OLG München, Urteil vom 08.07.2008 - 18 U 2280/08
Fundstelle
openJur 2012, 93688
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.2.2008 dahin abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A)

Die Klägerin verlangt Geldentschädigung wegen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch den Roman ... (im Folgenden: ... dessen Autor der Beklagte zu 2) und dessen Verlegerin die Beklagte zu 1) ist.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird mit folgender Maßgabe Bezug genommen: In den Unterlassungsverfahren (sowohl im Verfügungs- als auch im Hauptsacheverfahren) war beklagte Partei nur die Beklagte zu 1). Neben der Klägerin des streitgegenständlichen Verfahrens war in jenen Verfahren auch deren Mutter Klägerin (im Folgenden: ehemalige Klägerin zu 2)).

Nachdem das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 23.7.2003 (21 U 2918/03) das die einstweilige Unterlassungsverfügung vom 3.3.2003 bestätigende und sich auf die Urfassung von ... beziehende Urteil des Landgerichts München I vom 24.4.2003 (9 O 3969/03) wegen fehlender Wiederholungsgefahr aufgehoben hatte, veröffentlichte die Beklagte zu 1) im August 2003 die sog. geweißte Fassung von ... Anlagen K 7 und B 6). In dieser sind einige Auslassungen, aber keine Abänderungen enthalten.

Das – hinsichtlich der Klägerin rechtskräftige – im Hauptsacheverfahren ergangene stattgebende Unterlassungsurteil des Landgerichts München I vom 15.10.2003 (9 O 11360/03) betrifft ... in der Fassung laut Verpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) vom 18.8.2003, mit der sich die Beklagte zu 1) zu mehreren Änderungen des Romans verpflichtete, u. a. zur Ersetzung des Begriffs "Nobelpreis" durch "Karl-Gustav-Preis" und des Begriffs "Bundesfilmpreisträgerin" durch "Fritz-Lang-Preisträgerin". Hinsichtlich der ursprünglichen Fassung von ... stellte das Landgericht München I – hinsichtlich der Klägerin ebenfalls rechtskräftig – fest, dass sich die zulässige und begründete Unterlassungsklage durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) vom 18.8.2003 erledigt hat.

Mit einem am 5.12.2007 verkündeten Endurteil hat das Landgericht München I im streitgegenständlichen Verfahren die Beklagten kostenpflichtig verurteilt, samtverbindlich an die Klägerin eine Geldentschädigung in Höhe von 50.000 Euro zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 18.5.2006 zu zahlen. Hinsichtlich eines kleinen Teils der Zinsen ist die Klage abgewiesen worden.

Zur Begründung führte das Landgericht im Wesentlichen aus: Die Voraussetzungen für eine Geldentschädigung lägen dem Grunde nach vor. Die Klägerin sei in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht durch die Veröffentlichung der Urfassung und der geweißten Fassung von ... verletzt, da sie in beiden Fassungen wegen zahlreicher Identifikationsmerkmale für einen mehr oder weniger großen Bekanntenkreis erkennbar sei.

Sie sei in ihrer Intimsphäre betroffen, da ihr Intimleben zum Gegenstand öffentlicher Spekulation gemacht werde, denen sie nicht ohne Preisgabe ihres Intimlebens begegnen könne. Die Klägerin sei schwerwiegend in der Mutter-Kind-Beziehung betroffen, da mehrere – im landgerichtlichen Urteil im Einzelnen dargestellte – Aspekte des Verhältnisses der Romanfigur ... zu ihren Kindern den Verdacht des Realitätsbezugs erweckten.

Die Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin sei rechtswidrig, da die Kunstfreiheit nicht das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin überwiege. Unabhängig von der Wahrheit der Schilderungen seien weder das Intimleben noch die Mutter-Kind-Beziehung legitime Gegenstände öffentlicher Erörterung.

Die Beklagten hätten schuldhaft gehandelt. Aus der Widmung des Beklagten zu 2) ergebe sich, dass ihm die Erkennbarkeit der Klägerin bewusst gewesen sei. Dass sich der Beklagte zu 2) hinsichtlich der Mutter-Kind-Beziehung zumindest der Gefahr der Erkennbarkeit bewusst gewesen sei, ergebe sich aus dem Zusatz zur Widmung. Dass die Beklagte zu 1) vom Beklagten zu 2) über die Bezüge des Romans zur Realität getäuscht oder im Unklaren gelassen worden sei, sei nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund sei auch für die Beklagte zu 1) die Beeinträchtigung der Intimsphäre und der Mutter-Kind-Beziehung erkennbar gewesen. Spätestens nach der ersten außergerichtlichen Aufforderung, den Roman nicht mehr zu vertreiben, habe auch die Beklagte zu 1) von den Übereinstimmungen zwischen der Klägerin und der Romanfigur ... Kenntnis gehabt. Ein Verbotsirrtum liege nicht vor. Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass das Bundesverfassungsgericht und der Bundesgerichtshof den in der "Mephisto-Entscheidung" geprägten Erkennbarkeitsbegriff dem presserechtlichen Erkennbarkeitsbegriff angepasst hätten. Da es sich bei der streitgegenständlichen Literatur um besonders realitätsbezogene handele, hätten die Beklagten den presserechtlichen Erkennbarkeitsbegriff auf diesen Bereich der Literatur übertragen können. Sämtliche Gerichte seien von der Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung ausgegangen, so dass selbst eine Übertragung der Kollegialrechtsprechung aus dem Amtshaftungsrecht einen Verbotsirrtum nicht begründen könne. Auf einen Verbotsirrtum könne sich nicht berufen, wer, wie die Beklagten, das Risiko eines Verbotsirrtums bewusst eingegangen sei und sich durch sein Vorgehen gegen geschützte Rechtsgüter und Interessen eines anderen wissentlich in eine scharfe Spannungslage gebracht habe.

