LG Düsseldorf, Urteil vom 06.12.2017 - 2a O 332/16
Fundstelle
openJur 2019, 13350
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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Auf die Widerklage hin wird die die Unionsmarke Nr. 005043567 "ARTEGA", mit Ausnahme der Warengruppe "Automobile" in der Nizza-Klasse 12, für verfallen erklärt. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

III. Es wird festgestellt, dass der Verfall der Marke gemäß Ziff. II. am 29.09.2013 eingetreten ist.

IV. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 90 % zu tragen, die Beklagten zu 10 %.

V. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags.

Tatbestand

Die Klägerin ist als Produzentin im Automobilbereich tätig und stellt insbesondere Sportwagen in Kleinserie her. Sie ist seit dem 24.10.2016 im Handelsregister eingetragen und ging aus der Artega GmbH & Co. KG im Wege der formwechselnden Umwandlung hervor, welche ihrerseits ursprünglich bis zum 27.06.2013 unter Frers Fahrzeugbau GmbH & Co. KG firmierte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Handelsregisterauszug des Anlagenkonvoluts K 1 Bezug genommen.

Die Artega Automobil GmbH & Co. KG ist ein im Jahr 2006 gegründeter Sportwagenhersteller. Sie stellte der Öffentlichkeit erstmals im Jahr 2007 einen "Artega GT"-Sportwagen vor, was Gegenstand mehrerer Artikel in der Fachpresse war. Wegen der Einzelheiten der Berichterstattung wird auf das Anlagenkonvolut K 2 Bezug genommen. Ende September 2012 stellte sie die Produktion des "Artega GT" zunächst ein, nachdem sie im Juli 2012 in die Insolvenz gegangen war. Im Jahr 2008 errichtete die damalige Artega Automobil GmbH & Co. KG ihre Firmenzentrale, die bis Ende 2012 mit dem Zeichen "Artega" gekennzeichnet war, wie aus der Anlage K 26 ersichtlich.

Seit September 2013 vertrieben die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerinnen Ersatz- und Verschleißteile für die in der Vergangenheit produzierten "Artega GT"-Sportwagen (vgl. Anlagenkonvolut K 38). Darüber hinaus erbrachten sie für diese seit September 2013 Wartungs- sowie Reparaturleistungen (vgl. Anlagenkonvolut K 39).

Die Klägerin stellte auf der IAA 2015 die Weiterentwicklung des "Artega GT", den elektrisch angetriebenen "Artega Scalo", vor (vgl. Anlagen K 19 bis K 21). Wegen der Einzelheiten der Berichtserstattung in der Presse wird auf das Anlagenkonvolut K 4 Bezug genommen. Darüber hinaus stellte die Klägerin das Konzeptfahrzeug "Artega Karo" vor, ein zweisitziges Elektro-Spaßmobil, das die Vorzüge eines Quads, Jetskis und von Motorrollern kombinieren soll, welches jedoch noch nicht in Produktion gelangt ist (vgl. Anlagen K 19 und K 22). Im März 2017 folgte die Vorstellung des "Artega Scalo Superelletra" auf dem Genfer Autosalon (vgl. Anlagen K 23 bis K 25). Dieser wird noch nicht produziert.

Die paragon AG, ein Automobilzulieferer, meldete am 27.04.2006 die Unionswortmarke "ARTEGA" (Klagemarke), die unter der Registernummer 005043567 am 29.09.2008 für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" in der Nizza-Klasse 25 sowie für "Fahrzeuge, nicht jedoch Eisenbahnfahrzeuge und deren Hauptteile, nämlich Lokomotiven, Eisenbahnwaggons und Eisenbahnführerstände; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser, nicht jedoch Fortbewegungsmittel auf dem Eisenbahnsektor" in der Nizza-Klasse 12 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eingetragen wurde, zur Eintragung an. Wegen der Einzelheiten wird auf den Registerauszug, vorgelegt als Anlage K 5, sowie auf die Anlage K 11 Bezug genommen.

Am 02.02.2007 wurde die Übertragung der Anmeldung von der paragon finesse GmbH, einem Automobilentwickler, auf die Artega Automobil GmbH & Co. KG im Register des EUIPO eingetragen (vgl. Anlage K 13). Die paragon AG übertrug die Klagemarke mit Vertrag vom 21.12.2012 und mit Wirkung ab dem 01.10.2012 an die (damalige) Frers Fahrzeugbau GmbH & Co. KG (vgl. Anlage K 15), die später in die Artega GmbH & Co. KG umfirmierte (vgl. Anlagenkonvolut K 1). Der Rechtsübergang an die Artega GmbH & Co. KG wurde am 04.07.2013 im Register des EUIPO eingetragen (vgl. Anlage K 16).

Die Beklagte zu 1), deren alleiniger Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, firmiert unter der Bezeichnung "Artega GmbH" und tritt im geschäftlichen Verkehr auch unter "Artega-Group" auf. Sie ging aus der im Juli 2014 gegründeten "Artega UG" hervor. Unternehmensgegenstand ist die Herstellung, der Vertrieb, der Handel und der Service u.a. mit Kunststofferzeugnissen. Sie produziert und vertreibt in der Bundesrepublik Deutschland insbesondere mobile Sanitäranlagen, wie z.B. mobile Toilettenanhänger, mobile Toilettenkabinen, mobile Saugeinheiten für Toilettenwagen/Toilettenkabinen und mobile Bürocontainer/Pavillons, wie aus ihrem Internetauftritt unter www.artegagroup.com ersichtlich, die vorwiegend auf Veranstaltungen zum Einsatz kommen. Die mobilen Toilettenkabinen (vgl. Anlage B 1) besitzen keine Räder und sind nicht selbstfahrend. Die mobilen Toilettenwagen (vgl. Anlage B 2) besitzen zwar Räder, sind aber ebenfalls nicht selbstfahrend und müssen zum Transport an ein Fahrzeug angehängt werden. Sie können während des Transports nicht benutzt werden. Sie sind zulassungspflichtig gemäß § 13 der Fahrzeuggenehmigungsverordnung ("EG-FVG"). Die mobilen Saugeinheiten zur Entleerung der Abwasserbehälter (vgl. Anlage B 3) werden - da nicht selbstfahrend - zum Transport üblicherweise auf die Ladefläche eines Transporters bzw. LKWs aufgeschraubt. Die mobilen Bürocontainer (vgl. Anlage B 4) können ebenfalls nicht selbst fahren. Zumindest die mobilen Toilettenkabinen sind mit der Kennzeichnung "Artega" unmittelbar versehen.

