OLG Köln, Beschluss vom 28.09.2017 - 6 W 96/17
Fundstelle
openJur 2019, 18892
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 31 O 441/14 SH I
Tenor

Unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Schuldnerin im Übrigen wird der Beschluss des Landgerichts Köln vom 20. Juli.2017 - 31 O 441/14 SH I - teilweise abgeändert und gegen die Schuldnerin wegen schuldhafter Zuwiderhandlung gegen die im Urteil des Landgerichts Köln vom 3. Juni 2015 - 31 O 441/14 - ausgesprochenen Unterlassungsgebote ein Ordnungsgeld in Höhe von

10.000 €

(in Worten zehntausend Euro)

sowie ersatzweise für den Fall, dass dieses Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann für je 1.000 € ein Tag Ordnungshaft, zu vollziehen an dem Geschäftsführer der Schuldnerin, festgesetzt.

Die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens und des Beschwerdeverfahrens tragen die Gläubigerin zu 70% und die Schuldnerin zu 30%.

Gründe

Die zulässige sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die Verhängung eines Ordnungsgeldes wegen Zuwiderhandlung gegen die mit Urteil des Landgerichts Köln vom 3.6.2015 - 31 O 441/14 - ausgesprochenen Unterlassungsgebote hat nur hinsichtlich der Höhe des Ordnungsgeldes teilweise Erfolg; sie bleibt dem Grunde nach unbegründet. Der Senat tritt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zum Grunde bei und nimmt darauf Bezug; die Beschwerdebegründung vom 10.4.2017 gibt Anlass zu folgender Ergänzung.

1. Allein dass das Verbot im Urteil des LG vom 3.6.2015 auf die konkrete Verletzungsform bezogen wurde, bedeutet nicht, dass die Einbeziehung anderer (kerngleicher) Formen ausgeschlossen wäre. Ein Antrag auf Unterlassung bezogen auf eine konkrete Verletzungsform, ohne präzise Verdeutlichung des Willens, kerngleiche Formen auszuschließen, erfasst diese nach hM regelmäßig mit (Teplitzky-Feddersen, Kap. 57 Rn. 16a mwN), sodass das Landgericht zu Recht kerngleiche Handlungen als Verstöße mitgeprüft hat.

Bei richtigem Verständnis der Kerntheorie sind alle Verstöße, die den identischen und für die Beurteilung allein maßgeblichen Kern enthalten, bereits (implizit) mitgeprüft (Teplitzky-Feddersen, aaO, Kap. 57 Rn. 12 mwN). Soweit die Schuldnerin nun meint, bereits durch die Einfügung der "Rechtlichen Hinweise" fielen ihre Werbeaussagen nicht mehr in den Kern des Verbots, so bleibt bei dieser Beurteilung unberücksichtigt, dass diese "Rechtlichen Hinweise" - worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - das Charakteristische der Werbeaussagen nicht verändern. Denn die Hinweise sind vom angesprochenen Verkehr sowohl schwer zu finden als auch kaum zu verstehen. Sie sind in kleinerer Schrift zusammen mit Hinweisen zur Verwendung von Cookies am unteren Bildschirmrand eingefügt. Sowohl die Überschrift als auch der Beginn des Hinweistextes lassen den Verbraucher keine inhaltliche Einschränkung der Werbeaussagen erwarten. Er rechnet bei "Rechtlichen Hinweisen", wie sie in ähnlicher Weise häufiger auf Webseiten Verwendung finden, mit rechtlichen Fragestellungen hinsichtlich von technischen Aspekten der Webseite wie etwa die Verwendung von Cookies oder mit Impressumsangaben oder Distanzierungen zu fremden auf der Seite angegebenen oder verlinkten Inhalten. Dass nach den "Rechtlichen Hinweisen" zu den Cookies ohne Absatz eine wichtige Einschränkung inhaltlicher Art hinsichtlich der zentralen Werbebotschaft folgt, und zwar ohne dass eine erkennbare Verbindung zwischen diesem Werbeinhalt und den "Rechtlichen Hinweisen" hergestellt wird, vermutet der Verbraucher nicht, weil er dazu keinen Anlass hat.

