Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19.09.2017 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 158/17 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.
I.
Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit folgender Rabattwerbung im Bereich des Möbelvertriebs:
die wie folgt erläutert wird:
"S2
Mit folgenden Einschränkungen: Gültig nur bei Neuaufträgen, ausgenommen bereits reduzierte Ware und alle Angebote aus unseren Prospekten, Mailings und Anzeigen. Bei Inanspruchnahme keine weiteren Konditionen möglich. Ausgenommen Artikel der Hersteller Miele, Tom Taylor Möbel, Cattelan, Walden, Rolf Benz, Hülsta, Hülsta-Sofa, Black Label, Freistil, Stressless, Schlüter, Now by Hülsta, Joop, Leonardo-Bademöbel, Leonardo Living, Ronald Schmitt, WK, Leolux, Musterring, Stearns&Forster, Set oe by Musterring, Kare, Röwa, Selecta, Sealy, Tempur, Metzeler, Bora, b.collection, Spektral, Escale, Bassetti, Centa Star, JAB Anstoetz, Marc O´Polo, Alessi, Moll, Aeris, Wagner, K&B sowie Siemens Standkühlgeräte, Leuchtmittel, Batterien, Leuchtenzubehör, Kleinelektro inkl. Zubehör, Lebensmittel, alle Bücher..."
Der Antragsteller rügt diese Werbung als unlauter, da irreführend, §§ 5, 5a UWG. Er hat am 11.05.2017 eine auf die konkrete Verletzungsform bezogene Unterlassungsverfügung erwirkt, gegen die die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt hat.
Der Antragsteller hat vorgetragen, die Werbung sei so gestaltet, dass das Wort "FAST" vom angesprochenen Verkehr übersehen werde. Es werde der unrichtige Eindruck erweckt, der Rabatt gelte "Auf alles". Jedenfalls gehe man davon aus, dass die oberhalb der Rabattankündigung in der Sprechblase aufgezählten Sortimentsbereiche (Polstermöbel pp.) von der Rabattankündigung vollständig umfasst würden. Aber selbst der Teil des Publikums, der das Wort "FAST" wahrnehme und die Werbung dahingehend verstehe, dass nur fast alle Polstermöbel pp. von der Rabattankündigung umfasst seien, könne sich nicht vorstellen, dass für ein derartige Rabattaktion so umfassende Einschränkungen gelten. Der Blickfang lasse eine nahezu vollständige Anwendung der Rabattankündigung auf das Gesamtsortiment der Antragsgegnerin erwarten. Der Erläuterungstext sei intransparent. Durch das Zusammenwirken der Einzelumstände löse die Blickfangangabe eine Fehlvorstellung aus, die durch die Formulierung des Erläuterungstextes nicht korrigiert werde.
Der Antragsteller hat beantragt,
unter Zurückweisung des Widerspruchs vom 08.06.2017 die einstweilige Verfügung der Kammer Az. 31 O 158/17 vom 11.05.2017 aufrecht zu erhalten.
Die Antragsgegnerin hat beantragt:
die einstweilige Verfügung vom 11.05.2017 aufzuheben und den auf ihren Erlaß gerichtete Antrag zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Antragsteller habe aufgrund einer früheren Abmahnung wegen einer 25 %-Rabattaktion über dringlichkeitsschädliche Vorkenntnisse verfügt. Im verfahrensgegenständlichen 30 %-Rabattangebot werde die Lesbarkeit des Adverbs "fast" trotz Schrägstellung, die feine Strichbreite und die kompakte Buchstabenfolge nicht beeinträchtigt. Das "FAST" sei vielmehr aufgrund der typografischen Besonderheit besonders auffällig. Die Prospekte und die darin enthaltenen Ausnahmen stellten nur einen äußerst kleinen Teil dessen dar, was sie insgesamt an Angeboten offeriere. Die 40 Möbelmarken der Ausnahmeliste verteilten sich ebenfalls auf das sehr vielfältige Sortiment des Hauses mit nur wenigen Ausnahmen im jeweiligen Sortimentsbereich.
Mit Urteil vom 19.09.2017, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.
