Die Berufung des Antragsgegners gegen das am 20. Oktober 2015 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 33 O 124/15 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Antragsgegner.
(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)
I.
Die Parteien sind Rechtsanwälte. Der Antragsteller vertritt unter anderem Gesellschafter eines Berliner Immobilienfonds, für die er erfolglos einen Rechtsstreit führte. Der Antragsgegner wandte sich mit nachfolgendem Schreiben an andere Mandanten des Antragstellers:
Beigefügt war die Abschrift des erwähnten Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem OLG Düsseldorf, bei dem es im Rubrum hieß "RA S ... ./. ...".
Das Landgericht hat dem Antragsgegner durch einstweilige Verfügung antragsgemäß verboten, Mandanten des Antragstellers schriftlich oder mündlich anzusprechen mit dem Hinweis, sie könnten ihren Rechtsanwalt, der sie im Zusammenhang mit ihrer Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds des Emissionshauses H. GmbH in gerichtlichen Verfahren gegen Banken auf Feststellung des Fehlens ihrer Haftung und gegen Fondsgesellschaften auf Schadensersatz vertreten hat, auf Erstattung der gesamten Prozesskosten in Anspruch nehmen, weil diese gerichtlichen Verfahren von Anfang an keinerlei Erfolgsaussichten gehabt hätten, und diesem Hinweis gerichtliche Unterlagen aus dem Regressverfahren eines anderen Mandanten des Antragstellers gegen den Antragsteller beizufügen, und zwar wie in dem - oben wiedergegeben - Schreiben vom 17. 6. 2015 geschehen. Den Widerspruch des Antragsgegners hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Antragsgegner weiter das Ziel der Aufhebung der einstweiligen Verfügung und der Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere trägt er vor, es fehle an einem Wettbewerbsverhältnis, da die Führung eines Prozesses einerseits, die Durchsetzung von Regressansprüchen wegen der fehlerhaften Durchführung dieses Prozesses andererseits keine "gleichartigen" Dienstleistungen seien. Es liege auch keine unzulässige Herabwürdigung des Antragstellers vor; insbesondere hätte der Adressat des Schreibens ein sachliches Interesse an den dort enthaltenen Informationen gehabt. Es handele sich außerdem um zulässiges Handeln in der Sozialsphäre.
Der Antragsteller verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Ergänzend trägt er - neben weiteren Ausführungen zum persönlichen Hintergrund der Auseinandersetzung zwischen den Parteien - vor, dass der Antragsgegner mittlerweile unter Ausnutzung des beanstandeten Schreibens von weiteren ehemaligen Mandanten des Antragstellers Regressmandate angenommen habe.
II.
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Landgericht hat einen Anspruch des Klägers aus § 4 Nr. 7 UWG a. F. angenommen, der zum Zeitpunkt des beanstandeten Schreibens wie auch der landgerichtlichen Entscheidung noch in Kraft stand. Diese Vorschrift, wie auch der von den Parteien erörterte § 4 Nr. 8 UWG a. F., ist mittlerweile durch § 4 Nr. 1 beziehungsweise § 4 Nr. 2 UWG n. F. abgelöst worden. Da damit keine inhaltlichen Veränderungen verbunden waren, wird im Folgenden ausschließlich auf § 4 Nr. 1 und 2 UWG n. F. Bezug genommen.
2. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners besteht zwischen den Parteien auch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Beide Parteien sind als Rechtsanwälte auf dem Gebiet des Bank- und Kapitalmarktrechts tätig, wie sich für den Antragsteller aus dem Gegenstand dieses Rechtsstreits, für den Antragsgegner aus seiner Fachanwaltsbezeichnung ergibt. Sie sind in benachbarten Großstädten (Köln und Düsseldorf) ansässig. Es ist daher nicht zu beanstanden (und stellt somit entgegen der Ansicht des Antragsgegners auch keinen Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs dar), wenn das Landgericht ohne Weiteres von einem Wettbewerbsverhältnis ausgegangen ist.
Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller nicht seinen eigenen Mandanten in einem Regressverfahren gegen sich selber vertreten kann. Abgesehen davon, dass es auf die Art der angebotenen Dienstleistungen ankommt, so dass es irrelevant ist, dass die konkrete Dienstleistung nicht von beiden Parteien gleichzeitig angeboten werden kann, wird das konkrete Wettbewerbsverhältnis in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahingehend näher bestimmt, dass es nicht notwendigerweise eine Behinderung des Absatzes bestimmter Waren oder Dienstleistungen durch andere Waren oder Dienstleistungen voraussetze. Vielmehr reiche es aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten Fall in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stelle. Es genüge daher, wenn zwischen den Vorteilen, die jemand durch eine Maßnahme für sein Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen suche, und den Nachteilen, die ein anderer dadurch erleide, eine Wechselwirkung in dem Sinne bestehe, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden könne (BGH, GRUR 2014, 1114 Tz. 32 - nickelfrei, m. w. N.).