Der Beklagte zu 2) ist Inhaber der unter der Registernummer 012980736 mit Priorität vom 12.06.2014 seit dem 04.11.2014 eingetragenen Unions-Wort-Bildmarke , die er an die Beklagte zu 1) lizenziert hat und die für folgende Waren und Dienstleistungen Schutz genießt:

- Nizza-Klasse 6: Transportable Bauten aus Metall in Form von Toilettenkabinen, Toilettencontainern und Toilettenwagen; Flüssigkeitsspeichertanks aus Metall; Abfallcontainer aus Metall.

- Nizza-Klasse 11: Toiletten; Toilettenanlagen; Toiletten zum Einbau in transportable Bauten; mobile sanitäre Anlagen.

- Nizza-Klasse 19: Transportable Bauten [nicht aus Metall] in Form von Toilettenkabinen, Toilettencontainern und Toilettenwagen.

- Nizza-Klasse 44: Vermietung von Toilettenanlagen; Vermietung von mobilen Toiletten; Betrieb von öffentlichen Toiletten.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Registerauszug, vorgelegt als Anlage K 8, Bezug genommen.

Die Klägerin stellte den Beklagten unter dem 11.07.2016 hinsichtlich der Nutzung des Zeichens "ARTEGA" eine Berechtigungsanfrage (vgl. Anlage K 9). Ansprüche der Klägerin lehnten die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 22.07.2016 ab (vgl. Anlage K 10).

Die Klägerin behauptet, sie sei infolge wirksamer Rechtsübergänge die Inhaberin der Klagemarke, was die Beklagten mit Nichtwissen bestreiten. Hierzu behauptet sie, nach der Anmeldung der Klagemarke habe die paragon AG die Anmeldung mit schriftlichem Vertrag vom 18.12.2006 an die paragon finesse GmbH übertragen (vgl. Anlage K 30). Mit schriftlichem Vertrag vom 29.12.2006 habe die paragon finesse GmbH die Anmeldung auf die Artega Automobil GmbH & Co. KG übertragen (vgl. Anlage K 12). Da die vereinbarten aufschiebenden Bedingungen nicht fristgerecht eingetreten seien, sei der Übertragungsvertrag vom 29.12.2006 am 04.08.2007 durch einen dreiseitigen Vertrag zwischen der paragon finesse GmbH, der paragon AG und der Artega Automobil GmbH & Co. KG im Wege der Novation bestätigt worden (vgl. Anlage K 31). Der Kaufpreis sei mit Vertrag vom 04.08.2007 auf 3 Mio. € angepasst und im Wege der kausalen Schuldumschaffung in ein partiarisches Darlehen der paragon finesse GmbH und der paragon AG an die Artega Automobil GmbH & Co. KG umgewandelt worden (vgl. Anlage K 32). Gemäß § 6 des Darlehensvertrags der Anlage K 32 habe die Artega Automobil GmbH & Co. KG u.a. die Klagemarke als Sicherheit an die paragon finesse GmbH / paragon AG abgetreten. Im August 2007 hätten die Parteien des Vertrags einen mündlichen Lizenzvertrag über die Nutzung der Klagemarke durch die Artega Automobil GmbH & Co. KG geschlossen. Am 04.08.2007 habe die paragon finesse GmbH den ihr aufgrund der Sicherungsübereignung zustehenden Miteigentumsanteil an der Klagemarke mit schriftlichem Vertrag an die paragon AG übertragen (vgl. Anlage K 33). Das partiarische Darlehen sei am 30.09.2008 zurückgeführt worden, so dass die paragon AG die Klagemarke mit schriftlichem Vertrag vom 30.09.2008 an die Artega Automobil GmbH & Co. KG zurück übertragen habe (vgl. Anlage K 34). Mit Vertrag vom 01.10.2012 habe die Artega Automobil GmbH & Co. KG die Klagemarke wiederum auf die paragon AG übertragen (vgl. Anlage K 14). Der Kaufvertrag habe einen Kaufpreis von insgesamt 800.000,00 € vorgesehen sowie als einzige aufschiebende Bedingung die Zustimmung des vorläufigen Gläubigerausschusses. Der Kaufpreis sei in zwei Tranchen am 24. und 26.09.2012 durch die paragon AG gezahlt worden. Der vorläufige Gläubigerausschuss habe der Übertragung zugestimmt. Sie behauptet ferner, das Zeichen "Artega" sei auf allen von den Beklagten angebotenen Sanitäranlagen selbst aufgebracht.

Sie ist der Ansicht, die Klagemarke sei zur Kennzeichnung des "Artega GT" im Zeitraum März 2007 bis September 2012 durch die Artega Automobil GmbH & Co. KG und seit September 2015 zur Kennzeichnung des "Artega Scalo", des "Artega Karo" sowie des "Artega Scalo Superellectra" durch die Klägerin selbst durch Aufbringen der Klagemarke auf den Fahrzeugen, durch die Verwendung in der Werbung, in Geschäftspapieren und auf Rechnungen, in Prospekten sowie an der Fassade ihres Firmensitzes rechtserhaltend benutzt worden. Hierzu behauptet sie, es seien von dem "Artega GT" 153 Modelle produziert und im Zeitraum März 2007 bis September 2012 an Kunden in der Bundesrepublik Deutschland sowie ins Ausland verkauft und ausgeliefert worden (vgl. Anlage K 17, Anlagenkonvolute K 29 und K 35), was die Beklagten mit Nichtwissen bestreiten. Weiter behauptet sie, sie habe am 14.03.2014, am 01.08.2014 und am 29.06.2017 weitere "Artega GT" verkauft (vgl. Anlagenkonvolut K 36). Darüber hinaus meint sie, auch der Vertrieb von Ersatzteilen sowie das Erbringen von Serviceleistungen hätten zu einer rechtserhaltenden Benutzung der Klagemarke geführt. Hierzu behauptet sie, die von ihr vertriebenen Verschleiß- und Ersatzteile würden entweder selbst oder auf ihrer Verpackung jeweils mit der Klagemarke gekennzeichnet. Sie ist der Ansicht, an den Umfang der Benutzung dürften im Bereich der exklusiven Sportwagen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Sie meint, die Benutzung der Klagemarke - auch in abweichender Form - für ihre Sportwagen führe zu einer rechtserhaltenden Benutzung der Oberbegriffe innerhalb der Nizza-Klasse 12.

Zudem meint sie, es liege Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen vor. Insbesondere bestehe zwischen den Waren, für die die Klagemarke eingetragen sei, sowie den Waren, für die die Beklagte das angegriffene Zeichen verwende, Warenähnlichkeit. Insoweit bestehe Identität zwischen den Toilettenanhängern der Beklagten und der für die Klagemarke eingetragenen Ware "Anhänger (Fahrzeuge)" sowie eine Ähnlichkeit zu "Fahrzeugen". Toilettenkabinen, Toilettencontainer, mobile sanitäre Anlagen und mobile Bürocontainer seien der Art und Nutzung nach ähnlich zu den vom Schutz der Klagemarke erfassten "Fahrzeugen", "Kastenwagen", "Wohnmobilen" und "Wohnwagen". Mobile Saugeinheiten seien als Teile bzw. Zubehör für Fahrzeuge den Fahrzeugen ähnlich.