Mit ihrer Berufung hält die Antragsgegnerin ihr Begehren aus erster Instanz auf Aufhebung der Unterlassungsverfügung und Zurückweisung des Eilantrags aufrecht. Sie bestreitet die Aktivlegitimation des Antragstellers. Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen zur dringlichkeitsschädlichen Vorkenntnis und dazu, dass die angegriffene Werbung nicht irreführend sei.
Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
1. Der Verfügungsgrund steht zu vermuten, § 12 Abs. 2 UWG. Die Dringlichkeitsvermutung wird nicht widerlegt durch die Abmahnung des Antragstellers vom 09.03.2017 gegen die Rabattaktion der Antragsgegnerin
mit einer ähnliche Auflösung des Signets S2 wie die streitgegenständliche. Kenntnis von einem früheren kerngleichen Verstoß kann zwar die Dringlichkeit entfallen lassen (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler, UWG, 36. Aufl., § 12 Rn. 3.15a, m.w.N.), die 25 % Rabattaktion ist mit der vorliegenden 30 %-Rabattaktion indes nicht kerngleich. Im Kern gleichartig ist ein Verhalten, das - ohne identisch zu sein - von der Verletzungshandlung nur unbedeutend abweicht; entscheidend ist, dass sich das Charakteristische der Verletzungshandlung wiederfindet (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 36. Auflage, § 12 Rn. 6.4). Das Charakteristische in der vorliegenden Verletzungshandlung wird entscheidend mitbestimmt durch die Einschränkung "FAST" im Zusammenhang mit der Rabatt-Blickfangwerbung sowie den Inhalt der Sprechblase. Allein die Ähnlichkeiten in der Auflösung des Signets "S2" führen nicht dazu, dass die beiden Rabattwerbungen im Kern gleichartige Verletzungsformen sind.
2. Der Antragsteller hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung aus § 8 Abs. 1 UWG. Danach kann derjenige, der eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, von jedem nach § 8 Abs. 3 UWG Aktivlegitimierten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.
a) Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass er nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist.
Der Antragsteller ist eine seit 1913 eingetragene rechtsfähige Vereinigung von Gewerbetreibenden und Verbänden von Gewerbetreibenden zur Bekämpfung von Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Seine Aktivlegitimation ist vom BGH mit Urteil vom 06.03.1986 (GRUR 1986, 676) bestätigt worden. Der BGH hat ausgeführt (Juris-Tz. 13 ff.):
"Nicht begründet ist allerdings die ... Rüge, der Kläger [Antragsteller im vorliegenden Verfahren] sei nicht prozeßführungsbefugt ... weil er nicht über die insoweit nötigen sachlichen Voraussetzungen verfüge. Die Revision hat dazu geltend gemacht, der Kläger habe keine eigene Geschäftsstelle. Er werde organisatorisch durch das Anwaltsbüro Dr. W. und Dr. S. [die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers im vorliegenden Verfahren] geführt, das vom Kläger auch mit der Durchführung von Abmahnungen und Gerichtsverfahren beauftragt worden sei. Der Kläger sei nur (noch) eine auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen spezialisierte Abteilung des genannten Anwaltsbüros.
Der Kläger hat demgegenüber ... dargelegt und ... bewiesen, daß er die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 UWG [a.F.] erfüllt. Dazu gehört, wie der Senat in seinem Urteil vom 7. November 1985 (I ZR 105/83 Wettbewerbsverein), das ebenfalls die Tätigkeit des Klägers betraf, ausgeführt hat, daß der Verband sachlich und persönlich hinreichend ausgestattet ist, um das Wettbewerbsverhalten zu beobachten und zu bewerten, damit er typische, durchschnittlich schwer zu verfolgende Wettbewerbsverstöße selbst erkennen und verfolgen kann, und daß er diese Tätigkeit auch selbst ausübt.
