche Mängel im Bereich der Nahtstellen der Fertigteile, der Bauwerksfugen sowie der Lichtschachtausführung". Die Beklagte nahm ergänzend Bezug auf die Antragsschrift der Wohnungseigentümergemeinschaft, die wiederum zur Konkretisierung der in das Verfahren eingeführten Mängel auf die gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen K Dipl.-Ing. U vom 10.02.2011 verwies. Das selbständige Beweisverfahren dauert nach wie vor an. Ein wesentlicher Streitpunkt in dem dortigen Verfahren ist die Frage, ob bzw. wie Teile des Betons mittels einer Innenabdichtung gegen Chloridbelastung hätten geschützt werden müssen (sog. Chloridproblematik).

Mit Schreiben vom 27.06.2014 forderte die Klägerin die Beklagte zur Herausgabe der Bürgschaft auf. Dem kam die Beklagte unter Hinweis darauf, dass das Bestehen von Mängelansprüchen bezüglich der Ausführung der Tiefgarage angesichts des noch laufenden selbständigen Beweisverfahrens unklar sei, nicht nach. Mit schriftlicher Erklärung vom 07./14.10.2016 trat die S AG ihren Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Klägerin ab.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Rückgabe der Sicherungsbürgschaft verpflichtet, da Ziffer 9.5.1 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006 unwirksam sei. In diesem Zusammenhang behauptet sie, das dort in Bezug genommene Muster einer Gewährleistungsbürgschaft habe ihr bei Vertragsschluss nicht vorgelegen. Jedenfalls sei die Bürgschaft aber gemäß § 371 S. 1, § 398 BGB herauszugeben, da etwaige Gewährleistungsansprüche mittlerweile verjährt seien. Im Hinblick auf die bezüglich ihres Gewerks geltend gemachten Mängelgewährleistungsansprüche sei das selbständige Beweisverfahren bereits beendet. Soweit der Sachverständige am 02.11.2016 noch mündlich angehört worden sei, habe dies nur die Chloridproblematik betroffen, mit der sie, die Klägerin, nichts zu tun habe. Soweit die Beklagte das Vorliegen weiterer Mängel behaupte, sei die Verjährung teilweise durch die Streitverkündung nicht gehemmt worden sei, da diese Mängel von der Begründung in der Streitverkündungsschrift nicht erfasst seien. Überdies handele es sich in Teilen um Arbeiten von Drittunternehmen, für die sie nicht einzustehen habe. Jedenfalls hätte das weitere Zurückhalten der Bürgschaft gemäß § 17 Abs. 8 VOB/B ein konkretes Beseitigungsverlangen der Beklagten erfordert. Hieran fehle es teilweise. Wegen der Einzelheiten der Einwendungen der Klägerin gegen die von der Beklagten behaupteten Mängel nimmt die Kammer Bezug auf die Schriftsätze der Klägerin vom 12.04.2017 und vom 27.09.2017.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie die Bürgschaftsurkunde der S AG Nr. ...#/.../...#/... ... $ vom 01.11.2007 über 113.504 € herauszugeben;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Vermögensschäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind und künftig noch entstehen, das die Beklagte mit der Herausgabe der Bürgschaftsurkunde seit dem 22.07.2014 in Verzug ist;

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.141,90 € (Kosten der Rechtsverfolgung) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Anforderungen an die Bürgschaft seien in Ziffer 9.5.1 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006 hinreichend beschrieben. Jedenfalls seien die vertraglichen Anforderungen durch die Übergabe der Bürgschaftsurkunde nachträglich konkretisiert worden, worin zugleich eine weitere konkludente Vereinbarung zu sehen sei. Die Rückgabezeit nach Ziffer 9.5.3 des Vertrages sei noch nicht abgelaufen, da das selbständige Beweisverfahren noch andauere. Gegebenenfalls müsste das gegenständliche Verfahren bis zu dessen Abschluss ausgesetzt werden. Der Sachverständige habe auch diverse Mängel festgestellt, für die die Klägerin gegebenenfalls einstehen müsse. Dies gelte zunächst im Hinblick auf die Chloridproblematik. Auch wenn die Klägerin als Rohbauerin insoweit nicht zur Abdichtung des Betons verpflichtet gewesen sei, hätte sie jedenfalls Bedenken dahin anmelden müssen, dass die Abdichtung Ihres Werkes erforderlich sei. Des Weiteren sei die Klägerin für eine mangelhafte Bodenfuge zwischen Bauabschnitt III und IV verantwortlich, ferner beträfen Mängel an den Stellplätzen 170, 173, 181, 200, 211, 212, 218, 222, 223 und 235 sowie im Durchgang zu Abschnitt V ihr Gewerk. Wegen des Vorbingens im Detail wird auf die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 19.07.2017 und vom 24.11.2017 Bezug genommen.