Darüber hinaus bestehe ein Unterlassungsanspruch wegen Ausnutzens der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der bekannten Klagemarke aus Art. 9 Abs. 2 lit. c, Abs. 3 lit. b, lit. e UMV. Der Klagemarke komme durch ihre Bekanntheit (vgl. Gutachten Anlage K 6), der unter ihr erzielten Umsätze und Werbeaufwendungen eine deutlich überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Insoweit bestehe die ernsthafte Gefahr, dass ihr Image erheblich unter der Zeichennutzung der Beklagten für sanitäre Anlagen leide und die Unterscheidungskraft der Klagemarke beeinträchtigt werde.

Die Klägerin beantragt,

1. es der Beklagten zu 1) bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft zu vollziehen ist an ihrem Geschäftsführer, zu untersagen,

die Firmierung ARTEGA und/oder die Kennzeichnungen ARTEGA GmbH und/oder ARTEGA-GROUP in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin zur Bezeichnung eines auf das Herstellen, Anbieten, Vertreiben und Verleihen von Toilettenanhängern, Toilettenkabinen, mobilen Saugeinheiten und mobilen Bürocontainern gerichteten Geschäftsbetrieb zu verwenden;

2. es den Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, wobei die Ordnungshaft im Fall der Beklagten zu 1) zu vollziehen ist an ihrem Geschäftsführer, zu untersagen,

die Bezeichnung ARTEGA in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung der Klägerin für Toilettenanhänger, Toilettenkabinen, mobile Saugeinheiten und mobile Bürocontainer zu benutzen, die Bezeichnung ARTEGA auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung anzubringen, diese Waren unter der Bezeichnung ARTEGA anzubieten, zu vertreiben, einzuführen oder auszuführen, die Bezeichnung ARTEGA in Geschäftspapieren, in der Werbung oder im Internet für die Waren zu benutzen,

insbesondere wenn dies geschieht wie nachstehend eingeblendet:

3. die Beklagten zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der Verwendung der Bezeichnungen ARTEGA und/oder ARTEGA GmbH und/oder ARTEGA-GROUP gemäß Ziffern 1. und 2. des Tenors unter Angabe

- des Benutzungszeitraums,

- des unter den Bezeichnungen ARTEGA und/oder ARTEGA GmbH und/oder ARTEGA-GROUP gemäß Ziffer 1. des Tenors erzielten Umsatzes,

- der Menge der hergestellten, erhaltenen, bestellten oder ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 2. des Tenors, über die Gestehungskosten, die erzielten Umsätze und den erzielten Gewinn,

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und -medien, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

dies alles unter Vorlage gut lesbarer Kopien insbesondere der Bestellschreiben an den Lieferanten, dessen Auftragsbestätigungen, der Lieferscheine/Lieferrechnungen an die gewerblichen Abnehmer;

4. den Beklagte zu 2) zu verurteilen, gegenüber dem Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in die Löschung der Unionsmarke 012980736 einzuwilligen;

5. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, in ihrem im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum befindlichen Waren gemäß Ziffer 2. des Tenors, sofern diese mit der Bezeichnung ARTEGA gekennzeichnet sind, zu vernichten;

6. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer 1. des Tenors bezeichneten Handlungen entstanden ist oder zukünftig entstehen wird;

7. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr als Gesamtschuldner allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 2. des Tenors bezeichneten Handlungen entstanden ist oder zukünftig entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend stellen sie den Antrag,

1. die Unionsmarke Nr. 005043567 ARTEGA für verfallen zu erklären;

2. festzustellen, dass der Verfall der in Widerklageantrag zu 1. bezeichneten Marke am 29.09.2013, hilfsweise am 30.03.2016 eingetreten ist.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten erheben die Einrede der Nichtbenutzung. Insoweit bestreiten sie zum einen mit Nichtwissen, dass nach der Einstellung des Geschäftsbetriebs im Jahr 2012 durch die Klägerin weiterentwickelte Modelle der "ARTEGA"-Sportwagen unter der Klagemarke tatsächlich verkauft worden seien, zum anderen, dass die Klagemarke mit Zustimmung der Markeninhaberin durch einen Dritten benutzt worden sei. Sie bestreiten zudem mit Nichtwissen, dass die Firmenbroschüre der Anlage K 26 tatsächlich verbreitet worden sei.

Sie meinen, zumindest seien in der Zeit der Benutzungslücke von 2012 bis 2015 Zwischenrechte der Beklagten nach Art. 13a Abs. 1 UMV a.F. entstanden, so dass ihnen die Benutzung des Zeichens "Artega" nicht untersagt werden könne. Sie meinen hilfsweise, es liege schon keine Verwechslungsgefahr vor. Insoweit fehle es an einer Warenähnlichkeit. Sie meinen hierzu, die Ware "Fahrzeuge" der Nizza-Klasse 12 erfasse gerade keine Vorrichtungen mit Rädern, deren Zweck in erster Linie nicht in der Fortbewegung oder dem Transport von Personen oder Gütern liege, sondern die anderen Zwecken dienten, wie dies z.B. bei Kinderrollern und Spielzeugautos der Fall sei. Auch bei den von ihr vertriebenen Toilettenwagen und Bürocontainern stelle die Mobilität lediglich einen Nebenaspekt dar. Eine rechtserhaltende Benutzung liege ohnehin höchstens für "Sportwagen" vor, hinsichtlich derer eine Warenähnlichkeit erst recht ausscheide.

Sie meinen ferner, auch ein Anspruch wegen Rufausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung der Klagemarke scheide aus. Denn das Gutachten der Anlage K 6 von November/Dezember 2016 sei nicht geeignet, die Bekanntheit der Klagemarke zu beweisen. Insbesondere könne es keine Aussage über die Bekanntheit zum Kollisionszeitpunkt am 12.06.2014 treffen. Wegen der fehlenden Branchennähe der Parteien würden die jeweils angesprochenen Verkehrskreise auch keine gedankliche Verbindung zwischen ihren Unternehmen herstellen, so dass eine Rufübertragung ausscheide.

Sie sind der Ansicht, der Beklagte zu 2) werde unberechtigterweise persönlich als Geschäftsführer in Anspruch genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet, soweit eine Verfallserklärung der Klagemarke über die Waren "Automobile" hinaus begehrt wird (s. Ziff. A). Die zulässige Klage ist hingegen unbegründet (S. Ziff. B).