Einer solchen Tätigkeit steht es nach der genannten Entscheidung nicht zwingend entgegen, daß ein Verband dazu keine eigene Geschäftsstelle unterhält, sondern ein fremdes Büro mit der Erledigung dieser Aufgaben betraut, sofern dies im Einzelfall zweckmäßig erscheint. Dazu hat der Kläger vorgetragen, er habe die Geschäftsführung des seit 1913 eingetragenen und tätigen Vereins in den sechziger Jahren aus Zweckmäßigkeitsgründen dem genannten Anwaltsbüro übertragen, da es über umfangreiche Erfahrungen im Wettbewerbsrecht verfügt habe. Dieses Büro stelle gegen einen jährlich sechsstelligen Betrag seine Arbeitskraft und seine Ausstattung und Organisation dem Verband zur Verfügung. Es beobachte das Wettbewerbsgeschehen und stehe dabei in dauerndem Kontakt mit dem Vorstand und den Mitgliedern des Klägers, die etwa beobachtete Wettbewerbsverstöße aus ihrem Bereich an ihn weitergäben. So seien im Jahr 1985 981 Wettbewerbsverletzungen aufgegriffen und durch Abmahnungen abgestellt worden, wobei die Abmahnungskosten des Vereins mit einer mäßigen Pauschale, nicht aber als Rechtsanwaltskosten in Rechnung gestellt worden seien. Seine Tätigkeit könne daher, zumal seine Mitgliedschaft sich aus renommierten Firmen, einer Handelskammer und Wirtschaftsverbänden zusammensetze, nicht mit einem sogenannten Gebührenverein verglichen werden. Die Einzelprozeßführung werde jeweils gesondert finanziert, wofür Geldmittel zur Verfügung stünden. Während der 25-jährigen Tätigkeit des Büros für den Verein seien zahlreiche, im einzelnen aufgeführte Prozesse zum Bundesgerichtshof gebracht und grundlegende Entscheidungen zum Wettbewerbsrecht herbeigeführt worden. Ferner gehörten ein umfangreicher Rundschreibendienst, Teilnahme an wettbewerbspolitischen Veranstaltungen, Testkäufe usw. zu den vom Büro namens des Vereins entfalteten Aktivitäten.
Aufgrund dieser durch die Beweisaufnahme belegten Tatsachen bestehen keine Bedenken, die Tätigkeit des genannten Büros als eine solche des Vereins anzuerkennen und den Kläger als einen Verband im Sinne des § 13 Abs. 1 UWG zu behandeln."
Der Antragsteller hat im Anschluss an diese Entscheidung zahlreiche weitere höchstrichterliche Entscheidungen herbeigeführt, zuletzt die BGH Entscheidung "Preisangabe für Telekommunikationsdienstleistungen" vom 23.07.2015, I ZR 143/14.
Ist ein Verband - wie hier der Antragsteller - jahrelang als klagebefugt anerkannt, so steht zu vermuten, dass diese Voraussetzungen weiterhin vorliegen (s. Köhler/Bornkamm/Feddersen-Köhler/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 3.66). Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht erschüttert. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, die dafür sprechen, dass sich die vom BGH gebilligte Grundstruktur des Vereins verändert hat. Allein der personelle Wechsel im Vorstand des Antragstellers genügt insoweit nicht.
Überdies hat der Antragsteller seinerseits glaubhaft gemacht, vor dem Hintergrund der o.a. BGH-Rechtsprechung aufgrund unveränderter Tatsachen auch weiterhin klagebefugt zu sein. So weist die von ihm vorgelegte aktuelle Mitgliederliste für das Jahr 2018, deren inhaltliche Richtigkeit sein Verfahrensbevollmächtigter Dr. Q anwaltlich versichert hat, nach wie vor die Industrie- und Handelskammer E, mehrere Einzelhandelsverbände sowie renommierte Firmen wie L und N aus. Die Mutmaßung der Antragsgegnerin, der Verein sei gegenüber der Rechtsanwaltskanzlei tatsächlich nicht eigenständig, ist insoweit nicht nachvollziehbar. Durch anwaltliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten Dr. Q hat der Antragsteller ferner glaubhaft gemacht, dass seine Organisation und Aktivitäten seit vielen Jahren unverändert fortbestehen: dass die Angelegenheiten des Vereins durch den Vorstand wahrgenommen werden, dass der Vorstand die Geschäftsführung der Rechtsanwaltskanzlei X T übertragen hat, dass die Rechtsanwaltskanzlei u.a. Beratungsleistungen für den Verein erbringt, dass die aktuellen Vorstandsmitglieder wichtige Vereinsmitglieder repräsentieren, dass die Mitglieder auf regelmäßig in den Räumlichkeiten der IHK E stattfindenden Mitgliederversammlungen und in separaten Informationsschreiben über die rechtlichen Entwicklungen im Zusammenhang mit wettbewerbsrechtlichen Aspekten informiert werden, dass die Mitglieder die Möglichkeit haben, ständig Rat über wettbewerbliche Themen einzuholen, dass er, der Antragsteller, über einen Prozesskostenfonds in sechsstelliger Höhe verfügt und dass das vorliegende Verfahren aufgrund einer Beanstandung aus dem Mitgliederkreis aufgegriffen wurde.