Die Akte des Landgerichts Köln 4 OH 39/11 ist beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist weitgehend begründet.

I.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der S AG Nr. ...#/.../...#/... ... $ vom 01.11.2007 aus §§ 371, 398 BGB sowie aus Ziffer 9.5.3 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006.

1.

Der Anspruch folgt entgegen der Auffassung der Klägerin nicht bereits aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, wobei dahinstehen kann, ob die Stellung der Bürgschaft aus Sicht der Beklagten eine Leistung der Klägerin oder der Bürgin dargestellt hat. Jedenfalls war die Leistung nicht rechtsgrundlos, da die entsprechende Vereinbarung in Ziffer 9.5.1 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006 wirksam war.

Zwar handelte sich bei der Regelung um eine von der Beklagten gestellte allgemeine Geschäftsbedingung; auch war aus der vorbezeichneten Klausel aus sich heraus nicht erkennbar, ob möglicherweise - AGB-rechtlich unzulässig (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.2000 - VIII ZR 475/98, NJW 2000, 1863) - eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt wurde. Dies war indes im Wege der Vertragsauslegung unter Heranziehung des gesamten Vertragswerks auszuschließen: Bei dem in Ziffer 9.5.1 in Bezug genommenen Muster Nr. 6 handelte es sich seinerseits um eine vorformulierte Klausel der Beklagten und damit eine allgemeine Geschäftsbedingung, für deren Einbeziehung in den Vertrag die strengen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 und 3 BGB nicht galten (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gegen die wirksame Einbeziehung dieser Formularregelegung in den Vertrag bestehen keine Bedenken, da ausweislich S. 3, Ziffer 2.14 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006 das Muster der Gewährleistungsbürgschaft dem von der Klägerin insoweit bevollmächtigten und dem für diese handelnden Herrn O bekannt war, was dieser durch seine Paraphe auf der entsprechenden Seite des Verhandlungsprotokolls auch bestätigte. Es besteht kein Anlass, die Richtigkeit dieser Erklärung in Frage zu stellen, zumal auch die Klägerin insoweit keinen Gegenbeweis angeboten hat.

Unter Berücksichtigung des Inhalts des Musters Nr. 6, dessen Inhalt unstreitig ist und der in rechtlicher Hinsicht keine Bedenken aufwirft, war Ziffer 9.5.1 damit unter Beachtung des gesamten Vertragswerks dahin auszulegen (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 305c Rn.16), dass keine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt wurde. Zweifel an der Auslegung, die zu Lasten der Beklagten gehen würden (§ 305c Abs. 2 BGB), bestanden nicht. Auf den Umstand, dass die Übergabe des Musters Nr. 6 in der am 16.11.2006 erstellten Liste über die übergebenen Unterlagen zum Vertrag nicht vermerkt ist, kommt es für die Auslegung von Ziffer 9.5.1 des Verhandlungsprotokolls insoweit nicht an.

2.

Der Herausgabeanspruch der Klägerin folgt aber aus abgetretenem Recht gemäß §§ 371, 398 BGB sowie auch aus Ziffer 9.5.3 des Verhandlungsprotokolls vom 10.11.2006.