Die Persönlichkeitsrechtsverletzung sei so schwerwiegend, dass eine Geldentschädigung erforderlich sei. Es liege ein Eingriff in zwei absolut geschützte, nicht hinter die Kunstfreiheit zurücktretende Sphären der Klägerin vor. Auf den Wahrheitsgehalt der Äußerungen komme es nicht an. Unerheblich sei, ob die Schilderungen ehrverletzend oder herabsetzend seien. Der Verbreitungsgrad des Romans, insbesondere dessen im Vergleich zu einer Presseveröffentlichung wesentlich längere Wirkungsdauer, spreche für eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung. Durch die geweißte Fassung hätten die Beklagen die Persönlichkeitsrechtsverletzung fortgesetzt. Den Beklagten sei das erhebliche Medienecho zuzurechnen. Nach dem Unterlassungsurteil des Landgerichts München I vom 15.10.2003 hätten sie die weitere Beschädigung der Klägerin in Kauf genommen. Auch der Grad des Verschuldens spreche für eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung. Die Beklagten hätten zumindest vor der durch die Romanveröffentlichung und die Gerichtsverfahren ausgelösten öffentlichen Diskussion die Möglichkeit gehabt, die Identifizierbarkeit zu verringern oder die das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzenden Elemente auszulassen. Stattdessen hätten die Beklagten die Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin sehenden Auges in Kauf genommen. Auch insoweit sei zu berücksichtigen, dass sich die Beklagten auf keinen Verbotsirrtum berufen könnten. Zwar hätten sie mit der geweißten Fassung versucht, einen rechtmäßigen Zustand herzustellen. Wegen der den Beklagten zuzurechnenden Öffentlichkeitswirkung sei dies aber nicht mehr möglich gewesen. Eine anderweitige Genugtuung als die Leistung eines immateriellen Schadensersatzes komme nicht in Betracht.

Eine Geldentschädigung in Höhe von 50.000 Euro sei angemessen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Beklagten ursprünglich eine Gewinnerzielungsabsicht gehabt hätten, so dass der Präventionsgedanke nicht vollständig zurücktrete. Die Höhe der zuerkannten Geldentschädigung mache die Veröffentlichung von Romanen nicht zu einem unkalkulierbaren Risiko und führe nicht dazu, dass Autoren in ihrem Schaffen aus Sorge vor Verbot und Schadensersatzpflicht in der Kunstfreiheit unverhältnismäßig beeinträchtigt würden.

Das Urteil wurde den Beklagten am 15.2.2008 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 10.3.2008, eingegangen am 13.3.2008, legten sie gemeinsam Berufung ein, die sie mit Schriftsatz vom 28.3.2008, eingegangen am selben Tag, begründeten.

Die Beklagten bringen im Wesentlichen vor: Die Voraussetzungen für eine Geldentschädigung lägen nicht vor.