b) Die angegriffene Werbung stellt eine unzulässige, da unlautere geschäftliche Handlung dar, § 2 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG. Sie enthält zur Täuschung geeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils und erfüllt damit den Unlauterkeitstatbestand des § 5 Abs. 1 UWG.
Durch die Werbung angesprochen ist der informierte Durchschnittsverbraucher, dessen Verständnis der Senat ohne weiteres selbst beurteilen kann. Eine grundsätzlich zulässige Rabattwerbung ist insbesondere dann irreführend, wenn sie unzutreffende Aussagen über das Ausmaß der Preisnachlassgewährung enthält (s. Köhler/Bornklamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 5 Rn. 3.29).
Hier besteht bereits eine gewisse Gefahr, dass Verbraucher das Wort "fast" im Blickfang "30 % RABATT ..." übersehen, aufgrund der Größe des Prospekts, seiner verwirrenden Gesamtgestaltung und der Platzierung der Rabatt-Werbung so, dass das schräggestellte Wort "FAST" sich Knick des gefalteten Prospektes befindet. Ob die angesprochenen Verkehrskreise hierdurch bereits in maßgeblicher Weise irregeführt werden, kann dahinstehen. Jedenfalls versteht ein relevanter Teil der Durchschnittsverbraucher aufgrund der Angaben in der Sprechblase zu der Rabattangabe von 30 %
"auch auf Polstermöbel, Wohnwände, Küchen, Schlafzimmer, Stühle, Tische, Speisezimmer, Babyzimmer, Jugendzimmer, Bademöbel, Matratzen, Leuchten, Haushaltswaren, Heimtextilien, Teppiche und und und einfach auf fast alles!"
die Einschränkung "fast"/"FAST" dahin, dass sich diese - nur - auf die in der Aufzählung nicht genannten Produktkategorien wie z.B. Gartenmöbel, Grills, Flur-/Dielenmöbel (Garderobenständer pp.), Arbeitszimmermöbel (Sekretäre pp.), Wohnaccessoires (Kunstpflanzen, Wandbilder pp.) bezieht. In beiden Fällen ist die Angabe zum Preisnachlass objektiv falsch, und zwar im Sinne einer sog. dreisten Lüge, d.h. einer objektiven Unrichtigkeit, für die kein vernünftiger Anlass besteht. Eine solche Falschangabe kann nicht durch einen erläuternden Zusatz richtig gestellt werden (s. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Dreyer, UWG, 4.Aufl., § 5 B Rn. 130 ff.), so dass auch offen bleiben kann, ob die Anmerkung "S2" überhaupt den an eine hinreichend deutliche Aufklärung zu stellenden Anforderungen genügen würde.
Nicht entscheidungserheblich ist ferner, ob die Werbung sogar in dem von der Antragsgegnerin vertretenen Verkehrsverständnis irreführend ist, weil der Verbaucher die Einschränkung "fast"/"FAST" in der streitgegenständlichen Ausgestaltung gerade nicht - wie in der Berufungsbegründung formuliert - "im weiteren Sinne des Bedeutungsspektrums" versteht, sondern als absolute Ausnahme, und/oder ob die angegriffene Werbung nach den Maßgaben der BGH-Entscheidung "19 % MwSt. GESCHENKT" (GRUR 2018, 354, Juris-Tz. 26 ff., 30) auch gegen § 5a UWG verstößt, weil für den Durchschnittsverbraucher unklar bleibt, auf welche Produkte der blickfangmäßig beworbene Preisnachlass überhaupt tatsächlich gewährt wird.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.
Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000 €.