A. Widerklage

Die zulässige Widerklage ist teilweise begründet, soweit das Begehren zur Erklärung des Verfalls über die Waren "Automobile" hinausgeht. Im Übrigen ist sie unbegründet.

Die Klägerin hat die Klagemarke nur für einen Teil der eingetragenen Waren rechtserhaltend i.S.d. Art. 18 Abs. 1 UMV benutzt, so dass sie auf die Widerklage der Beklagten hin teilweise für verfallen zu erklären war.

Nach Art. 18 Abs. 1, 58 Abs. 1 lit. a, 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 UMV n.F. wird eine Unionsmarke auf Widerklage im Verletzungsverfahren hin für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Der Verfall der Rechte des Inhabers kann jedoch nicht geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Antragstellung oder vor Erhebung der Widerklage die Benutzung der Marke ernsthaft begonnen oder wieder aufgenommen worden ist. Somit finden hier nur solche Benutzungshandlungen Berücksichtigung, die bis zu fünf Jahre vor Erhebung der Widerklage am 03.08.2017 vorgenommen wurden.

Die Benutzung der für Waren oder Dienstleistungen eingetragenen Marke wirkt rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion der Marke entspricht, dem Verkehr die Ursprungsidentität der Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2009, 60 - LOTTOCARD, m.w.N.; EuGH GRUR 2003, 425 Rz. 36 - Ansul/Ajax; EuGH GRUR 2013, 182 Rz. 29 - ONEL/OMEL; EuGH GRUR Int. 2014, 956 Rz. 29 - Walzertraum; Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Holderied, UMV, 5. Auflage 2017, Art. 15 Rn. 8). Hierzu ist es ausreichend, aber auch erforderlich, dass die Marke in üblicher und wirtschaftlich sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, a.a.O., m.w.N.). Sie muss auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen gerade benutzt werden, um Marktanteile für diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen. Eine symbolische Benutzung allein zum Zwecke der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte reicht nicht aus (BGH, a.a.O., m.w.N.; EuGH GRUR 2003, 425 Rz. 36 ff. - Ansul/Ajax; EuGH GRUR 2013, 182 Rz. 29 - ONEL/OMEL).

Die Darlegungs- und Beweislast, dass eine rechtserhaltende Benutzung nicht vorliegt, trägt grundsätzlich der Löschungskläger - hier die Beklagten. Diesem kommen jedoch die aufgrund § 242 BGB im gewerblichen Rechtsschutz und Wettbewerbsrecht allgemein anerkannten Beweiserleichterungen beim Nachweis negativer Tatsachen, betriebsinterner Vorgänge und dem Löschungsbeklagten ohne Weiteres zugänglicher, für den Löschungskläger aber nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand beschaffbarer Benutzungsinformationen zugute (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Auflage 2010, § 55 Rn. 12). Es obliegt im Streitfall deshalb der Klägerin als hiesiger Widerbeklagten, den Vortrag der Beklagten und Widerkläger, eine ernsthafte Benutzung der Marke für die relevanten Waren habe nicht stattgefunden, durch Angaben dazu substantiiert zu bestreiten und zu belegen, welche Benutzungen entgegen dem Beklagtenvorbringen erfolgt sind.

Die Klagemarke ist seit dem 29.09.2008 für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" in der Nizza-Klasse 25 sowie für "Fahrzeuge, nicht jedoch Eisenbahnfahrzeuge und deren Hauptteile, nämlich Lokomotiven, Eisenbahnwaggons und Eisenbahnführerstände; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser, nicht jedoch Fortbewegungsmittel auf dem Eisenbahnsektor" in der Nizza-Klasse 12 beim EUIPO eingetragen. Die Klägerin hat eine ernsthafte Benutzung der Marke für jegliche dieser Waren in der Europäischen Union nicht substantiiert dargelegt.

Zu einer Benutzung der Klagemarke für die Waren "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" sowie "Apparate zur Beförderung in der Luft oder auf dem Wasser" hat die Klägerin überhaupt nichts vorgetragen.

Für die übrigen Waren liegt ein ausreichender Vortrag der Klägerin nur hinsichtlich der Waren "Automobile" vor.

1.

Ob eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke aufgrund der von der Artega Automobil GmbH & Co. KG bis zum Jahr 2012 produzierten und vertriebenen "Artega GT"-Sportwagenmodelle sowie aufgrund der weiteren angeführten Benutzungshandlungen bis zum Jahr 2012 anzunehmen ist, konnte hier dahinstehen. Denn die von der Klägerin angeführten Ersatzteilgeschäfte sowie die Durchführung von Reparatur- und Serviceleistungen reichen zur Darlegung einer ernsthaften Benutzung aus, so dass die Klägerin die Benutzung zumindest ab dem Jahr 2013 und damit innerhalb der fünf Jahre vor Widerklageerhebung wieder aufgenommen hat.

Daher kann auch dahinstehen, ob die Vorstellung des elektrisch angetriebenen "Artega Scalo" auf der IAA 2015, des Konzeptfahrzeugs "Artega Karo", das noch nicht in Produktion gelangt ist, sowie die Vorstellung des "Artega Scalo Superelletra" auf dem Genfer Autosalon im März 2017, der ebenfalls noch nicht produziert wird, für eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke ausreicht. Auch ob die Vorstellung des Fahrzeugs in Prospekten, in der Werbung sowie innerhalb der Domain www.artega.de für eine rechtserhaltende Benutzung ausreicht, musste hier nicht entschieden werden. Dahingestellt bleiben kann zudem, ob die Klägerin tatsächlich am 14.03.2014, am 01.08.2014 und am 29.06.2017 jeweils einen "Artega GT" verkauft hat (Anlagenkonvolut K 36).

Die Ernsthaftigkeit einer Benutzung ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die dem betroffenen Wirtschaftszweig die tatsächliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann, insbesondere Art der Ware oder Dienstleistung, Merkmale des Marktes, Umfang oder Häufigkeit der Benutzung, wobei die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein braucht, um als ernsthaft eingestuft zu werden (EuGH GRUR 2003, 425, Rn. 38 f. - Ansul; ähnlich GRUR 2008, 343 - Il Ponte Finanziaria). Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen (BGH, GRUR 2002, 59, 63 - ISCO; GRUR 2003, 1047, 1048 = NJW-RR 2003, 1548 - Kellogg's/Kelly's; BGH GRUR 2010, 729, Rz. 15 - MIXI).

