I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 3.5.2015 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 441/14 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass in den Tenor zu Ziffer I. nach der der Einleitung "jeweils sofern dies geschieht wie nachstehend wiedergegeben" folgenden Einblendung der Anlage K3 die nachfolgend wiedergegebene Anlage K24, mit "und" verbunden, eingeblendet wird:
(Datei/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich)
II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts - in der vorstehenden Fassung - sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Sicherheit beträgt hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs 20.000 EUR, im Übrigen 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrags.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
I.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Einhaltung der Regeln des lauteren Wettbewerbs, gehört.
Die Beklagte bewirbt im Internet unter der Domain D.de den sog. "D®", ein Konzept der Gewichtsreduzierung, das auf einer sog. genetischen Stoffwechselanalyse und einer persönlichen Beratung basiert. Mittels einer DNA-Analyse soll der sog. N-Typ eines Abnehmwilligen ermittelt und daran orientiert sollen typgerechte Ernährungs- und Trainingsempfehlungen von Ernährungsberatern erstellt werden.
Wegen verschiedener in dieser Werbung enthaltener Aussagen hat der Kläger die Beklagte erfolglos abgemahnt und Abmahnkosten in Höhe von 166,60 Euro verlangt.
Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe einen Anspruch auf Unterlassung nach den Vorschriften des UKlaG in Verbindung mit dem UWG, weil die Werbung der Beklagten irreführend sei. Er hat behauptet, es fehlten gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse dafür, dass die angegriffenen Aussagen zutreffen, insbesondere, dass eine an ein genetisch vorgegebenes Stoffwechselprofil angepasste Diät effektiver sei als eine normale Diät. Der gesicherte Zusammenhang zwischen Gentest und Gewichtsreduktion sei nicht gegeben. Die von der Beklagten angeführten Studien seien retrospektiv durchgeführt worden bzw. das Patientenkollektiv nicht groß genug gewesen. Soweit die Äußerungen aus Presseartikeln stammten oder Erfahrungen wiedergäben (wie die Ziffern 2.2 und 9.1-9.25), mache die Beklagte sich diese für ihren Werbeauftritt zu Eigen. Sie erwecke damit den Eindruck, dass derartige Gewichtsverluste jedem anderen Anwender der auf den "D" gestützten Ernährungsempfehlungen möglich seien.
Die Beklagte hat behauptet, eine Vielzahl von Studien belege eine genetische Veranlagung zur Verarbeitung von Makronährstoffen und den Einfluss der Gene auf diese Verarbeitung sowie den Effekt von körperlicher Aktivität auf das Gewicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Beklagten auf den S. 5-14 der Klageerwiderung sowie den S. 7-27 ihres Schriftsatzes vom 5.3.2015 verwiesen. Das Konzept beruhe im Übrigen nicht ausschließlich auf der genetischen Analyse. Es liege außerdem aufgrund einer Vergleichsstudie der Deutschen Sporthochschule ein hinreichender Beleg für eine entsprechende Gewichtsreduktion vor. Zudem halte sich das Abnehmkonzept an die Empfehlungen der DGE und komme ohne Nahrungsergänzungsmittel zur Gewichtsreduktion aus. Hinsichtlich der Verteidigung der Werbeaussagen im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Beklagten auf den S. 14-30 der Klageerwiderung verwiesen.
Die Anträge zu 1, 11, 12.1, 14, 15, 16, 20, 25, 26 und 28 hat die Beklagte in der zuletzt beantragten Fassung unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt.
Mit Urteil vom 3.6.2015, auf das wegen der weiteren Einzelheiten gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht
die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis bzgl. der Ziffern 1, 11, 12.1, 14, 15, 16, 20, 25, 26 und 28 verurteilt,
dem Unterlassungsanspruch zu den Ziffern 9.1-9.25, 10, 12.2, 13, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24.1-24.4, 27, 29, 30 und 31 stattgegeben,
die Beklagte verurteilt, an den Kläger Schadensersatz wegen der erfolgten Abmahnung in Höhe von 166,60 Euro zu zahlen und
die Klage im Übrigen (bzgl. Ziff 2.2 und bzgl. des den zugesprochenen Schadensersatz übersteigenden Betrages) abgewiesen.