Dass das beanstandete Schreiben geeignet ist, einerseits Mandanten des Antragstellers zu veranlassen, diesen künftig nicht mehr zu beauftragen (und ihm dadurch einen Nachteil im Wettbewerb zuzufügen) und andererseits zu veranlassen, nunmehr den Antragsgegner zu beauftragen (und dadurch dessen Wettbewerb zu fördern), bedarf keiner weiteren Begründung.
3. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass dem Antragsteller ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 1, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG zusteht.
a) Der Antragsgegner stellt im Ergebnis nicht in Abrede, dass für den Adressaten des Schreibens erkennbar war, dass es sich auf den Antragsteller bezog, auch wenn dieser nicht mit vollem Namen genannt war. Das Landgericht hat dies damit begründet, dass das Schreiben gezielt an Mandanten des Antragstellers versandt worden war, die in Auseinandersetzungen mit dem im Schreiben namentlich bezeichneten Fonds verwickelt waren, dass das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen des Antragstellers detailliert wiedergegeben worden war, und dass in dem beigefügten Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf der Anfangsbuchstabe des Namens des Antragstellers zu erkennen war. Diesen zutreffenden und überzeugenden Argumenten hat die Berufung nichts entgegengesetzt.
b) Das Schreiben stellt eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Herabsetzung des Antragstellers dar. Es ist insgesamt als Meinungsäußerung zu bewerten. Zwar enthält es auch tatsächliche Ausführungen im Hinblick auf das außergerichtliche und gerichtliche Vorgehen des Antragstellers. Diese tatsächlichen Umstände dienen jedoch der Begründung der Aussage, dass der Antragsteller seine Pflichten aus dem anwaltlichen Beratungsverhältnis verletzt und sich daher regresspflichtig gemacht habe. Der Schwerpunkt des Schreibens liegt daher nicht auf tatsächlichen Behauptungen, sondern es wird geprägt durch die rechtliche Bewertung des Verhaltens des Antragstellers, so dass es insgesamt dem Bereich der Meinungsäußerung zuzurechnen ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 74 Tz. 30 - Coaching-Newsletter).
Das formal sachlich formulierte Schreiben stellt, was auch der Antragsteller nicht in Abrede stellt, zwar keine Schmähkritik dar. Aber auch in diesem Fall kann sich die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit einer Äußerung über einen Mitbewerber auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung ergeben. Erforderlich ist insofern eine Gesamtwürdigung, bei der alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen und die Interessen der Parteien und der Allgemeinheit im Licht der Bedeutung der Grundrechte beider Beteiligter unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen sind. Ein beeinträchtigendes Werturteil kann umso eher zulässig sein, je nützlicher die Information für die Adressaten ist oder je mehr aus anderen Gründen ein berechtigtes Informationsinteresse oder hinreichender Anlass für die Kritik besteht und je sachlicher die Kritik präsentiert wird (BGH, GRUR 2012, 74 Tz. 33 - Coaching-Newsletter; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 4 Rn. 1.21). Andererseits folgt aus dem Umstand, dass eine geschäftsschädigende Äußerung wahr ist oder ein Werturteil nachvollziehbar ist, noch nicht, dass ein Wettbewerber berechtigt ist, einen Mitbewerber durch deren Verbreitung herabzusetzen und geschäftlich zu schädigen. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG, das insoweit bei der Auslegung des § 4 Nr. 1 UWG zu berücksichtigen ist, ist in diesem Zusammenhang gegen den durch Art. 12 und 2 Abs. 1 GG geschützten Geschäftsruf des Betroffenen abzuwägen (BGH, GRUR 2012, 74 Tz. 31 - Coaching-Newsletter).
Auch der Antragsgegner stellt im Ergebnis nicht in Abrede, dass das Schreiben inhaltlich geeignet ist, die fachliche Kompetenz des Antragstellers herabzusetzen und ihn geschäftlich zu schädigen, da in ihm den Adressaten suggeriert wird, Mandanten, die der Antragsteller gegenüber der Fondsgesellschaft vertreten habe, seien "in die aufgezeigten Prozesse mit vermeintlich hervorragenden Erfolgsaussichten hineinberaten" worden, obwohl die Prozesse tatsächlich von vorneherein aussichtslos gewesen seien.