Eine ernsthafte Benutzung der Marke kann unter bestimmten Bedingungen auch bei bereits vertriebenen Waren vorliegen, für die die Marke eingetragen wurde und die nicht mehr zum Verkauf angeboten werden. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Inhaber der Marke, unter der diese Waren auf den Markt gebracht wurden, Einzelteile verkauft, die zur Zusammensetzung oder Struktur der bereits vertriebenen Waren gehören und für die er dieselbe Marke tatsächlich benutzt. Da diese Einzelteile Bestandteile der Waren sind und unter derselben Marke verkauft werden, ist eine ernsthafte Benutzung der Marke für diese Teile auf die bereits vertriebenen Waren selbst zu beziehen und führt zur Wahrung der Rechte des Inhabers in Bezug auf diese Waren. Das Gleiche kann gelten, wenn der Inhaber der Marke diese unter den gleichen Bedingungen tatsächlich für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die nicht zur Zusammensetzung oder Struktur bereits vertriebener Waren gehören, aber in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Waren stehen und die Bedürfnisse der Abnehmer der Waren befriedigen sollen. Das kann beim Kundendienst, z.B. beim Verkauf von Zubehör oder verwandten Erzeugnissen oder bei Wartungs- oder Reparaturleistungen, der Fall sein (EuGH GRUR 2003, 425, Rz. 40 ff. - Ansul/Ajax).

Die Klägerin hat substantiiert unter Vorlage von Lieferrechnungen (Anlagenkonvolut K 38) vorgetragen, dass sie bzw. ihre jeweilige Rechtsvorgängerin unter der Bezeichnung "Artega" seit Juni 2013 bis Juni 2017 in erheblichem Umfang Ersatz- und Verschleißteile für die vertriebenen "Artega GT"-Modelle verkauft hat. Dabei kann dahinstehen, wie viele "Artega GT"-Modelle in der Vergangenheit tatsächlich vertrieben worden sind. Denn die Klägerin hat den Vertrieb der Modelle bis Juli 2012 durch Vorlage der Rechnungen des Anlagenkonvolutes K 35 substantiiert dargelegt, unabhängig davon, dass einige der Belege zur Darlegung eines Verkaufs nicht ausreichen. Die Beklagte ist demnach nicht allen Verkäufen qualifiziert entgegen getreten, so dass nicht bestritten ist, dass es überhaupt zu einem Vertrieb der "Artega GT"-Modelle gekommen ist.

Die vertriebenen Ersatz- und Verschleißteile stellen Einzelteile dar, die zur Zusammensetzung oder Struktur der bereits vertriebenen Waren gehören, so dass eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke für diese Teile auf die bereits vertriebenen Waren selbst zu beziehen ist und zur Wahrung der Rechte des Inhabers in Bezug auf diese Waren führt (EuGH a.a.O.). Zwar ist streitig, ob die Verschleiß-/Ersatzteile entweder selbst oder auf ihrer Verpackung mit der Klagemarke gekennzeichnet waren. Dies kann jedoch dahinstehen. Denn das Ersatzteilgeschäft wird unter der Klagemarke bzw. unter dem auf den Rechnungen prominent abgebildeten "Artega"-Logo betrieben. Zwar stellt das Aufbringen der Marke unmittelbar auf der Ware oder ihrer Verpackung die naheliegendste Form der Benutzung dar. Entgegen der Ansicht der Beklagten reicht es jedoch aus, wenn sich der erforderliche Produktbezug aus den zugehörigen Rechnungen ergibt, wie es hier nahezu ausschließlich der Fall ist. Denn dadurch wird den Anforderungen des EuGH genügt, dass dieselbe Marke, unter der die bereits vertriebenen Waren auf den Markt gebracht wurden, "für" die Einzelteile benutzt werden muss bzw. dass die Einzelteile "unter derselben Marke" verkauft werden müssen (EuGH a.a.O.). Bis auf die Rechnungen der Frers Fahrzeugbau GmbH & Co. KG vom 08.03.2013 und 05.03.2013 (Anlagenkonvolut K 38) sind entweder die jeweiligen Ersatzteile in den jeweiligen Rechnungspositionen selbst mit "Artega" herkunftshinweisend gekennzeichnet oder aber die Rechnung selbst weist oben rechts in prägnanter Weise das "Artega"-Logo auf. Dahingestellt bleiben kann aus diesen Gründen daher auch, ob es sich bei den abgerechneten Motoren innerhalb von 15 der von Beklagtenseite angeführten Rechnungen tatsächlich um VW-Motoren handelt oder ob weitere Einzelteile mutmaßlich von anderen Herstellern stammen. Der Annahme eines Produktbezugs steht auch nicht entgegen, dass teilweise eine Kontaktperson der paragon AG unter der E-Mail-Adresse "(...)@paragon.ag" in den Rechnungen angegeben ist, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der angesprochene Verkehr vornehmlich an dem "Artega"-Logo als Herkunftshinweis für die Ersatz- und Verschleißteile orientieren wird. Der Verkehr wird in dem Logo auch nicht lediglich einen Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Klägerin sehen. Denn es fehlen schon eindeutige Anhaltspunkte, z.B. firmentypische Zusätze, die auf das ausschließliche Verständnis als Unternehmenskennzeichen hindeuten.

Darüber hinaus hat sie substantiiert durch Vorlage entsprechender Rechnungen (Anlagenkonvolut K 39) dargelegt, seit September 2013 Wartungs- und Reparaturarbeiten für die bereits vertriebenen "Artega GT"-Fahrzeuge erbracht zu haben. Diese gehören zwar nicht zur Zusammensetzung oder Struktur bereits vertriebener "Artega"-Fahrzeuge, stehen aber in unmittelbarem Zusammenhang mit ihnen und sollen die Bedürfnisse der Abnehmer befriedigen. Die Klägerin hat die Klagemarke auch entsprechend den Anforderungen des EuGH "für" die Serviceleistungen tatsächlich benutzt. Der erforderliche Produktbezug zwischen jeweiliger Serviceleistung und der Klagemarke ergibt sich daraus, dass die zu den Serviceleistungen gehörenden Rechnungen jeweils mit dem "Artega"-Logo, wie aus dem Anlagenkonvolut K 39 ersichtlich, versehen sind. Unerheblich ist daher, ob die Serviceleistungen teilweise tatsächlich nicht von der Klägerin bzw. ihrer jeweiligen Rechtsvorgängerin selbst, sondern von einem Subunternehmer erbracht worden sind.