Es hat ausgeführt, die Aussagen seien irreführend, weil sie suggerierten, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen Genetik, Gentest und Diäterfolg bestehe und wissenschaftlich abgesichert sei. Ein solcher sei aber durch die Beklagte nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, obwohl der Kläger dies substantiiert in Frage gestellt habe. Weder die von der Beklagten vorgelegte Studie der Sporthochschule L noch die weiteren als Anlage 6 vorgelegten Studien würden die nötigen gesicherten wissenschaftlich fundierten Erkenntnisse ergeben. Den Studien sei schon keine Aussage zur genetischen Typisierung oder Einordnung in einen Stoffwechseltyp zu entnehmen. Das Gericht habe nicht die Aufgabe, die Studien in ihrer Gesamtheit zu würdigen und quasi eine eigene wissenschaftliche Beurteilung der angegriffenen Werbeaussagen vorzunehmen. Die Abmahnkosten in Höhe von 166,60 Euro könne der Kläger verlangen, weil die Beklagte diesen Betrag der Höhe nach nicht angegriffen habe.
Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung bzgl. der Ziffern 9.1-9.25, 10, 12.2, 13, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24.1-24.4, 27, 29, 30 und 31. Im Gegensatz zur ersten Instanz behauptet sie aber nicht mehr vornehmlich, dass ihr Konzept wissenschaftlich erwiesen sei, sondern begründet im Einzelnen anhand der jeweiligen Ziffern, warum die zugrundeliegenden Aussagen keine wissenschaftliche Absicherung suggerierten und auch im Übrigen keine unwahren oder zur Täuschung geeignete Angaben enthielten. Die Werbung mit Erfahrungsberichten zu Ziff. I 9.1 bis 9.25 sei nicht irreführend, weil die Beklagte das angebotene Abnehmkonzept ausgewogen darstelle und darauf hinweise, dass der Gentest alleine noch nicht zu einem Abnehmerfolg führen müsse. Das Urteil bzgl. dieser Ziffern sei außerdem unbestimmt, weil die Erfahrungsberichte nicht in der dem Urteil beigefügten Anlage K 3 enthalten und damit auch nicht Teil des Urteils seien. Bzgl. der Ziff. I 10 rügt die Beklagte, das Landgericht habe fälschlicherweise angenommen, sie bewerbe ihr eigenes Abnehmkonzept und nicht ihr Unternehmen. Zu Ziff. I 12.2, 18 und 24.4 behauptet sie, dass eine bestimmte genetische Analyse nur ein Mal durchgeführt werden müsse, sodass die Aussagen zuträfen. Sie meint, das Landgericht habe diesen Punkt nicht offenlassen dürfen, indem es auf einen irreführenden Gesamtkontext abstelle. Mit der Aussage in Ziff. I 13 beschreibe sie ohne Wertung den Ablauf der Analyse und bewerbe gerade noch keinen bestimmten Abnehmerfolg. In Bezug auf Ziff. I 17 des Urteils meint sie, dieser Punkt sei von dem Kläger nicht bestritten worden. Die Aussage sei auch nicht irreführend, weil der angesprochene Verkehr die Aussage nur so verstehe, dass eine gewisse Auswahl an Genen getroffen werde, die mit dem Gewicht in Verbindung stehen und deren Wirkung durch Ernährungsänderungen beeinflussbar sei. Ziff. I 19 sei nicht irreführend, weil die darin enthaltene Beschreibung der Basis des Abnehmkonzepts auf wissenschaftlichen Tests gründe und keinen konkreten Bezug zu Abnehmerfolgen herstelle. Des Weiteren seien die Aussagen zu Ziff. I 21 und 22 nicht irreführend, weil die Beklagte in deren Zusammenhang darauf hingewiesen habe, dass sie die vier Typen als sogenannte N-Typen selbst definiert habe. Die Aussage in Ziff. I 23 beschreibe nur das Resultat des Tests und erfolge in einfacher und verständlicher Form. Die Beklagte habe ein besonderes Interesse an einer laienverständlichen Darstellung. Die Beklagte macht in Bezug auf Ziff. I 24.1-24.3 geltend, sie erwecke nicht den Eindruck, ihr Konzept sei wissenschaftlich erwiesen. Sie habe daher auch keine weiteren aufklärenden Hinweise zum fehlenden wissenschaftlichen Beleg anführen müssen. Die Abbildungen zu Ziff. I 27 und 29 seien auch ohne Angabe ihrer Schwächen nicht irreführend. Die Beklagte habe außerdem bereits den Unterlassungsanspruch bzgl. der Textaussagen (Ziff. I 26, 28) zu den Abbildungen anerkannt, eine Irreführung durch die Abbildungen selbst sei daher mit dem Verbot der jeweiligen Textpassagen ausgeschlossen. Auch die Ziff. I 30 und 31 beträfen lediglich beschreibende Aussagen zum Abnehmkonzept der Beklagten und richteten sich an "Berater", also keine Laien. Der so angesprochene Verkehrskreis nehme nicht an, die Analyse sei wissenschaftlich erwiesen.