Dass die Redakteurin des X den Hinweis gesehen und auch verstanden hat, spricht nicht gegen diese Beurteilung. Der Senat gehört zu den angesprochenen Verkehrskreisen und hätte aus Sicht des interessierten Verbrauchers, anders als eine Redakteurin, die eine Seite zu einem von ihr im Rundfunk aufbereiteten Thema untersucht und dementsprechend gründlich betrachtet, keine Veranlassung gesehen, die Seite der Schuldnerin vollständig, bis in die "Rechtlichen Hinweise" hinein zu lesen. Ohne hinreichende Bezugnahme auf die zentralen Werbeaussagen, die die Schuldnerin einschränken will, etwa durch in räumlicher Nähe angebrachte Sternchenhinweise o.ä. kann der durchschnittliche Verbraucher, der mit dem Internetauftritt der Schuldnerin konfrontiert wird, den Bezug der "Rechtlichen Hinweise" zum Inhalt der Werbeaussagen nicht erkennen. Ob der Verbraucher den Hinweis überhaupt inhaltlich versteht und zutreffend einzuordnen vermag, kann letztlich dahinstehen. Ein nicht konkret in Bezug zu den Inhalten der Werbeaussagen gestellter Hinweis wie vorliegend in den "Rechtlichen Hinweisen", vermag sich auf das Verständnis des Inhalts und den Kern der verbotenen Werbeaussagen nicht auszuwirken.

2. Nach der sog. Kerntheorie, die den Schutzumfang eines Verbotstitels nicht auf Verletzungsfälle beschränkt, die mit der verbotenen Form identisch sind, sondern auch auf solche Handlungen erstreckt, die von der Verbotsform nur unbedeutend abweichen bzw. in denen das Charakteristische dieser Form zum Ausdruck kommt (vgl. Teplitzky-Feddersen, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 11. Aufl. 57. Kap. Rn. 13 mwN), kommt es bei der Prüfung eines objektiven Verstoßes nicht entscheidend darauf an, ob Werbeaussagen wortgleich übernommen oder abgewandelt worden sind, solange der Verbraucher eine bestimmte Aussage nach wie vor im Sinne der verbotenen Aussagen versteht, sie also das Charakteristische der verbotenen Aussage noch in sich trägt. Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass solange sich die zentrale Werbebotschaft der Internetseite nicht verändert, der Verkehr alle weiteren Aussagen, seien sie unverändert, seien sie abweichend formuliert, stets im Kontext der zentralen Werbebotschaft verstehen wird.

Untersagt worden sind u.a. folgende Aussagen in der konkreten Verletzungsform:

Angegriffen sind folgende Aussagen in der konkreten Verletzungsform:

"Der wissenschaftlich entwickelte D N® ermittelt anhand einer DNA-Analyse Ihren persönlichen Meta-Typen. Dies erlaubt Ihnen, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen. So können Sie auf natürliche Weise Ihr Gewicht regulieren und schnell und gesund abnehmen. Dies belegen auch die Ergebnisse einer aktuellen retrospektiven Vergleichsstudie des Zentrums für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule L",(11)

Der D N® ermittelt Ihren persönlichen von D definierten Metabolismus-Typen (Meta-Typ). Dies erlaubt Ihnen, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auch auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen"(22)

"Der wissenschaftlich entwickelte D N® ermittelt anhand einer DNA-Analyse Ihren persönlichen von D® definierten Meta-Typen. Diese Gen-Diät versucht so, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen. Das Ziel ist, dass Sie auf natürliche Weise schnell und gesund abnehmen."

"Der wissenschaftlich entwickelte D N® ermittelt anhand einer DNA-Analyse Ihren persönlichen Meta-Typen. Dies erlaubt Ihnen, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen. So können Sie auf natürliche Weise Ihr Gewicht regulieren und schnell und gesund abnehmen. Dies belegen auch die Ergebnisse einer aktuellen retrospektiven Vergleichsstudie des Zentrums für Gesundheit an der Deutschen Sporthochschule L",(11)

"Der D N® ermittelt Ihren persönlichen von D definierten Metabolismus-Typen (Meta-Typ). Dies erlaubt Ihnen, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auch auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen"(22)

"Dies kann durchaus daran liegen, dass Ihre Ernährung oder die Art der sportlichen Betätigung nicht Ihrer genetischen Stoffwechselveranlagung entspricht. Selbstverständlich gilt, dass man abnimmt, wenn die Summe der verbrauchten Kalorien die Summe der aufgenommenen Kalorien übersteigt. Allerdings verarbeiten Menschen aufgrund Ihrer genetischen Stoffwechselveranlagung bei derselben Tätigkeit bzw. Ernährung unterschiedlich viele Kalorien. Die auf vielen Verpackungen angebrachten Energiewerte (kcal/kj) berechnen lediglich physiologische Durchschnittsbrennwerte der Lebensmittel. Wie viele Kalorien davon jeder individuell verstoffwechselt, hängt dagegen von der persönlichen genetischen Stoffwechselveranlagung ab.