Im Hinblick auf die Gesamtzahl der bereits innerhalb der Europäischen Union und ins Ausland vertriebenen Fahrzeuge von höchstens 153 Exemplaren, sind die Menge der vertriebenen Ersatzteile sowie der Umfang der erbrachten Serviceleistungen und der damit erzielte Umsatz als ausreichend anzusehen, um eine Ernsthaftigkeit der Benutzung zu begründen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die entsprechenden Ersatzteile nicht ständig benötigt werden, so dass für eine ernsthafte Benutzung keine hohen Umsatzzahlen verlangt werden können, wie dies z.B. im Bereich von Waren des täglichen Massenkonsums der Fall ist (vgl. Ströbele/Hacker/Ströbele, 11. Auflage 2015, § 26 Rn. 89). Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein nicht unerheblicher Teil von über 40 "Artega GT"-Sportwagen ausweislich der vorgelegten Belege der Anlage K 35 an Kunden außerhalb der Europäischen Union vertrieben worden ist, wohingegen sowohl das durch die Anlagenkonvolute K 38 und K 39 ersichtliche Ersatzteilgeschäft als auch die angeführten Serviceleistungen sich vornehmlich an die Kunden der übrigen "Artega GT"-Fahrzeuge in der Europäischen Union richten, so dass sich der erzielte Umsatz mit den vertriebenen Ersatzteilen sowie den erbrachten Serviceleistungen auf weit weniger als 153 Fahrzeuge bezieht.

Der erzielte Umsatz und die Menge der vertriebenen Ersatzteile bzw. der Umfang der Serviceleistungen reichen daher selbst dann für eine ernsthafte Benutzung aus, wenn man sowohl die Rechnungen unberücksichtigt lässt, die sich auf anderweitige Produkte als Ersatz- und Verschleißteile beziehen, wie z.B. "Modellautos", als auch solche, die Positionen ausweisen, die nicht identifizierbar sind, wie z.B. die von den Beklagten angeführte Rechnung Nr. FDRG00038 vom 28.06.2013. Dahingestellt bleiben kann auch, ob die Rechnungen, die an Kunden in der Schweiz und an solche im sonstigen nichteuropäischen Ausland gerichtet sind, für eine ernsthafte Benutzung herangezogen werden können. Denn selbst wenn man auch diese Positionen außen vor lässt und nur solche Rechnungen berücksichtigt, die an Kunden innerhalb der EU gerichtet wurden, ergeben sich aus den vorgelegten Rechnungen der Anlagenkonvolute K 38 und K 39 Umsätze in Höhe von zumindest knapp 170.000,00 € in den Jahren 2013 bis 2017. Dies entspricht einem durchschnittlichen Umsatz in Höhe von mindestens 42.500,00 € pro Jahr. Des Weiteren liegt eine in den Jahren 2013 bis 2017 kontinuierliche Verwendung der Klagemarke für das Ersatzteilgeschäft und die Serviceleistungen der Beklagten vor. Unter Berücksichtigung der Dauer und der Häufigkeit der Benutzung kann eine rein symbolische Benutzung, die allein der Erhaltung des Rechts an der Marke dient, daher im Ergebnis nicht angenommen werden.

4.

Der rechtserhaltenden Benutzung steht im Übrigen nicht entgegen, dass die Klagemarke in Gestalt des "Artega"-Logos in abweichender Form, nämlich in grafischer Ausgestaltung des Schriftzuges mit einem hinzugefügten Bildzeichen in Gestalt eines stilisierten Sportwagens, benutzt wird, wie aus den Rechnungen der Anlagenkonvolute K 38 und K 39 ersichtlich. Gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. a UMV n.F. gilt als rechtserhaltende Benutzung auch die Benutzung der Unionsmarke in einer Form, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweicht, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst wird, d.h. die Abweichungen dürfen die Individualisierungsfunktion der eingetragenen Marke nicht verändern (Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Holderied, a.a.O., Art. 15 a.F., Rn. 11, m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass an dem Wortzeichen "Artega" innerhalb des Logos eindeutig das Symbol ® angebracht ist, so dass der Verkehr das Wortzeichen als selbständige Marke erkennen wird (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26 Rn. 103). Durch die Wahl einer anderen Schriftart wird die Unterscheidungskraft der Klagemarke nicht wesentlich beeinflusst. Aber selbst falls der angesprochene Verkehr das Logo trotz des Symbols ® als Gesamtzeichen erkennen sollte, führt auch das Hinzufügen des lediglich für Sportwagen beschreibenden und dekorativen Bildbestandteils nicht zu einer wesentlichen Beeinflussung der Unterscheidungskraft der Klagemarke (vgl. Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Holderied, a.a.O., Art. 15 a.F., Rn. 17, m.w.N.).

5.

Da nur die Benutzung für Sportwagen nachgewiesen worden ist, ist die Klagemarke für die eingetragenen Waren bis auf "Automobile" für verfallen zu erklären.

Gemäß Art. 58 Abs. 2 UMV n.F. wird, wenn ein Verfallsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vorliegt, für die die Unionsmarke eingetragen ist, sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für verfallen erklärt. Aufgrund der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise und des berechtigten Interesses des Zeicheninhabers, in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht über Gebühr eingeengt zu werden, ist es darüber hinaus gerechtfertigt, über die tatsächlich benutzten Waren hinaus auch die Waren im Warenverzeichnis zu belassen, die nach der Verkehrsauffassung gemeinhin zum gleichen Warenbereich gehören (GRUR 2014, 662 - Probiotik). Andererseits ist es nicht gerechtfertigt, einen Oberbegriff uneingeschränkt nur deshalb im Warenverzeichnis zu belassen, weil die tatsächlich benutzte Ware unter diesen (weiten) Oberbegriff fällt (BGH GRUR 2015, 685 - STAYER; BGH GRUR 2002, 59 - ISCO; BGH GRUR 2009, 60 Rn. 32 - LOTTOCARD). Zum gleichen Warenbereich in diesem Sinne gehören gemeinhin Waren, die in ihren Eigenschaften und ihrer Zweckbestimmung weitgehend übereinstimmen (BGH GRUR 2014, 662 - Probiotik; BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 61 - Culinaria/Villa Culinaria, m.w.N.). Die klassenmäßige Einteilung hat in diesem Kontext nur indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Art der Ware oder Dienstleistung und ist dementsprechend bei der Subsumtion der benutzten unter die eingetragenen Waren und Dienstleistungen allenfalls unterstützend heranzuziehen (vgl. BGH GRUR 2014, 662 - Probiotik).

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Warenverzeichnis nicht nur auf "Sportwagen" zu begrenzen, entgegen der Ansicht der Klägerin aber auch nicht auf "Fahrzeuge, nicht jedoch Eisenbahnfahrzeuge und deren Hauptteile, nämlich Lokomotiven, Eisenbahnwaggons und Eisenbahnführerstände".

Insoweit ist das Verzeichnis unter Berücksichtigung des Interesses der Klägerin, in ihrer geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht über Gebühr eingeengt zu werden, auf "Automobile" zu beschränken. Denn Sportwagen gehören ihrer Eigenschaft und ihrer Zweckbestimmung nach zu den weiteren Fahrzeugen, die unter "Automobile" gefasst werden können. Dagegen erscheint es - unabhängig von der Untergruppenbildung der klassenmäßigen Enteilung - zu weitgreifend, den Oberbegriff "Fahrzeuge" zu Gunsten der Klägerin im Warenverzeichnis zu belassen.