Nachdem die Beklagte ihre Berufung hinsichtlich der Ziff. II des landgerichtlichen Urteils (Abmahnpauschale) zurückgenommen hat, beantragt sie sinngemäß,
das Urteil des Landgerichts Köln vom 3.6.2015 - 31 O 441/14 - hinsichtlich der Ziffern I.9.1 bis 9.25, 10, 12.2, 13, 17-19, 21-23, 24.1-24.4, 27, 29-31 aufzuheben und die Klage insoweit abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt, klarstellend der Verurteilung zu den Punkten 9.1 - 9.25 die Anlage K 24 der Klageschrift als weitere konkrete Verletzungsform hinzuzufügen. Er wiederholt und vertieft seine erstinstanzlichen Ausführungen und wendet sich insbesondere gegen die Ausführungen der Beklagten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Berufungserwiderung verwiesen.
Bezüglich der geforderten redaktionellen Klarstellung ist die Beklagte der Ansicht, dass der Kläger einen gerichtlichen Hinweis erhalten und damit Gelegenheit zur Änderung der Anträge gehabt habe. Sie habe bereits in ihrem Schriftsatz vom 10.04.2015 auf die fehlende Bestimmtheit hingewiesen. Die Voraussetzungen des § 319 ZPO lägen nicht vor.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Hinblick auf die Ziff. I 9.1-9.25, 10, 12.2, 13, 17, 18, 19, 21, 22, 23, 24.1-24.4, 27, 29, 30 und 31 gem. §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 2; 3 Abs. 1; 5 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 UWG nF, §§ 2, 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UKlaG zu. Die angegriffenen Aussagen erwecken den Eindruck, dass mit dem Konzept der Beklagten auf den durch Genanalyse festgestellten N-Typ angepasste Ernährungs- und Bewegungskonzepte erstellt werden könnten, die zu einer erfolgreicheren Abnahme führten als herkömmliche Diätverfahren ohne vorangegangene Genanalyse. Diese Behauptung ist - wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - nicht hinreichend wissenschaftlich belegt.
2. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (BGH, Urteil vom 21.07.2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Tz. 11- Treppenlift, m.w.N.; BGH, Urteil vom 30.06.2011 - I ZR 157/10, GRUR 2012, 184, Tz. 16 - Branchenbuch Berg; BGH, Urteil vom 11.03.2009 - I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064, Tz. 13 - Geldzurück-Garantie II m.w.N.). Die Änderung des UWG 2010 im Dezember 2015 hat inhaltlich nichts an den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 UWG geändert. Einzige Änderung ist insofern das Erfordernis einer Relevanzprüfung, die sich zuvor bereits aus § 3 Abs. 2 S. 1 a.E. UWG 2010 ergeben hat, so dass es keiner differenzierenden Betrachtung bedarf.
3. Der Kläger hatte sich noch in der ersten Instanz auf § 4 Nr. 11 UWG a.F. (§ 3a UWG n.F.) iVm § 3 HWG gestützt. Das HWG ist vorliegend jedoch nicht anwendbar, da gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG das HWG Anwendung findet auf die Werbung für andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden bei Mensch oder Tier bezieht (...). Auch wenn der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "56 Pfund abgenommen" (Urteil vom 19.12.1980 - I ZR 157/78, GRUR 1981, 435) entschieden hat, dass auch Dickleibigkeit eine Krankheit iSd HWG sein kann, kommt es letztlich auf den beim Verbraucher hervorgerufenen und im Einzelfall zu ermittelnden Gesamteindruck der Werbung an. Vorliegend ist die Werbung vorrangig an nicht krankhaft Fettleibige, sondern an solche Verbraucher gerichtet, die schlanker und gesünder werden wollen, ohne dass sie bereits einen krankhaften Zustand erreicht haben müssen. Auch wenn etwa in den Erfahrungsberichten (Anlage K3, S. 13 d. Urteils Ziff. I 9.4: Gewichtsverlust von 24 kg in 8 Monaten) vereinzelt spektakuläre Beispiele enthalten sind, ist die Werbung insgesamt nicht als auf die Beseitigung krankhafter Zustände gerichtet aufgebaut. Es ist dort vielmehr von "Für Ihre Gesundheit", "Für Ihr Wohlbefinden" die Rede, nicht von Linderung und/oder Beseitigung krankhafter Fettleibigkeit. Der Bundesgerichtshof hat in seiner o.g. Entscheidung überdies ausgeführt, das HWG wolle nur vor einer unsachgemäßen Selbstmedikation schützen. Fälle, die wegen geringer Normabweichung nach Auffassung der von der Werbung angesprochenen Verkehrskreise nicht der Behandlung bedürfen, seien demgegenüber nicht als Krankheit im Sinne des HWG anzusehen (vgl. BGH, a.a.O., 435). Das Konzept der Beklagten sieht schon keine Möglichkeit der "Selbstmedikation" vor.