a) Die Bürgschaftsurkunde ist ein Schuldschein im Sinne des § 371 BGB. Der Rückgabeanspruch besteht in allen Fällen des Erlöschens der Schuld sowie dann, wenn die Forderung erst gar nicht entstanden, durch Anfechtung untergegangen oder nicht mehr durchsetzbar ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 371 Rn. 4). Bestehende, von der Bürgschaft abgesicherte Ansprüche begründen demgegenüber nicht zwingend ein weiteres Behaltensrecht des Sicherungsnehmers, sondern stehen nach allgemeinen Grundsätzen unter dem Vorbehalt, dass sich ihre Ausübung oder auch nur der weitere Einbehalt der Bürgschaft nicht als treuwidrig darstellt. Diesen Grundsätzen entspricht im Ergebnis auch der sich aus Ziffer 9.5.3 des Verhandlungsprotokolls ergebende Herausgabeanspruch nach Ablauf der Gewährleistungsfrist für den Fall, dass keine Gewährleistungsrechte mehr bestehen.

b) So liegt es hier. Der Beklagten stehen die behaupteten Gewährleistungsansprüche weitgehend nicht zu. Vielmehr kommen gegenüber der Klägerin bestehende Gewährleistungsrechte, die durch die Gewährleistungsbürgschaft abgesichert werden, nur noch in äußerst geringem Umfang in Betracht. Insoweit besteht kein schützenswertes Interesse der Beklagten an einem weiteren Zurückhalten der Bürgschaft. Hierzu gilt:

aa) Da die Gewährleistungsfrist - unter Außerachtlassung der Streitverkündung im Verfahren 4 OH 39/11 vor dem Landgericht Köln - bereits am 12.05.2013 abgelaufen ist, obliegt es der Beklagten, die Voraussetzungen für das Bestehen nicht verjährter und damit weiterhin durchsetzbarer Mängelansprüche darzulegen. Dies umfasst die Darlegung - und gegebenenfalls auch den Beweis - sowohl der den Gewährleistungsanspruch begründenden Tatsachen als auch der Voraussetzungen des die Verjährung hemmenden oder unterbrechenden Tatbestandes.

bb) Dem ist die Beklagte im Ergebnis weitgehend nicht nachgekommen. Soweit diese zunächst mit der Klageerwiderung vom 14.03.2017 zu diversen Mängeln vorgetragen hat, hat die Kammer mit Beschluss vom 13.06.2017 darauf hingewiesen, dass der bisherige Vortrag nicht aufzeigt, inwieweit die Klägerin für die geltend gemachten Punkte überhaupt verantwortlich ist. Hierauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.07.2017 Stellung genommen und klargestellt, für welche Mängel die Klägerin ihrer Auffassung nach verantwortlich sei. Soweit sich die gerügten Punkte mit den in der Klageerwiderung vorgebrachten nicht decken, sind daher allein die mit Schriftsatz vom 19.07.2017 dargelegten noch streitgegenständlich. Zu diesen Mängelbehauptungen gilt im Einzelnen:

Chloridproblematik

Die Beklagte hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen die Klägerin für die im selbständigen Beweisverfahren erörterte Chloridproblematik einzustehen hat. Die Klägerin war unstreitig lediglich mit dem Rohbau und nicht auch mit etwaigen Innenabdichtungsarbeiten beauftragt. Mängel in der eigentlichen Ausführung ihres Gewerks sind damit nicht dargetan.