Der D N® versucht, Ihre Ernährung und die Art Ihrer sportlichen Aktivität auf Ihren von D definierten Stoffwechseltypen, sog. Meta-Typen, mit dem Ziel gesund und schnell abzunehmen, anzupassen."

""Schnell und gesund abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen" (12.1)

"Abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen" (24.1)

"Natürlich und nachhaltig abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen",

"Einmaliger Test reicht aus, da sich Ihre Gene nicht verändern" (12.2/24.4)

"Ihr genetisches Stoffwechselanalyseergebnis bleibt prinzipiell das Gleiche, da sich Ihre Gene nicht verändern",

"Um festzustellen, welchen Metatypen Sie besitzen, ist eine Analyse Ihrer DNA erforderlich" (13)

"Um festzustellen, welchem Meta-Typen Sie entsprechen, ist eine Analyse Ihrer DNA erforderlich",

"Der D N® untersucht nur solche Gene, die mit Gewichtsveränderungen in Verbindung stehen und deren Wirkung man über die Ernährung beeinflussen kann" (17)

"Bei der D N® Analyse handelt es sich um eine komplexe Berechnung der Interaktionen, in welcher nur solche Stoffwechselgene berücksichtigt werden, die bestimmten Kriterien entsprechen. Hierzu gehören insbesondere Stoffwechselgene,

- die am Gewichtskontrollsystem beteiligt sind,

- deren Wirkung im Körper durch eine Ernährungs- bzw. Verhaltensänderung positiv beeinflusst werden",

"Sie müssen den D N® lediglich ein einziges Mal durchführen. Denn der Stoffwechsel basiert auf Ihrer individuellen genetischen Veranlagung und diese verändert sich im Laufe Ihre Lebens nicht mehr" (18)

"Sie müssen den D N® lediglich ein einziges Mal durchführen, denn der Stoffwechsel basiert auf Ihrer individuellen genetischen Veranlagung und diese verändert sich im Laufe Ihres Lebens nicht mehr",

"Ihr genetisches Stoffwechselanalyseergebnis bleibt prinzipiell das Gleiche, da sich Ihre Gene nicht verändern",

"Kein Jojo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellung" ‚(24.2)

"Kein Jojo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellung",

"Keine Radikaldiäten, kein Hungern" (24.3)

"Keine Radikaldiäten, kein Hungern",

a. Der Grund für das ergangene Verbot liegt - wie u.a. die Klagebegründung sowie die Urteilsgründe in den Urteilen des LG vom 3.6.2015 und des Senats vom 1.4.2016 klarstellen - in erster Linie darin, dass die Beklagte ein Diätkonzept beworben hat, indem sie die Behauptung aufstellte, es ließen sich durch einen Gentest bestimmte "Meta-Typen" mit jeweils unterschiedlichen genetisch vorgegebenen Stoffwechselveranlagungen feststellen. Auf Basis dieser genetisch vorgegebenen Zuordnung könne dann ein bestimmtes auf den jeweiligen Meta-Typen zugeschnittenes Ernährungs- und Trainingskonzept für ein erfolgreicheres und effektiveres Diätprogramm erstellt werden. Da dieser Zusammenhang zwischen bestimmten Genen und genetisch vorgegebenen Typen, die unterschiedlich gut auf bestimmte Ernährungs- und Sportformen reagieren, sowie dem erfolgreicheren Abnehmen nicht wissenschaftlich belegt ist, wurden der Schuldnerin diverse dahingehende Aussagen als irreführend verboten.

b. Wenn nun die Schuldnerin ihren Internetauftritt ändert, aber nach wie vor einen kausalen Zusammenhang zwischen Genen, der Bestimmung eines genetisch bedingten Stoffwechseltypen und erfolgreicher Diät herstellt, handelt es sich im Kern um die gleichen verbotenen Werbeaussagen.