4. Die Werbung ist daher nach §§ 8, 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG n.F. zu beurteilen. Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens gem. § 8 Abs. 1 UWG, wenn dieses unlauter im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG ist. Unlauter ist ein Verhalten insbesondere, wenn es irreführend ist, wobei gem. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG eine geschäftliche Handlung dann irreführend ist, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie u.a. Vorteile, Risiken, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit oder von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse enthält.
Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist hierfür maßgeblich, ob die Werbung bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Eindruck erweckt, der mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt. Für diese Beurteilung ist der Gesamteindruck der Werbung maßgeblich; es sind alle Bestandteile zu berücksichtigen. Dabei ist auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Adressaten der streitgegenständlichen Werbung abzustellen, der die Werbung mit einer der Situation entsprechend angemessenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nimmt (BGH, Urteil vom 20.01.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 (442 f.) - Direkt ab Werk; BGH, Urteil vom 16.12.2004 - I ZR 222/02, GRUR 2005, 438 (440 f.) - Epson-Tinte; BGH, Urteil vom 24.09.2013 - I ZR 89/12, GRUR 2013, 1254 Tz. 15 f. - Matratzen Factory Outlet). Da die Beklagte mit ihrer Werbung einen weiten Verkehrskreis anspricht, zu dem nicht nur besonders gesundheitsbewusste, sondern auch lediglich "interessierte" Verbraucher gehören, zu denen auch die Mitglieder des Senats zählen, kann das entsprechende Verkehrsverständnis hinsichtlich der Werbung in eigener Sachkunde beurteilt werden.
a. zu Ziff. I 9.1-9.25
aa. Das Landgericht hat die Unterlassungsanträge zu Ziff. I 9.1 - 9.25 zu Recht als begründet angesehen; Antrag und Urteil bedurften lediglich der redaktionellen Klarstellung durch ergänzende Bezugnahme auf die Anlage K 24, die die Erfahrungsberichte abbildet.
Zu diesen Erfahrungsberichten gelangt man, was unstreitig ist, wenn man im Internetauftritt der Beklagten auf der Startseite unter der Überschrift "Mehr zum D" zunächst den Link "D F" und anschließend im sich öffnenden Fenster den weiterführenden Link www.D-F.de anklickt. Die Startseite sowie die Seite, die sich unter dem Link "D F" öffnet, sind im Rahmen der konkreten Verletzungsform im landgerichtlichen Urteil auf den S. 12, 13 und 31, 32 abgebildet. Das Urteil enthält keinen Hinweis auf die im Einzelnen erfolgende Darstellung der sich öffnenden Seite "www.D-F.de" sowie der darauf enthaltenen Erfahrungsberichte.
Der Kläger hat jedoch von Anfang an auf die Anlage K24 im Rahmen seiner Argumentation verwiesen. In seiner Begründung kam es ihm ersichtlich nicht auf ein Schlechthin-Verbot der Erfahrungsberichte an, sondern auf die Untersagung der Werbung seitens der Beklagten mit den konkreten Erfahrungsberichten, wie sie in Anlage K24 wiedergegeben sind. So enthält die im Urteil wiedergegebene, die konkrete Verletzungsform darstellende Anlage K 3, auch einen auf S. 13 und S. 32 des Urteils erkennbaren handschriftlich eingefügten Vermerk
"Link zu Anlage K 24" bzw. "Link ? Anl. K 24".
Nach alledem ist auch das Landgericht ersichtlich davon ausgegangen, dass die Wiedergabe der Anlage K 3 mit dem Hinweis auf die Seite www.D-F.de zur Umgrenzung der konkreten Verletzungsform ausreicht. Ansonsten hätte es die Anträge, wie etwa den Antrag zu Ziff. I 2.2., abgewiesen (vgl. S. 73 des Urteils, dritter Absatz a.E. des landgerichtlichen Urteils). Nachdem der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.2.2016 klargestellt hat, dass sein Antrag auf die konkrete Verletzungsform, wie sie in Anlage K24 wiedergegeben ist, bezogen sein sollte, war entsprechend die Anlage K24 in den Unterlassungstenor einzubeziehen. Eine Änderung des Streitgegenstands ist mit der Klarstellung nicht verbunden. Denn zu einem Streitgegenstand gehören alle Tatsachen, die bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag der Klagepartei zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. BGH, Urteil vom 13.09.2012 - I ZR 230/11 Tz. 19 - Biomineralwasser).