Soweit die Beklagte eine Sekundärhaftung der Klägerin erkennt, weil diese Bedenken dahin hätte anmelden müssen, dass zur Vermeidung einer Chloridbelastung der Wände der Beton abzudichten sei, ist für eine Pflichtverletzung der Klägerin nichts ersichtlich. Eine Prüfungspflicht des Unternehmers besteht zunächst nur hinsichtlich der Vorgewerke, auf die der Unternehmer sein eigenes Werk aufbaut. Auf Besonderheiten des eigenen Werkes für darauf aufbauende Nacharbeiten - wie hier hinsichtlich einer etwaigen Innenabdichtung - hat er hingegen nur ausnahmsweise hinzuweisen (Palandt/Sprau, BGB, 76. Aufl., § 631 Rn.14 mwN). Der Werkunternehmer darf davon ausgehen, dass ein Nachfolgeunternehmer, der auf seine Werkleistung aufbaut, diese ebenfalls nach den anerkannten Regeln der Technik ausführt. Nur wenn der Vorunternehmer - ausnahmsweise - Anhaltspunkte dafür hat, dass die Nachfolgearbeiten nicht einwandfrei ausgeführt werden können, ist er verpflichtet, den nachfolgenden Unternehmer bzw. den Auftraggeber darauf hinzuweisen, wie bei den nachfolgenden Arbeiten verfahren werden muss. Ein solcher Hinweis kann gemäß § 242 BGB nur verlangt werden, wenn erkennbar die Gefahr besteht, dass der zweite Unternehmer auch bei Anwendung der anerkannten Regeln der Technik nicht erkennen kann, ob die Vorleistung des ersten Unternehmers für ihn eine geeignete Arbeitsgrundlage ist und in welcher Weise er seine eigene Leistung fachgerecht an die Vorleistung anzupassen hat, um Mängel bzw. Schäden zu vermeiden. Es ist indes nicht die Aufgabe des ersten Unternehmers, auf eine hinreichende Koordinierung der nachfolgenden Arbeiten hinzuwirken. Dies ist nur anders, wenn der erste Unternehmer mit eventuellen Risiken rechnen muss, weil dem nachfolgenden Unternehmer nicht hinreichend bekannt ist, welche Verfahrensweisen (bzw. Materialien) von dem Vorunternehmer verwendet worden sind (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.04.2015 - 22 U 157/14, NJW 2016, 721, 723 f.).

Eine Hinweispflicht der Klägerin bestand nach diesen Maßstäben nicht. Insbesondere durfte diese darauf vertrauen, dass die Beklagte als Generalunternehmerin die weiteren Arbeiten entweder selbst ordnungsgemäß geplant oder eine fachgerechte Planung von der Bauherrin zur Verfügung gestellt bekommen hatte. Es ist auch weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin etwa von Planungsvorgaben eigenhändig und für den Nachunternehmer nicht erkennbar abgewichen war. Eine Hinweispflicht wurde auch nicht dadurch begründet, dass sich die Notwendigkeit einer Abdichtung nach den im Verfahren vor dem Landgericht Köln 4 OH 39/11 gemachten Ausführungen des Sachverständigen Q nach der Betonklasse richtet. Auch insoweit ist nicht dargetan, weshalb die Klägerin von einem Wissensdefizit bei der Beklagten oder einem etwaigen Nachunternehmer hätte ausgehen müssen.

Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen wäre ein diesbezüglicher Gewährleistungsanspruch auch verjährt. Die Beklagte hat nicht substanziiert dargelegt, dass sich die Streitverkündung auch diesen Mangel erfasst hat. Weder der in der Streitverkündungsschrift in Bezug genommenen Antragsschrift der Wohnungseigentümergemeinschaft F 01.12.2011 noch der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. U vom 10.02.2011 lässt sich insoweit entnehmen, dass der Mangel bereits zu diesem Zeitpunkt in Streit stand. Zu einer späteren Erweiterung der Streitverkündung hat die Beklagte nicht vorgetragen. Zudem ließ sich auch die Streitverkündungsschrift selbst nicht entnehmen, dass Rückgriffsansprüche wegen der Chloridproblematik geltend gemacht würden (vgl. auch die Ausführungen zu Stellplatz ...#).

Bodenfuge zwischen Abschnitt III und IV

Die Klägerin hat zu dem das Gebäude G betreffenden Mangel (vgl. Anl. PL1 zum 6. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Q vom 26.01.2016, Bl. ...# d.A.) ausgeführt, die aufgerissene Bodenfuge befinde sich im Bereich des von einem Drittunternehmer ausgeführten Gussasphalts. Dem ist die Beklagte mit Schriftsatz vom 24.11.2017 nicht entgegengetreten. Soweit sie zuvor pauschal behauptet hatte, der Mangel betreffe das Gewerk der Klägerin, hat die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2017 darauf hingewiesen, dass es insoweit näheren Vortrags bedürfe.

Stellplatz Nr. ...#

Auch zu dem Riss in der Fuge zu Stellplatz Nr. ...# hat die Klägerin dargelegt, dass der geltend gemachte Riss auf die Spachtelungs- und Streicharbeiten eines Dritthandwerkers zurückgeht. Dem ist die Beklagte nicht durch eine nachvollziehbare Darstellung des Mangels und seines Verlaufs entgegengetreten.