aa. Dabei besteht letztlich kein Unterschied, ob auf der ursprünglichen Startseite mit einem Diät-Konzept auf Basis einer genetischen Stoffwechselanalyse geworben wurde und nunmehr zunächst die Aussage "Deine Gene. Deine Diät" hervorgehoben und dann weiter erläutert wird, dass durch eine DNA-Analyse der "Meta-Typ" ermittelt und mit der Gen-Diät versucht werde, Ernährung und Sport auf die genetische Veranlagung abzustimmen mit dem Ziel, schnell und gesund abzunehmen. Es ist der Schuldnerin einzuräumen, dass die Verwendung der Begriffe "versuchen" und "mit dem Ziel" für sich betrachtet keinen Erfolg versprechen, und isoliert auch als "probieren" im Sinne eines Ausprobierens verstanden werden können. Bei einem Unternehmen, das für sein Diätkonzept wirbt, erwartet der Verkehr jedoch nicht, dass die Aussage sich darauf beschränken will, dass man etwas "ausprobieren" will, dessen Erfolg zweifelhaftwäre. Er versteht die Einschränkung vielmehr dahingehend, dass keine Garantie gegeben werden kann und soll, dass stets eine konkrete Abstimmung auf die genetische Veranlagung erfolgreich ist und damit in jedem Fall ein schnellerer und gesünderer Abnehmerfolg garantiert werden kann. Der Verkehr versteht die Aussage - wie auch die ursprüngliche Aussage - aber dahingehend, dass die Gen-Diät darauf angelegt ist, die Ernährung/Aktivitäten auf den Meta-Typen abzustimmen und damit jedenfalls grundsätzlich auch ein Erfolg einhergeht, und nicht nur dahingehend, dass dies nur ausprobiert wird und das Ergebnis zufällig wäre. Allein die Verwendung der Begriffe "versuchen" und "mit dem Ziel" lassen im konkreten Kontext eine Einschränkung der Wirkungsaussage bzw. der Behauptung eines Zusammenhangs nicht erkennen.

bb. Gleiches gilt für die Aussage, dass es sein könne, das Diäterfolge nicht erzielt werden können, weil die angewendete Diät nicht der Stoffwechselveranlagung der Fragerin entspreche. Auch hier wird zwar keine Aussage dahin getroffen, dass es so sei, sondern dass der Nichterfolg an dem genannten Zusammenhang liegen "kann", und damit als bloße Möglichkeit behandelt. Diese Einschränkung lässt sich aber nicht nur auf die Möglichkeit des Zusammenhangs beziehen, sondern kann auch als Einschränkung dahingehend verstanden werden, dass dem Antwortenden die konkrete Diät der Fragerin nicht bekannt ist und er deshalb mangels Kenntnis der konkret durchgeführten Diät keine Aussage dazu treffen kann, ob die Stoffwechselveranlagung bei dieser Diät nicht berücksichtigt wird. So verstanden bleibt die Behauptung, dass es einen Zusammenhang zwischen durch Gen-Test ermittelbarer genetischer Stoffwechselveranlagung und einer erfolgreichen Diät gibt. Wenn weiter das Wort "versucht" verwendet wird, gilt das bereits unter 2aa Gesagte entsprechend.

cc. Soweit die Aussage hinsichtlich der untersuchten Gene abgeändert worden ist, führt diese Abänderung ebenfalls nicht aus dem Verbotsbereich heraus, weil der Inhalt der Aussage gleichbleibt. Es wird nach wie vor - wie bei der verbotenen Aussage - die Behauptung aufgestellt, dass bestimmte Gene für den Stoffwechsel verantwortlich sind und dass durch den von der Schuldnerin durchgeführten Gen-Test diejenigen Gene untersucht werden, die sich auf die Stoffwechselveranlagung auswirken, und dass diese Wirkung durch besondere, speziell angepasste Ernährung und Verhaltensänderung positiv für eine Diät ausgenutzt werden kann.

dd. Die weiteren angegriffenen Aussagen entsprechen ihrem Aussagegehalt und damit ihrem Kern nach den verbotenen Aussagen quasi 1:1, auch wenn sie teilweise ein wenig abweichend formuliert sind. Zum Teil sind sie unverändert übernommen worden und stellen somit ohnehin unproblematisch objektive Verstöße dar. Da auch die abgeänderten Passagen nach wie vor im Kernbereich des Verbots liegen, entsteht durch die abgeänderten Passagen auch kein anderer Kontext, in welchem die nicht geänderten Aussagen nunmehr vom Verbraucher anders verstanden würden als früher.