bb. Wird mit Angaben Dritter geworben, verstößt der Werbende gegen § 5 Abs. 1 UWG, wenn diese Angaben irreführend sind und der Werbende sie sich zu Eigen macht, worüber die Verkehrsauffassung entscheidet (Ohly/Sosnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 6. Aufl. 2014, § 5 Rn. 207). Er macht sie sich dann zu Eigen, wenn er sie zu Wettbewerbszwecken einsetzt (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5 Rn. 2.160, 2.167; Dreyer in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Auflage 2013, § 5 Abs. 1 Rn. 78). Dies gilt auch für reine Empfehlungen Dritter, weil durch deren Veröffentlichung der Anschein der Objektivität und damit eine höhere Glaubhaftigkeit hervorgerufen wird (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5 Rn. 2.160, 2.163).
Die Beklagte macht sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises die Aussagen in den Erfahrungsberichten zu Werbezwecken zu Eigen. So wirbt sie für ihr Konzept etwa auf der im Antrag und im Urteilstenor aufgenommenen Seite der Beklagten im Bereich "Häufig gestellte Fragen" unter Bezugnahme auf die Erfahrungsberichte, indem sie auf die "vielen, tollen" Erfolgsgeschichten verweist:
"Ferner gibt es auf der Website www.D-F.de viele, tolle Erfolgsgeschichten über bzw. mit dem D. Nicht nur Ratsuchende, sondern auch Berater sprechen über ihre F mit dem D."
cc. Die Werbung für ein Abnehmkonzept ist gesundheitsbezogen. Diäten und Abnehmprogramme greifen unmittelbar in die körperliche Beschaffenheit ein. Dies gilt hier umso mehr, als es sich nicht um ein reines Diät-Programm, sondern zusätzlich um eine DNA-Analyse handelt, für die ein Wangenabstrich erforderlich ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind insoweit besonders strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Werbeaussage zu stellen, da mit irreführenden gesundheitsbezogenen Angaben erhebliche Gefahren für das hohe Schutzgut des Einzelnen sowie der Bevölkerung verbunden sein können (BGH, Urteil vom 6.2.2013 - I ZR 62/11- Tz. 15 m.w.N. - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Dies rechtfertige sich zudem daraus, dass die eigene Gesundheit in der Wertschätzung des Verbrauchers einen hohen Stellenwert hat und sich deshalb an die Gesundheit anknüpfende Werbemaßnahmen erfahrungsgemäß als besonders wirksam erweisen (BGH, GRUR 2002, 182 (185) - Das Beste jeden Morgen).
Entgegen den allgemeinen Beweislastregeln, nach denen grundsätzlich dem Anspruchsteller die Beweislast für die ihm günstigen Umstände obliegt, muss dieser im Fall gesundheitsbezogener Angaben nur darlegen, dass die angegriffene Aussage umstritten ist (Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Auflage 2013, Rn 175). Gelingt ihm das, führt dies zu einer Beweislastumkehr. Wer dann eine gesundheitsbezogene Wirkung behauptet, ohne zu erwähnen, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht ganz überwiegend anerkannt ist, übernimmt nach der Rechtsprechung damit die Verantwortung für die Richtigkeit der Aussage, die er dann im Streitfall auch beweisen muss (BGH, Urteil vom 07.03.1991 - I ZR 127/89, "Rheumalind II", GRUR 1991, 848 (849); BGH, Urteil vom 28.02.1958 - I ZR 185/56, "Odol", GRUR 1958, 485; Weidert in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, a.a.O.).
Der Kläger hat durch Vorlage verschiedener Studien und des Sachverständigengutachtens (Anlage K 6, 8 - 16) hinreichend substantiiert dargelegt, dass die angegriffenen Aussagen über den Erfolg einer auf einer Gen-Analyse basierenden Diät umstritten sind. Die Werbung enthält jedoch keine aufklärenden oder klarstellenden Hinweise darauf, dass die behauptete Wirkung in der Wissenschaft nicht ganz überwiegend anerkannt ist. Die der Beklagten obliegende Beweisführung für die Richtigkeit der Aussagen ist ihr nicht gelungen. Den zutreffenden und überzeugenden Ausführungen des Landgerichts (S. 73-76 d. Urteils) schließt sich der Senat nach eigener Überprüfung an.
dd. Dass ihre Methode wissenschaftlich abgesichert sei, behauptet die Beklagte in zweiter Instanz im Grunde auch nicht mehr. Sie zieht sich vielmehr darauf zurück, dass durch die noch in Streit stehenden Aussagen überhaupt nicht der Eindruck einer wissenschaftlichen Absicherung erweckt würde. Bei den Erfahrungsberichten verstehe der Verkehr diese als individuell und singulär, was das Landgericht ausdrücklich nicht als unlauter angesehen habe.