Unerheblich ist im Rahmen der Abwägung, dass das Schreiben inhaltlich die "Sozialsphäre" des Antragstellers berührt. Dieses Kriterium ist entwickelt worden zur Abwägung der Interessen des Betroffenen einerseits und öffentlicher Berichterstattung durch die Presse andererseits (BGH, GRUR 2007, 350 Tz. 13 f. - Klinik-Geschäftsführer). Hier ist nicht das Informationsinteresse der Öffentlichkeit in die Abwägung einzustellen, sondern allenfalls ein individuelles Interesse des Adressaten des Schreibens an rechtlicher Beratung.
Zugunsten des Antragsgegners spricht, dass das Schreiben in der Form sachlich abgefasst ist. Ferner kann ein gewisses Informationsinteresse des Adressaten unterstellt werden, obwohl dieses nur als gering einzustufen ist. Letztlich vermittelt das Schreiben - worauf auch der Antragsgegner hinweist - dem Adressaten zunächst nur allgemeine Informationen über die Rechtslage bei fehlerhafter Anwaltsberatung. Für diese Informationen war der Adressat aber nicht auf das Schreiben des Antragsgegners angewiesen, sondern hätte sie auch von jedem beliebigen Rechtsanwalt erhalten können, wenn er sich - in Kenntnis des negativen Ausgangs eines vom Antragsteller geführten Verfahrens - von ihm schlecht vertreten und unzutreffend beraten fühlte. Soweit das Schreiben darüber hinaus konkrete Informationen über das Verhalten des Antragstellers im Verhältnis zu anderen Mandanten enthielt - diese seien unzureichend über die Erfolgsaussichten der in ihrem Namen geführten Rechtsstreitigkeiten informiert worden -, ist das Interesse des Adressaten an dieser Information als allenfalls gering einzustufen. Ob dem Adressaten des Schreibens ein Regressanspruch gegen den Antragsteller zustand, konnte nur auf der Grundlage der konkreten Mandatsbeziehung, der konkreten Beratungssituation sowie Art und Umfang der vom Antragsteller in dieser Situation geäußerten rechtlichen Bewertungen und Risikoeinschätzungen beurteilt werden. Etwaige Beratungsfehler in einem anderen Mandatsverhältnis sind für diese Beurteilung grundsätzlich unerheblich. Dass der Antragsteller im Sinn einer "standardisierten Mandatsbearbeitung" die Mandate stets in gleicher Weise bearbeitet habe, ist vom Antragsgegner nicht vorgetragen worden.
Demgegenüber hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass das Schreiben - ohne dass es dafür eine hinreichende tatsächliche Grundlage gab - aus der Sicht des Adressaten so zu verstehen war, als habe der Antragsteller generell und in jedem Fall gegen seine Pflichten aus dem anwaltlichen Beratungsverhältnis verstoßen, so dass sie mit Aussicht auf Erfolg Regressansprüche gegen ihn geltend machen konnten. Dabei hat der Antragsgegner bislang erst einen konkreten Fall aufgezeigt, in dem der Antragsteller tatsächlich erfolgreich in Regress genommen worden ist, nämlich das Verfahren, dessen Verhandlungsprotokoll als Anlage zu dem beanstandeten Schreiben beigefügt war. Aus dem Urteil des OLG Düsseldorf (NJOZ 2016, 337) ergibt sich im Übrigen, dass die Haftung des Antragstellers in dem dort entschiedenen Fall nicht so offensichtlich war, wie es der Antragsgegner vorträgt. Das OLG hat eine Haftung letztlich nur damit begründet, dass der Antragsgegner ausdrücklich mit der Beratung über die Erfolgsaussichten einer bestimmten Rechtsverfolgung beauftragt worden war (a. a. O. Tz. 20). Maßgeblich war, dass der Mandant nur bei "guter" Erfolgsaussicht prozessieren wollte, während objektiv nur eine "geringe" Erfolgsaussicht bestand (a. a. O. Tz. 21). Die ausführlichen Erwägungen des OLG zeigen, dass die Rechtslage jedenfalls komplex war und die Auseinandersetzung mit zahlreichen Vorfragen erforderte.