6.

Da eine rechtserhaltende Benutzung für die übrigen Waren zu keinem Zeitpunkt substantiiert dargelegt worden ist, war gemäß Art. 62 Abs. 1 S. 2 UMV auf den Antrag der Beklagten der Eintritt des Verfallsgrundes auf einen früheren Zeitpunkt, nämlich auf den Ablauf der Benutzungsschonfrist am 29.09.2013, festzusetzen.

B. Klage

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I.

Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Unterlassung wegen der angegriffenen Kennzeichnung aus Art. 9 Abs. 1, Abs. 2 lit. b UMV.

1.

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation substantiiert dargelegt. Sie hat nunmehr substantiiert unter Vorlage entsprechender Verträge zu einem lückenlosen Rechtsübergang an der Klagemarke vorgetragen, insbesondere zu den aufschiebenden Bedingungen für eine wirksame Übertragung und deren Eintreten. Sie hat ebenfalls substantiiert vorgetragen, dass die Übertragungen jeweils schriftlich erfolgten und somit dem Schriftlichkeitserfordernis gemäß Art. 17 Abs. 3 UMV genügten (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 27 Rn. 4). Den Ausführungen der Klägerin sind die Beklagten nicht qualifiziert entgegen getreten.

2.

Die Klagemarke steht für "Automobile" in der Nizza-Klasse 12 weiterhin in Kraft. Sie ist auf die Widerklage der Beklagten hin lediglich teilweise für verfallen zu erklären (s. Ziff. A.).

3.

Ob eine markenmäßige Benutzung im Ergebnis vorliegt, kann dahinstehen. Denn es mangelt zumindest an einer Verwechslungsgefahr.

Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, beurteilt sich zum einen nach der Kennzeichenkraft der Schutz beanspruchenden Marke und der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und zum anderen nach dem Abstand der Waren und Dienstleistungen, für die die Marke registriert ist und für die das angegriffene Zeichen benutzt wird. Dabei impliziert die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden oder umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 370 f., 431 ff., m.w.N.)

a.

Es besteht hochgradige Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke "ARTEGA" und dem angegriffenen Zeichen. Insoweit sind die Zeichen klanglich identisch, schriftbildlich aufgrund der nicht ins Gewicht fallenden unterschiedlichen Groß- und Kleinschreibung nahezu identisch. Bei der grafischen Ausgestaltung des angegriffenen Zeichens handelt es sich ebenfalls um eine rein dekorative verzierende Abwandlung, die dem angesprochenen Verkehr nicht herkunftshinweisend im Gedächtnis bleiben wird. Der Zusatz "Mobile Raum & Sanitärsysteme" bleibt als rein beschreibend beim Zeichenvergleich außen vor.

b.

Es besteht allerdings absolute Warenunähnlichkeit.

Bei der Ähnlichkeitsbeurteilung dürfen vorliegend nur die von der Klägerin benutzten Waren zugrunde gelegt werden (vgl. Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Sander, a.a.O., Art. 8 Rn. 118). Insoweit stehen sich hier - gem. der Ausführungen unter Ziff. A - "Automobile" sowie die von der Beklagten vertriebenen Produkte gegenüber.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR 1998, 922, Rz. 23 - Canon). Maßgeblich ist, ob so enge Beziehungen zwischen den Waren/Dienstleistungen bestehen, dass sich den Abnehmern, wenn ihnen diese Waren/Dienstleistungen unter demselben Zeichen begegnen, der Schluss aufdrängt, dass sie vom selben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 700). Dies beurteilt sich nach der Auffassung der von den betroffenen Produkten der Art nach als aktuelle oder potentielle Abnehmer angesprochenen Verkehrskreise. Anzuwenden ist damit der Maßstab des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsabnehmers (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 705).

Nach diesen Maßstäben wird der angesprochene Verkehr als Abnehmer von Automobilen, zu welchem die Kammermitglieder zählen, nicht davon ausgehen, dass die Automobile der Klägerin und die Toilettenkabinen, -wagen, mobilen Saugeinheiten und Bürocontainer der Beklagten vom selben Unternehmen oder aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Denn der Verwendungszweck der Produkte ist schon ein völlig anderer. Während Automobile vornehmlich der Beförderung von Personen und Sachen dienen, dienen die von den Beklagten vertriebenen Produkte im Falle der Toilettenwagen und Saugeinheiten dazu, Sanitäranlagen an verschiedenen Orten bei Bedarf zur Verfügung zu stellen. Die mobilen Bürocontainer dienen dazu, Arbeits- und Besprechungsräume an verschiedenen Orten - vornehmlich lediglich für einen vorübergehenden Zeitraum - aufstellen zu können. Der Transport der Toilettenkabinen, mobilen Toilettenwagen, Saugeinheiten und Bürocontainer oder des darin befindlichen Inventars steht gerade nicht im Vordergrund. Vielmehr dient die Ausgestaltung der Produkte als "Wagen" oder Anhänger bzw. die Ausstattung mit Rädern, die die einzige Gemeinsamkeit der Produkte der Parteien darstellt, gerade nur dazu, den eigentlichen Verwendungszweck - nämlich die Produkte an verschiedenen Orten aufzustellen - zu ermöglichen oder zu erleichtern. Dies unterscheidet sie insbesondere von Wohnwagen oder Wohnmobilen, die ebenfalls Sanitäranlagen beinhalten können, deren Hauptfunktion aber jedenfalls auch der Transport von Personen und Sachen ist. Dazu kommt, dass auch sonst keinerlei Berührungspunkte bei dem Vertrieb der Produkte bestehen. Weder werden diese regelmäßig in denselben Unternehmen hergestellt, noch werden sie in denselben Verkaufsstätten angeboten. Auch ein Knowhow-Transfer erscheint dem angesprochenen Verkehr fernliegend. Denn das maßgebliche Know-How im Automobilbereich rund um die im Automobil verbaute Technik wird gerade nicht naheliegender Weise bei der Produktion von mobilen Toilettenwagen, mobilen Saugeinheiten und mobilen Bürocontainer verwendet, bei denen vielmehr die technische Funktionsweise der Sanitäranlagen sowie die planerische Leistung zur Ermöglichung der Mobilität eines begehbaren Gehäuses im Vordergrund stehen dürften.