Wenn jedoch die einzelnen Erfahrungen als D-F dargestellt werden und ein eindeutiger Bezug auf den D und die Zuordnung einer Person zu einem bestimmten D-Typ erfolgt, wird der Eindruck erweckt, dass es sich nicht um individuelle Erfolge handelt, sondern dass die genetische Analyse nebst Einordnung zu einem Typ den erfolgreichen Abnehmerfolg bedingt haben. Schon allein anhand der Bezugnahme wie "dank D" "als E-Typ" etc. und der Masse an Erfahrungen erfolgt eine Verallgemeinerung, die aus Sicht des Verkehrs als Art Versprechen einer hohen Erfolgsrate (wegen der Genanalyse als Grundlage) verstanden wird, wenn auch - was jedem aufgeklärten Verbraucher bewusst sein dürfte - nicht als Garantie. Der Bewerbung einer auf einer Genanalyse basierenden Diät sind aus Sicht des angesprochenen Verkehrs die Behauptung und der Anspruch einer wissenschaftlich abgesicherten Grundlage geradezu immanent. Denn er erwartet, dass jemand, der sich mit Gewichtsabnahme in Verbindung mit Genanalysen beschäftigt, dies in einem wissenschaftlich gesicherten Kontext tut.
ee. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, dass sie lediglich ihr Konzept auf eine ausgewogene Art und Weise beschreibe, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar sind Erläuterungen enthalten, etwa, dass man allein durch den D nicht abnehme. Gleichzeitig wird jedoch darauf hingewiesen, dass die Kenntnis des genetischen N-Typs es ermögliche, die Ernährung anzupassen und die Diät zu optimieren, was bedeutet, dass die ("wissenschaftliche") Genanalyse und Zuordnung des genetischen Typs Grundlage einer besonders erfolgreichen Diät seien.
b. zu Ziff. I 10
"D® bietet Ihnen die Durchführung genetischer Stoffwechselanalysen zur individuellen Gesundheitsoptimierung nach dem aktuellsten Stand der Wissenschaft an."
Die Beklagte behauptet hierzu, es handele sich schon nicht um eine Werbung für Ihr Abnehmkonzept, sondern um eine reine Unternehmensbeschreibung. Da jedoch ihr Unternehmensgegenstand in der Durchführung eines bestimmten Diätkonzepts besteht, und der Gentest einen integralen Bestandteil dieses Konzepts darstellt, ist bereits nicht ersichtlich, dass der Verkehr eine differenzierende Betrachtung vornimmt und zwischen bloßer Unternehmensbeschreibung und Werbung für das Abnehmkonzept unterscheidet. Es ist zudem nicht ersichtlich, weshalb diese Aussage, wonach die Durchführung des Gentests zur Gesundheitsoptimierung nach dem aktuellsten Stand der Wissenschaft erfolge, nicht irreführend sein sollte, wenn - wovon nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auszugehen ist - eine wissenschaftliche Absicherung der Beziehung zwischen Gentest und Abnahmeerfolg gerade nicht existiert.
c. zu Ziff. I 12.2, 18, 24.4
"Einmaliger Test reicht aus, da sich Ihre Gene nicht verändern."
"Sie müssen den D® lediglich ein einziges Mal durchführen. Denn der Stoffwechsel basiert auf Ihrer individuellen genetischen Veranlagung und diese verändert sich im Laufe Ihres Lebens nicht mehr"
"Einmaliger Test genügt, da sich Ihre Gene nicht verändern"
Der Verbraucher gewinnt durch diese Aussagen den Eindruck, dass im Rahmen des Ds seine Gene getestet würden und dass entsprechende Testergebnisse lebenslange Gültigkeit hätte, weil sich die untersuchten Gene nicht änderten. Ob dieser Gesamteindruck schon deswegen nicht den Tatsachen entspricht, weil keine Gene untersucht werden, sondern sog. SNPs, kann offen bleiben. Denn diese Aussagen suggerieren im Kontext des D-Konzepts einen Zusammenhang zwischen D, der Zuordnung zu einem N-Typen und einer daran angepassten Beratung. Dass man nur einmal einen Test macht, mag zutreffend sein. Aus Sicht des Verkehrs geht es jedoch nicht isoliert um den Test, sondern dieser wird stets mit der Zuordnung zu einem bestimmten N-Typen gesehen und damit mit der Möglichkeit, sein Leben lang die Grundlage für ein erfolgreiches bzw. erfolgreicheres Diätkonzept zu erhalten. Dass es diesen Zusammenhang gibt, ist hingegen - wie ausgeführt - nicht hinreichend belegt.