Stellplatz Nr. ...#

Die Beklagte hat bezüglich des Stellplatzes Nr. ...# vorgetragen, die dort befindliche Fuge sei durch einen Neoprenschlauch verstopft und nicht ordnungsgemäß versiegelt. Dem ist die Beklagte wiederum mit dem Einwand entgegengetreten, der Schlauch sei nicht von ihr in die Fuge gestopft worden. Soweit die Beklagte dies lediglich bestritten hat, ist dies unbehelflich, da sie die Beweislast für das Vorhandensein der von ihr behaupteten Mängel trägt. Weiteren Beweis hat sie indes nicht angetreten. Im Hinblick auf die fehlende Versiegelung hat die Klägerin zudem behauptet, diese Leistung sei nicht von ihr geschuldet gewesen. Auch dem ist die Beklagte nicht unter nachvollziehbarer Darlegung des geschuldeten Vertragssolls entgegengetreten.

Stellplatz Nr. ...#

Zu den verschiedenen hinsichtlich des Stellplatzes ...# geltend gemachten Mängeln gilt im Einzelnen:

Im Hinblick auf den von den Sachverständigen Dipl.-Ing. U in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 10.02.2011(Bl. ... f. d.A.) und dem Sachverständigen Dipl.-Ing. Q in seinem 6. Ergänzungsgutachten im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 4 OH 39/11 (Bl. ...#) als fehlerhaft erkannten fehlenden Blechs bzw. Mörtelabgleich an der Brüstungsoberseite des Lichtschachts hat die Klägerin ebenso wie zu dem fehlenden Schutz an den Fensteröffnungen gegen ablaufendes Wasser behauptet, zu diesen Maßnahmen nicht beauftragt worden zu sein. Dem ist die Beklagte nicht durch eine nachvollziehbare Darstellung der Leistungspflichten der Klägerin entgegengetreten.

Demgegenüber ist wegen der zu weit in das Gewebe gezogene Dickbeschichtung- insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. Q - grundsätzlich von einem Mangel im Werk der Klägerin auszugehen. Auch die Klägerin hat insoweit nicht in Abrede gestellt, für die konkrete Ausführung verantwortlich zu sein. Entgegen der Auffassung der Klägerin sind Gewährleistungsansprüche der Beklagten insoweit noch nicht verjährt, da das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln noch andauert. Auf das schriftliche 6. Ergänzungsgutachten des Dipl.-Ing. Q, das den Mangel noch zum Gegenstand hatte, ordnete das Landgericht Köln am 08.09.2016 (Bl. ... OH-Akte) die mündliche Anhörung des Sachverständigen an, der "sein schriftliches Gutachten" erläutern und eine Tischvorlage bezüglich seiner Feststellungen "zu Mängeln" erstellen sollte. Eine Beschränkung auf die Chloridproblematik oder zumindest bestimmte Mängelkomplexe ließ sich dem nicht entnehmen. Dem entsprechend wurde der Sachverständige im Termin vom 02.11.2016 über die Chloridproblematik hinaus auch zu Mängeln an den Fugen befragt (vgl. Bl. ...#R).

Einer weitere Beweisaufnahme zu den insoweit erforderlichen Mängelbeseitigungskosten und der Frage, ob überhaupt - wie von der Klägerin in Abrede gestellt - ein funktionaler oder zumindest optisch nicht hinnehmbarer Mangel vorliegt, bedarf es indes nicht. Der weitere Einbehalt der Sicherheit verstößt insoweit gegen Treu und Glauben, § 242 BGB. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass die Mängelbeseitigungskosten allenfalls im niedrigen dreistelligen Bereich liegen können, da der Sachverständige Dipl.-Ing. Q für die Beseitigung der am Stellplatz insgesamt befindlichen Mängel lediglich 350 € angesetzt hat, aus denen die Kosten für den fehlenden Mörtelabgleich und die nicht geschützten Fensteröffnungen noch abzuziehen sind. Für den verbleibenden Betrag besteht kein anerkennenswertes Sicherungsinteresse der Beklagten. Neben der Geringwertigkeit der Position ist insoweit von Bedeutung, dass das selbständige Beweisverfahren seit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Dipl.-Ing. Q vom 02.11.2016 nicht mehr weiter gefördert worden ist und durch die dortigen Parteien vielmehr durch ununterbrochene Fristverlängerungsanträge in die Länge gezogen wird, ohne dass die Klägerin die effektive Möglichkeit hat, auf eine Verfahrensbeendigung hinzuwirken. Sie würde damit über eine unabsehbare weitere Zeit an der Bürgschaftserklärung festgehalten, obwohl ihr bislang zu keinem Zeitpunkt erklärt wurde, ob und inwieweit sie die Beseitigung der Mängel von der Klägerin verlangt (vgl. auch OLG Oldenburg, Urteil vom 10.02.2004 - 2 U 94/03, BeckRS 2004, 30338917).