Dass sich die Produkte der Parteien teilweise unter einen gemeinsamen sprachlichbegrifflichen Oberbegriff der "Fahrzeuge" subsumieren lassen, ist jedenfalls allein für eine Warenähnlichkeit nicht ausreichend, da sich Oberbegriffe mit nahezu beliebig hohem Abstraktionsgrad bilden lassen (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 756). Auch die Zugehörigkeit der beiderseitigen Produkte zur gleichen oder einer anderen Klasse der Nizzaer Klassifikation spielt bei der Beurteilung der Produktähnlichkeit keine, allenfalls eine indizielle Rolle (Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Sander, a.a.O., Art. 8 Rn. 119, m.w.N. zur Rspr. des EuG).

c.

Aufgrund der absoluten Warenunähnlichkeit reichen auch eine hochgradige Zeichenähnlichkeit sowie eine unterstellte erhöhte Kennzeichnungskraft nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen (vgl. Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Sander, a.a.O., Art. 8 Rn. 60 f.; EuGH C-196/06 vom 09.03.2007, Rz. 26 - COMP USA). Daher konnte dahingestellt bleiben, ob die Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch deren Bekanntheit gesteigert ist oder nicht.

II.

Es besteht auch kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus Art. 9 Abs. 2 lit. c UMV.

Danach gewährt die Unionsmarke dem Markeninhaber das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist, unabhängig davon, ob es für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind oder denjenigen ähnlich oder nicht ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, wenn diese in der Union bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Es genügt, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem Zeichen bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen und die Marke gedanklich miteinander verknüpfen. Das Vorliegen einer solchen Verknüpfung beim Publikum stellt eine notwendige Voraussetzung dar, die aber als solche nicht genügt, um daraus den Schluss zu ziehen, dass eine der Beeinträchtigungen gegeben ist (EuGH GRUR 2009, 756, Rz. 36 f. - L‘Oréal).

1.

Die Klägerin vermochte schon nicht, die Bekanntheit der Klagemarke darzulegen.

Die Bekanntheit der Marke in diesem Sinne erfordert einen bestimmten Bekanntheitsgrad der älteren Marke beim Publikum, ohne dass ein bestimmter Prozentsatz zu fordern ist (EuGH, GRUR Int 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy). Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist als erreicht anzusehen, wenn die ältere Marke einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist.

Eine Bekanntheit der Klagemarke für "Automobile" hat die Klägerin nicht dargelegt. Das von ihr vorgelegte GfK-Gutachten kann für die Bekanntheit der Klagemarke für "Automobile" insoweit nicht berücksichtigt werden, da es nur die Bekanntheit für "Sportwagen" betraf. Im Hinblick darauf, dass Fahrzeuge unter der Klagemarke durchgängig nur bis spätestens zum Jahr 2012 tatsächlich vertrieben wurden, kann auch nicht von einer durchgehenden intensiven Benutzung für die nunmehr maßgebliche Waren "Automobile" ausgegangen werden, die für eine Bekanntheit der Klagemarke sprechen könnte. Der Handel mit Ersatzteilen und die erbrachten Servicedienstleistungen, die eine rechtserhaltende Benutzung begründen, richten sich darüber hinaus nur an die Kunden, die bereits einen "Artega" in der Vergangenheit erworben haben, nicht an die übrigen Personen des angesprochenen Verkehrskreises. Allein das Vorstellen eines Prototyps auf einer Messe führt nicht zu einer Bekanntheit bei dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher, dem dieser Umstand unbekannt geblieben sein kann. Auch der Vortrag zur Höhe der Werbeaufwendungen führt in der Gesamtschau nicht zu einer Bekanntheit, da nicht ersichtlich ist, in welchen konkreten Werbemaßnahmen in welchen Gebieten mit welchem Empfängerkreis sich diese niedergeschlagen haben. Zu konkreten Marktanteilen der unter der Klagemarke vertriebenen Fahrzeuge wurde ebenfalls nichts vorgetragen.

2.

Darüber hinaus fehlt es an einer gedanklichen Verknüpfung zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen Zeichen.

Die gedankliche Verknüpfung ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, namentlich dem Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, der Grad der Nähe oder Unähnlichkeit der Art der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen, für die die Klagemarke eingetragen ist bzw. für die das Zeichen von dem Gegner benutzt wird, dem Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, dem Grad der Unterscheidungskraft der Klagemarke und dem Bestehen einer Verwechslungsgefahr (vgl. zu Art. 8 Abs. 5 Eisenführ/Schennen/Eisenführ/Förster, a.a.O., Art. 8 Rn. 265).

Zwar sind sich die gegenüberstehenden Zeichen hochgradig ähnlich. Vorliegend besteht jedoch eine absolute Warenunähnlichkeit (s.o.), die schon zu einem Ausschluss der Verwechselungsgefahr geführt hat. Auch konnte kein hohes Maß an Bekanntheit bei dem angesprochenen Durchschnittsverbraucher festgestellt werden. Selbst bei hoher Zeichenähnlichkeit wird der angesprochene Verkehr daher keine gedankliche Verknüpfung zwischen der Klagemarke und den Produkten der Beklagten herstellen.

Mangels gedanklicher Verknüpfung besteht weder eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke, noch liegt deren Ausnutzen vor. Denn eine "Verunglimpfung” oder "Herabsetzung” der Klagemarke, in dem Sinne, dass die Anziehungskraft der Marke geschmälert wird, kann nur vorliegen, wenn der Verkehr aufgrund der gedanklichen Verknüpfung Eigenschaften der Produkte der Beklagten auf die Klagemarke überträgt und sich dies negativ auf das Bild der Klagemarke auswirkt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Annäherung an die Marke geschieht, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Klagemarke vertriebenen Sportwagen verbindet, in unlauterer Weise auszunutzen. Denn es fehlt schon an einem Imagetransfer. Es ist wegen der Unterschiedlichkeit des Verwendungszwecks der Produkte nicht ersichtlich, welche positiven Eigenschaften des von der Klägerin beworbenen Sportwagens auf die Produkte der Beklagten übertragen werden sollten.

III.

Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte in die Löschung der Unionsmarke 012980736 einwilligt. Denn die Nichtigkeitserklärung einer Unionsmarke ist grundsätzlich nicht durch Klage, sondern nur durch Antrag an das EUIPO zu verfolgen (Art. 61, Art. 63, 127 Abs. 1, 2 UMV n.F.; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 55 Rn. 4). Eine Löschungsklage ist hingegen nicht zulässig. Eine Widerklage auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit gemäß Art. 124 lit. d, 127 Abs. 1, 128 UMV n.F. liegt ebenfalls nicht vor. Darüber hinaus besteht - wie bereits dargelegt - keine Verwechslungsgefahr.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Streitwert:

300.000,00 € (§ 45 Abs. 1 S. 1 GKG),

davon:

Klage

250.000,00 €, wobei auf den Anspruch gegen die Beklagte zu 1) 200.000,00 € und auf den Anspruch gegen den Beklagten zu 2) 50.000,00 € entfallen

Widerklage

50.000,00 €