Soweit der Antragsgegner ein Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Düsseldorf vom 16. 2. 2016 in einem weiteren Regressverfahren gegen den Antragsteller vorgelegt hat (Anlage K20), so hat das Landgericht dort zunächst auf Bedenken hinsichtlich der Schlüssigkeit der Klage hingewiesen. Erst im zweiten Schritt hat es zu erkennen gegeben, dass - im Protokoll nicht näher erläuterte - "Pflichtverletzungen des Beklagten vorliegen" dürften. Mehr lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen.
Soweit der Antragsgegner vertreten hat, ein Informationsinteresse des Adressaten folge auch aus dem Umstand, dass der Antragsteller gegenüber Regressansprüchen auf die Einrede der Verjährung berufe, so ist auch dies nicht geeignet, ein gesteigertes Interesse des Adressaten anzunehmen. Das Schreiben enthält keinen konkreten Hinweis auf die Bedeutung des Zeitablaufs und den etwaigen Lauf von Verjährungsfristen und daher keine Informationen, die ein insoweit bestehendes Informationsdefizit des Adressaten ausgleichen konnte. Soweit der Antragsgegner dies mit der Erwägung zu rechtfertigen suchte, aus standesrechtlichen Gründen dürfe er in Werbeschreiben nicht auf eine drohende Verjährung hinweisen, so ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich unzulässig, die Entscheidungsfreiheit der Adressaten einer anwaltlichen Werbemaßnahme durch die Art und Weise der Ansprache unter Berücksichtigung der besonderen Umstände der Situation des Adressaten zu beeinträchtigen. Dies kann etwa der Fall in einer Situation sein, in der dem Adressaten die Gefahr des Verlustes erheblicher Vermögenswerte derart unmittelbar droht, dass eine überlegte und informationsgeleitete Entscheidung für oder gegen das Angebot des werbenden Rechtsanwalts erheblich erschwert wäre (BGH, GRUR 2014, 86 Tz. 23 - Kommanditistenbrief). Ob danach im hier zu beurteilenden Fall ein Hinweis auf die mögliche Verjährung von Regressansprüchen unzulässig gewesen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn ein solcher Hinweis unzulässig gewesen wäre, führt dies nicht dazu, dass eine etwa bestehende Drucksituation des Adressaten nunmehr beliebige Werbemaßnahmen des Antragsgegners erlauben würde.
Von erheblichem Gewicht ist schließlich im Rahmen der Abwägung, dass - wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat - der Antragsgegner versuchte, sich zum Zweck der Akquise eigener Mandate in das bestehende Mandatsverhältnis des Antragstellers zu dem Adressaten des Schreiben hineinzudrängen, indem er durch generalisierende Unterstellungen das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant zerstören wollte. Im Vordergrund stand ersichtlich nicht die sachliche Information des Adressaten, sondern das wirtschaftliche Eigeninteresse des Antragsgegners. Auch dieser stellt im Ergebnis nicht in Abrede, dass das Schreiben den Zweck verfolgte, von dem Adressaten ein Mandat zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Antragsteller zu erlangen.
Bei der Abwägung ist daher ein allenfalls geringes Informationsinteresse des Adressaten des Schreibens einerseits, eine erhebliche Beeinträchtigung von zu Gunsten des Antragstellers geschützten Interessen andererseits zu berücksichtigen. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht das Schreiben zutreffend als eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Herabsetzung des Antragstellers angesehen; der Senat schließt sich dieser Bewertung an.
4. Da es sich bei dem Schreiben insgesamt um eine Meinungsäußerung handelt, ist § 4 Nr. 2 UWG nicht einschlägig. Entgegen dem Missverständnis beider Parteien hat das Landgericht im Übrigen die einstweilige Verfügung auch nicht auf § 4 Nr. 8 UWG a. F. gestützt, sondern - wie im Wettbewerbsrecht üblich - bei den Rechtsgrundlagen der Verfügung neben §§ 3 und 4 Nr. 7 UWG auch noch die einschlägigen Normen der §§ 8, 12 und 14 UWG zitiert.
5. Der Verfügungsgrund wird vermutet, § 12 UWG. Der Antragsgegner hat seine diesbezüglichen Ausführungen in der ersten Instanz, die sich ohnehin in der Sache nicht auf den Verfügungsgrund, sondern auf die Wiederholungsgefahr als eine materiellrechtliche Voraussetzung des Verfügungsanspruchs bezogen, in der Berufungsinstanz zu Recht nicht wieder aufgegriffen. Die Wiederholungsgefahr ihrerseits folgt aus der Verletzungshandlung, die in dem beanstandeten Schreiben liegt.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 10.000 EUR festgesetzt.