d. zu Ziff. I 13
"Um festzustellen, welchen N-Typen Sie besitzen, ist eine Analyse Ihrer DNA erforderlich"
Diese Aussage findet sich unter der Rubrik "Ablauf". Die Beklagte meint, sie nehme durch die reine Beschreibung des Analyseablaufs keinen Bezug auf wissenschaftliche Studien o.ä. Ein objektiver Verbraucher verbindet jedoch mit der beanstandeten Aussage die Erwartung, es gebe bestimmte N-Typen, die sich anhand eines Gentests feststellen ließen und auf bestimmte Weise auf Sport- und Ernährungsvarianten reagierten. Es besteht jedoch keine wissenschaftliche Absicherung dafür, dass eine erfolgreiche Einteilung in verschiedene Typen mit entsprechenden Abnehmeigenschaften aufgrund einer DNA-Analyse möglich ist.
e. zu Ziff. I 17
"Der D® untersucht nur solche Gene, die mit Gewichtsveränderungen in Verbindung stehen und deren Wirkung man über die Ernährung beeinflussen kann."
Diese Aussage ist schon deshalb irreführend, weil es gerade nicht wissenschaftlich belegt ist, dass und welche Gene derart mit Gewichtsveränderungen in Verbindung stehen, dass aus ihrer Analyse Schlussfolgerungen für eine bestimmte Typeinteilung und eine bestimmte Diät gezogen werden könnten. Auch wenn das Landgericht davon ausgeht, dass einige Studien Hinweise darauf geben, dass einige Gene mit dem Gewicht zusammenhängen, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es gesicherten Erkenntnissen entspricht, dass ganz bestimmte Gene (nämlich gerade die, die die Beklagte untersucht) derart mit Gewichtsveränderungen zusammenhängen, dass deren Analyse zu einem erfolgreicheren Abnehmkonzept führt.
f. zu Ziff. I 19
"Der D® untersucht anhand der Speichelprobe Ihre individuelle genetische Stoffwechselveranlagung und basiert auf aktuellen wissenschaftlichen Forschungserkenntnissen. Die in den D® einbezogenen Forschungserkenntnisse beruhen dabei auf einer validen Studienbasis, d.h. die herangezogenen Studien erfüllen spezielle Qualitätskriterien und die gewonnenen Studienergebnisse konnten später durch unabhängige Studien reproduziert werden"
Diese Aussage ist in mehreren Punkten irreführend iSd § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG n.F.
Auch ohne dass in dem beanstandeten Passus selbst ein konkreter Bezug zu Abnehmerfolgen gezogen wird (worauf die Beklagte abstellt), wird ein Verbraucher einen solchen Bezug selbst herstellen. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte hier die Funktionsweise des Ds erklärt. Der D ist für den Verbraucher aber unmittelbar mit dem dahinterstehenden Abnehmkonzept und so natürlich auch mit dem versprochenen Abnehmerfolg verbunden. Dass der D (und der damit aus Verbrauchersicht verbundene Abnehmerfolg) auf einer zuverlässigen Studienbasis beruht, ist - wie ausgeführt - unzutreffend.
g. zu Ziff. I 21.
"Für eine erfolgreiche und nachhaltige Gewichtsreduktion können Sie nun Ihr Ernährungs- und Sportverhalten auch auf Ihren N-Typen abstimmen"
und 22.
"Der D® ermittelt Ihren persönlichen von D definierten Metabolismus-Typen (N-Typ). Dies erlaubt Ihnen, Ihre Ernährung und sportliche Aktivität auch auf Ihre genetische Veranlagung abzustimmen"
und 24.1
"Abnehmen durch angepasste Ernährungs- und Sportempfehlungen"
Der angesprochene Verbraucher erwartet, dass er durch die Abstimmung seiner Ernährung und seines Sportverhaltens auf den N-Typen eine "erfolgreiche und nachhaltige Gewichtsreduktion" erreicht. Auch soweit in Ziff. I 22 kein direkter Bezug zu einer Gewichtsreduktion hergestellt wird, wird der Leser dieser Anzeige aufgrund des werblichen Kontextes diesen Bezug herstellen. Ein Zusammenhang zwischen N-Typ und Abnehmergebnis ist eine gesundheitsbezogene Angabe, für die die nötige wissenschaftliche Absicherung fehlt.
h. zu Ziff. I 23.