Durchgang zu Abschnitt V

Zu diesem Mangel behauptet die Beklagte, der Fugenverguss sei ohne Abschluss- oder Übergangsprofil ausgebildet. Eine Verantwortlichkeit hierfür hat die Klägerin mit der Behauptung bestritten, die Fuge befinde sich im Bereich des von einem Drittunternehmer ausgeführten Gussasphalts. Dem ist die Beklagte weder konkret entgegengetreten noch hat sie näher dargelegt, zu welchen Leistungen die Klägerin als Rohbauerin genau verpflichtet war.

Stellplatz Nr. ...#

Auch im Hinblick auf den Mangel bei Stellplatz Nr. ...# (Wasserlaufspuren auf der Innenseite des Lichtschachtes) hat die Beklagte nicht dargelegt, weshalb die Rohbaukonstruktion als Gewerk der Klägerin mangelhaft sein soll. Überdies hat sie für ihre Behauptung auch keinen Beweis angetreten; soweit sie mit Schriftsatz vom 19.07.2017 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten hat, bezog sich dies allein auf die - insoweit unstreitige - Behauptung, im Lichtschacht seien Wasserlaufspuren erkennbar.

Stellplätze ...#/...#

Im Hinblick auf die gemeinsam bezüglich der Stellplätze ...#/...# gerügten Mängel (zu dem weiteren, nur Stellplatz ... betreffenden Mangel an der Bauwerksfuge vgl. unten) gelten die zu Stellplatz ...# gemachten Ausführungen entsprechend; dies gilt sowohl hinsichtlich des nicht dargelegten Vertragssolls bezüglich des als fehlend gerügten Schutzes der Lichtschächte gegen herablaufendes Wasser als auch für die Treuwidrigkeit des Einbehalts der Bürgschaft, soweit ein Mangel im Werk der Klägerin wegen der zu weit gezogenen Dickbeschichtung vorliegt.

Stellplatz ...#

Die Klägerin hat bestritten, dass die Verfugung mit Dichtstoff zu ihrem Leistungssoll gehörte. Dem ist die Beklagte nicht unter näherer Darlegung der vertraglichen Vereinbarung, sondern nur mit der Rechtsansicht entgegengetreten, es handele sich um einen Fehler der Rohbaukonstruktion. Hiermit hat sie ihrer Vortragslast nicht genügt.

Stellplatz ...#

Den bei Stellplatz ...# behaupteten Mangel erblickt die Beklagte darin, dass das Gewebe sichtbar und nicht ordnungsgemäß in die Dickbeschichtung eingebettet sei. Diesbezüglich sind Gewährleistungsansprüche jedenfalls verjährt. Eine Hemmung der Gewährleitungsfrist ist nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB durch die Streitverkündung eingetreten. Die Hemmungswirkung einer Streitverkündung erfasst nur diejenigen Ansprüche, die in der Streitverkündungsschrift hinreichend konkretisiert sind (Palandt/Ellenberger aaO, § 204 Rn. 21). Dies war für den Mangel in seiner nunmehr geltend gemachten Ausprägung nicht der Fall. Vielmehr hatte die gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. U bezüglich des Stellplatzes Nr. ...# lediglich die sichtbare vorstehende Außenabdichtung zum Gegenstand, wodurch sich eine wasserdurchlässige Trennfuge ergeben könne.