3. Der Höhe nach erscheint ein Ordnungsgeld von 28.000 € jedoch für einen ersten Verstoß überhöht. Die Schuldnerin hat die Webseite im Zweifel nicht jeweils in vielen Einzelschritten verändert, sondern sich einmal zu einer - im Ergebnis missglückten - Änderung entschieden, auch wenn sie bei jeder einzelnen Aussage jeweils eine separate Entscheidung zu treffen hatte, wie die Aussage nunmehr formuliert oder ob sie unverändert übernommen werden soll. Das Gericht hat in der Festsetzung der Gesamtsanktion jedenfalls einen Ermessenspielraum, der eine angemessene Würdigung der Einzelakte ermöglicht. Daher können mehrere - auch fahrlässige - Verhaltensweisen zu einer natürlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, wenn sie aufgrund ihres räumlichzeitlichen Zusammenhangs so eng miteinander verbunden sind, dass sie bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehöriges Tun erscheinen (BGHZ 146, 318, 326 - Trainingsvertrag; Köhler/Bornkamm-Köhler/Feddersen, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 6.4).

Die Schuldnerin hat insgesamt ihre Webseite umgestaltet und zum Teil an einzelnen Aussagen Änderungen vorgenommen und dadurch gezeigt, dass sie sich jedenfalls bemüht hat, mit ihren Werbeaussagen nicht mehr unter das Verbot zu fallen. Dennoch hat sie dabei den Schutzbereich zu eng gefasst und dadurch, dass sie ihren "Rechtlichen Hinweis" nicht nur unverständlich formuliert hat, sondern vor allem auch nicht als auf die Werbebotschaft bezogen wahrnehmbar platziert hat, fahrlässig gehandelt. Denn bei Aufwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte sie erkennen können und müssen, dass die "Rechtlichen Hinweise" nicht als inhaltliche Einschränkung wahrgenommen werden würden. Insgesamt bleibt der irreführende Eindruck der Aussagen erhalten. Sie erwecken nämlich nach wie vor den Eindruck, mit der Genanalyse könne eine bestimmte Veranlagung festgelegt werden und darauf abgestimmt ein besseres und effektiveres Diät- und Sportkonzept konzipiert werden, obwohl dieser Zusammenhang nicht belegt ist.

Ordnungsmittel sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen (BGHZ 156, 335, 349 - Euro-Einführungsrabatt, mwN). Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO haben einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie - präventiv - der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen. Daneben stellen sie - repressiv - eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar (BGH GRUR 2012, 541 Rn. 8; Beschluss vom 3. April 2014 - I ZB 3/12, GRUR 2014, 909 Rn. 11 = WRP 2014, 861; vgl. BVerfGE 58, 159, 162 f.). Dieser doppelte Zweck erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafenbemessung; BGHZ 156, 335, 349 - Euro-Einführungsrabatt, jeweils mwN) (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2016 - I ZB 118/15 -, juris, Rn.17). Vor diesem Hintergrund ist insbesondere zu berücksichtigen, dass eine einheitliche Entscheidung über die Änderung der Webseite vorliegt, auch wenn im Rahmen der Änderung jede Aussage auf einer separaten Willensentscheidung beruht. Letztlich hat sich die Schuldnerin zu einer Änderung der Webseite entschieden und wollte einen neuen, anderen Gesamteindruck erzeugen, sodass der Senat ein Ordnungsgeld von 10.000 € für angemessen erachtet. Dabei ist einerseits weiter berücksichtigt, dass es sich um eine einheitliche Handlungseinheit handelt und um den ersten Verstoß. Andererseits war zu Lasten der Schuldnerin die Werbewirksamkeit der Aussagen und die damit zusammenhängende Gefährlichkeit des Verstoßes für den Verbraucher zu berücksichtigen, sodass 10.000 € als erforderlich angesehen werden zur Sanktionierung, aber auch als ausreichend erscheinen, um die Schuldnerin von weiteren Verstößen abzuhalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891S. 3, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Beschwerdewert: 28.000,00 €