"Das Ergebnis des wissenschaftlich entwickelten Ds® liefern wir Ihnen als einfache und verständliche Darstellung Ihres N-Typen. So finden Sie die passende Diät für sich"
Auch diese Aussage ist irreführend. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus dem ersten Satz bezüglich des "einfach und verständlich" dargestellten D-Ergebnisses. Aufgrund der Verbindung mit dem weiteren Satz "So finden Sie die passende Diät für sich" wird aber auch hier eine unmittelbare Verbindung zwischen der "passende(n) Diät" und einem N-Typen gezogen, die nicht wissenschaftlich nachgewiesen und deren Behauptung daher irreführend ist.
j. zu Ziff. I 24.2
"Kein Jojo-Effekt dank langfristiger Ernährungsumstellung"
und Ziff. I 24.3
"Keine Radikaldiäten, kein Hungern"
Diese Aussagen erfolgen im Rahmen der Bewerbung der "Vorteile D, Konzept von D" und beruhen auf der Prämisse, dass durch den D auf wissenschaftlicher Basis ein besonders erfolgreiches individuelles Abnehmkonzept erstellt werden kann. Diese Prämisse ist nicht belegt, so dass auch die darauf bezogenen Aussagen irreführend sind. Zwar wird hier suggeriert, dass es bei dem Konzept der Beklagten keine Radikaldiäten gebe, sondern es sich um langfristige Ernährungsumstellungen handele. Ob in solchen Fällen die Aussagen zutreffen, kann dahingestellt bleiben. Denn dass das Konzept der Beklagten stets und nur auf eine langfristige Ernährungsumstellung abzielt, ist schon nicht ersichtlich. Dies steht jedenfalls in Widerspruch zu den sonstigen werblichen Darstellungen wie etwa den Erfahrungsberichten, die von hohen Abnehmerfolgen in kurzer Zeit sprechen, oder auch etwa den Diagrammen (siehe Ziff. I 27 und 29), die von zeitnahen Erfolgen innerhalb von 6-12 Monaten ausgehen. Dass auch bei erheblichen Abnahmen in kurzer Zeit diese ohne Jojo-Effekt und ohne Hungern erzielt werden, behauptet auch die Beklagte nicht.
k. zu Ziff. I 27. und 29. - Diagramme
Ziff. I 27. Ziff. I 29.
(Datei/Grafik nur in Originalentscheidung ersichtlich)
Die Diagramme geben die Ergebnisse der Studie O (2010), H (Ziff. I 27) und die Studie L2 und M (2013), Vergleichsstudie: Effektivität der nutrigenetischen Analyse "D®" zur Gewichtsreduktion (Ziff. I 29) wieder. Soweit die Beklagte der Ansicht ist, dass eine Irreführung allein durch die Abbildungen, ohne die erstinstanzlich bereits anerkannten Textpassagen, ausgeschlossen sei, überzeugt dies nicht. Die Diagramme weisen einen eigenen Aussagegehalt auf und suggerieren durch die Aufmachung als Diagramm - auch ohne die entsprechenden Begleitaussagen - eine dahinter stehende wissenschaftlich belastbare Untersuchung. Es besteht aber gerade keine wissenschaftliche Absicherung für die Möglichkeit einer "genotypgerechten" Ernährung und damit verbundener Abnehmerfolge. Vor allem die Vergleichsstudie (Abb. 2) ist bereits aufgrund ihrer groben Mängel nicht verwertbar und daher geeignet, Verbraucher sowohl in Textform als auch als Diagramm über den tatsächlichen Aussagegehalt der Studie zu täuschen
l. zu Ziff. I 30.
"Der D® untersucht daher auf Grundlage von aktuellen wissenschaftlichen Studien bestimmte Stoffwechselgene und deren Interaktion miteinander, um Aussagen über eine genetisch angepasste Ernährung und ein angepasstes Training zu treffen und den jeweiligen N-Typen (B, C, H2 oder E) zu ermitteln"
und 31.
"Zusätzlich lässt sich über den D® feststellen, welche sportliche Betätigung (Schnelligkeits- oder Ausdauersport) mit Blick auf den Kalorienverbrauch aufgrund des jeweiligen N-Typen vorteilhafter ist"
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die vorstehenden Aussagen im Bereich für "Berater" zu finden seien und sich nicht direkt an Laien richteten, führt dies nicht aus dem Verbotsbereich heraus. Schon allein aufgrund der expliziten Bezugnahme auf "aktuelle wissenschaftliche Studien" wird auch einem im Ernährungsbereich Tätigen unmittelbar suggeriert, auf Grundlage des Ds sei eine genetisch angepasste Ernährung und ein angepasstes Training möglich. Eine wissenschaftliche Absicherung der Korrelation eines durch D festgelegten N-Typen und einer daran angepassten Ernährung/sportlichen Betätigung ist jedoch nicht belegt.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1 S. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte ist, soweit sie die Berufung hinsichtlich der Verurteilung zur Erstattung von Abmahnkosten zurückgenommen hat, des Rechtsmittels der Berufung verlustig.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.000,- €