Stellplatz Nr. ...#

Die Klägerin ist dem Vortrag der Beklagten, sie sei für die Beschädigung der senkrechten Kante der Wärmedämmung im Bereich des Stellplatzes Nr. ...# verantwortlich, mit der Behauptung entgegengetreten, der Schaden sei erst nach Abnahme eingetreten. Für ihre gegenteilige Behauptung hat die beweisbelastete Beklagte keinen Beweis angeboten.

Stellplatz ...#

Im Hinblick auf Stellplatz ...# macht die Beklagte geltend, dass sich in der Mitte der Stirnwand des Stellplatzes ...# ein senkrechter Riss befände. Insoweit sind Gewährleistungsansprüche jedenfalls verjährt, da sich die Streitverkündungsschrift hierauf nicht erstreckt hat. Zwar war der Mangel bereits in der gutachterlichen Stellungnahme des Dipl.-Ing. U aufgeführt, indes war der Streitverkündungsschrift nicht hinreichend konkret zu entnehmen, dass sich die Streitverkündung auch auf diesen Mangel beziehen sollte. Der Riss fiel nicht unter die in der Streitverkündungsschrift ausdrücklich benannten Mängelkomplexe "Nahtstellen der Fertigteile", "Bauwerksfugen" und "Lichtschachtausführung". Dass die hiervon erfassten Mängel nur "insbesondere" in der Streitverkündungsschrift in Bezug genommen wurden, ändert an der fehlenden Konkretisierung nichts und führte nicht dazu, dass sämtliche Mängel aus der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.-Ing. U der Streitverkündung erfasst wurden. Es ist nicht Aufgabe des Streitverkündeten sich aus einem der Streitverkündungsschrift beigefügten und dort nur pauschal in Bezug genommenen umfangreichen Anlagenkonvolut sich diejenigen Bereiche oder Einzelpunkte herauszusuchen, für die eine Haftung - möglicherweise - in Betracht kommen könnte. Anderes widerstritte dem Zweck des § 73 Satz 1 ZPO, der bezogen auf die verjährungsunterbrechende Wirkung darin liegt, dass der Streitverkündungsempfänger mit Zustellung der Streitverkündungsschrift Kenntnis davon erlangen soll, welchen Anspruchs sich der Streitverkündende gegen ihn berühmt (BGH, Urteil vom 06.12.2007 - IX ZR 143/06, NJW 2008, 519, 522). Dem entsprechend genügt es nicht, wenn der Streitverkündete durch die Streitverkündungsschrift lediglich in die Lage versetzt wird, selbst Mutmaßungen darüber anzustellen, für welche Mängel ihn der Streitverkünder gegebenenfalls haftbar machen will. Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - diverse Mängel aus einem Bauvorhaben in Streit stehen, an denen zahlreiche Unternehmer beteiligt waren.

Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen hat der Sachverständige. Q die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten mit 50 € beziffert. Insoweit wäre der weitere Einbehalt aus den im Rahmen von Stellplatz ...# dargelegten Gründen auch treuwidrig.

Stellplatz ...#

Etwaige Gewährleistungsansprüche der Beklagten wegen des geltend gemachten Risses sind jedenfalls verjährt. Die Streitverkündung bezog sich zwar auch auf Stellplatz Nr. ...#. Indes hatte sie eine andere Zielrichtung, weil sich die gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. U vom 10.02.2011 bezüglich dieses Stellplatzes nicht auf das Vorhandensein von Rissen, sondern auf die "Abstellung der Baufuge" bezog.

Soweit die Kammer für die Mängel an den Stellplätzen ...# und ...#/...# von einer Treuwidrigkeit des weiteren Einbehalts der Bürgschaft ausgeht, hat sie auch die Höhe der sich aus der Beseitigung dieser Mängel insgesamt ergebenden Mängelbeseitigungskosten in den Blick genommen. Auch insoweit wird jedoch auf Grundlage des 6. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Q ein nur dreistelliger Betrag verbleiben. Dies gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Dies gilt auch unter zusätzlicher Heranziehung - unterstellt, dass die Streitverkündung insoweit ausreichend konkret war - des Mangels zu Stellplatz ...#.

II.

Der Klageantrag zu 2) ist als Feststellungsklage zulässig, und in der Sache weitgehend begründet.

1. Gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags und das insoweit erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin bestehen auch insoweit keine Bedenken, als sich dieser auf die Vergangenheit erstreckt, da die Schadensentstehung noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1554).

2. Die Pflicht zum Schadensersatz folgt aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. Insoweit bedarf nur Folgendes der Erörterung:

a) Aus den unter Ziffer I.2.b) dargelegten Gründen war die Beklagte verpflichtet, bereits auf den Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 27.06.2014, die Bürgschaft insoweit freizugeben, als sie nicht zur Beseitigung der Mängel an den Stellplätzen ...#, ...# und ...# benötigt wurde. Die insoweit zur Mängelbeseitigung erforderlichen Mängelbeseitigungskosten schätzt das Gericht gemäß § 287 ZPO in Anlehnung an die Ausführungen des Sachverständigen Q in dem im selbständigen Beweisverfahren gemachten Ausführungen (6. Ergänzungsgutachten) auf insgesamt 600 €. Da - wie dargelegt - weitere Mängel nicht mehr bestanden, war die Beklagte mit der Bürgschaft übersichert und - unter Berücksichtigung eines Sicherheitszuschlags - verpflichtet, dieses jedenfalls hinsichtlich eines die Summe von 800 € übersteigenden Betrages freizugeben.

Die Erfüllung dieser Pflicht hatte die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 27.06.2014 angemahnt. Dass dieser insoweit die vollständige Rückgabe verlangt hatte, ist insoweit unschädlich, da das Verlangen der Klägerin nach dem Gesamtzusammenhang des Schriftsatzes unzweifelhaft auch als Aufforderung zur Freigabe wegen eines Teilbetrages, der zur Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen der Beklagten nicht mehr benötigt würde, zu verstehen war. Dieser Wille der Klägerin ergab sich neben ihrem offensichtlichen Interesse an der Reduzierung der anfallenden und an der Höhe der Bürgschaft ausgerichteten Avalzinsen insbesondere daraus, dass sie ihren Herausgabeanspruch auch auf die Auffassung gestützt hatte, es bestünden keinerlei Mängel, die in ihren Verantwortungsbereich fielen.

b) Im Zeitpunkt des Schriftsatzes vom 27.06.2014 stellte sich das Einbehalten der Bürgschaft auch wegen der noch bestehenden Gewährleistungsansprüche allerdings noch nicht als treuwidrig dar, weshalb insoweit (noch) kein Anspruch auf die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde bestand. Das aufgrund einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalles festzustellende treuwidrige Verhalten der Beklagten ergab sich vielmehr erst durch die ausbleibende Aufforderung der Klägerin zur Mängelbeseitigung und dem Verlauf des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Köln. Insoweit stellte sich der weitere - vollständige - Einbehalt der Bürgschaft jedenfalls im Schluss der mündlichen Verhandlung als unredlich dar. Dies bedingt die Differenzierung im Urteilstenor.

III.

Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlich angefallener Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB. Im Zeitpunkt der Beauftragung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und dessen erstmaligen Tätigwerden in dieser Sache war die Beklagte mit der Freigabe der Bürgschaft noch nicht in Verzug. Vielmehr trat dieser erst infolge des Mahnschreibens vom 27.06.2014 ein. Dass die Beklagte bereits zuvor von der Klägerin hinsichtlich der Freigabe gemahnt worden war, ist nicht schlüssig dargelegt. Dies ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Prozessbevollmächtigte der Klägerin erst beauftragt worden war, "nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zur Herausgabe der Bürgschaftsurkunde aufgefordert hatte" (Bl. # d.A.). Dies lässt neben dem Zeitpunkt der Aufforderung jeglichen Inhalt des Herausgabebegehrens offen, so dass sich nicht nachvollziehen lässt, ob die Anforderungen an eine Mahnung erfüllt waren.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Das teilweise Abweisen der Klage rechtfertigt es nicht, der Klägerin teilweise die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, da es sich nur um eine verhältnismäßig geringe Zuvielforderung handelte, die keine Mehrkosten verursacht hat.

Grundlage der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist § 709 ZPO (vgl. LG Berlin, Urteil vom 21.12.2017 - 26 O 242/07, juris Rn. 65).