Die Schuld der Beklagten sei allenfalls gering. Die Beklagten hätten die Klägerin nicht bewusst erkennbar gemacht. Bei der Widmung des Beklagten zu 2) handele sich um ein Liebesbekenntnis zur Klägerin. Auf Grund welcher Identifikationsmerkmale die Beklagte zu 1) bei Veröffentlichung des Romans gewusst haben solle, dass die Klägerin und ihr Kind erkennbar gemacht würden, habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Bei der Argumentation, die Beklagte zu 1) habe nicht vorgetragen, vom Beklagten zu 2) über die Bezüge des Romans zur Realität im Unklaren gelassen oder getäuscht worden zu sein, werde die Darlegungs- und Beweislast in das Gegenteil verkehrt. Auch nach der ersten außergerichtlichen Aufforderung, den Roman nicht mehr zu vertreiben, sei die Beklagte zu 1) nicht von der Erkennbarkeit der Klägerin ausgegangen. Über alle Instanzen seien die Übereinstimmungen zwischen dem Roman und der Klägerin strittig gewesen. Die Beklagten hätten die Realität der im Roman geschilderten Intimszenen und der im Roman geschilderten Krankheit des ... immer bestritten. Es gehe nicht an, zur Begründung eines vorsätzlichen Rechtsverstoßes nun auch im Geldentschädigungsverfahren eine tatsächliche Übereinstimmung zwischen Roman und Realität zu unterstellen. Selbst wenn eine bewusste Erkennbarmachung vorläge, fehle ein schwerwiegendes Verschulden der Beklagten, da eine Rechtsverletzung der Klägerin nicht schon darin gesehen werden dürfe, dass sie als Urbild der ... erkennbar gemacht worden sei. Die Kunstfreiheit schließe die Verwendung von Vorbildern aus der Lebenswirklichkeit ein. Es liege keine bewusste Rechtsverletzung vor. Die Beklagten seien immer überzeugt gewesen, in der Romanfigur ... sei die Klägerin nicht erkennbar. Es liege kein bewusster Eingriff in die Intimsphäre der Klägerin vor. Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgericht vom 13.6.2007 (a. a. O.) seien die Beklagten in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung davon ausgegangen und überzeugt gewesen, ein Roman, in dem das fiktive Abbild eines realen Urbildes an fiktiven Sexualszenen teilhabe, könne schon mangels Schutzobjektes keine Verletzung der realen Intimsphäre des Urbildes begründen. Erst seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13.6.2007 (a. a. O.) gebe es die persönlichkeitsrechtliche Fallgruppe des Schutzes vor Verzerrung des eigenen Lebensbildes durch unwahre Behauptungen oder durch die Erweckung entsprechender Eindrücke über den Betroffenen, wenn Behauptungen/Eindrücke sich auf intime Vorgänge bezögen, die in den absolut geschützten Bereich der Intimsphäre einbezogen seien und so dem Verletzer die Möglichkeit des Wahrheitsbeweises – Beweis der Fiktionalität der intimen Szenen – entzogen sei. Die Beklagte zu 1) habe keine Einzelheiten des Intimverhältnisses zwischen dem Beklagten zu 2) und der Klägerin gekannt. Es liege auch kein bewusster Eingriff in die Mutter-Kind-Beziehung vor. Im Roman werde eine fiktive und keine reale Beziehung geschildert. Die Beklagten hätten bei der Veröffentlichung des Romans weder gewusst noch wissen können, dass in diesen besonders geschützten Persönlichkeitsbereich rechtswidrig eingegriffen werde, weil die Mutter des Kindes im persönlichen Umfeld erkennbar gemacht und dem Leser nahegelegt werde, diese Schilderung für bare Münze zu nehmen. Die Beklagten hätten die Mutter-Kind-Beziehung der Klägerin nicht gefährden wollen. Der Beklagte zu 1) habe die Umstände des Mutter-Kind-Verhältnisses der Klägerin zu deren Tochter nicht gekannt. Der Nachsatz zur Widmung sei falsch ausgelegt worden. Der Beklagte zu 2) beziehe sich darin auch auf sein eigenes, im Buch nicht identifizierbar erwähntes Kind.

Auch wenn unterstellt werde, dass kein unvermeidbarer Verbotsirrtum der Beklagten vorliege und der Roman zum Zeitpunkt der Veröffentlichung bereits rechtswidrig gewesen sei, stelle sich die Frage, ob ein schwerwiegendes Verschulden vorliege, weil die Beklagten nicht vorhergesehen hätten, dass der seit der Mephisto-Entscheidung für Romane relevante Maßstab der Erkennbarkeit höchstrichterlich verschärft werden würde und nunmehr der gleiche Maßstab für die Erkennbarkeit wie bei der Presseberichterstattung gelte, obwohl Romane die Vermutung der Fiktionalität für sich beanspruchen könnten. Die Argumentation, die Beklagten hätten wegen der Realitätsnähe des Romans die Anwendbarkeit des presserechtlichen Erkennbarkeitsmaßstabes erkennen müssen, sei unzutreffend. Zwischen guter (realitätsferner) und schlechter (realitätsnaher) Literatur dürfe nicht differenziert werden. Wie das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich feststelle, handele es sich bei ... um keine reportagehafte Schilderung, die unverfremdet 1:1 die Lebensgeschichte der Klägerin wiedergebe. ... sei ein Kunstwerk und dürfe nicht auf einen bloßen Sachbericht eingeebnet werden. Die Veröffentlichung von ... sei zwar in der Spannungslage zwischen kollidierenden Grundrechten erfolgt. Eine exakte Grenzziehung sei auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts schwierig. Die durch das Bundesverfassungsgericht vorgenommene Grenzziehung sei nicht vorhersehbar gewesen. Der Beklagten dürfe es nicht als besonders schweres Verschulden angelastet werden, im Rahmen ihres künstlerischen Schaffens und Wirkens an die Grenze dessen gegangen zu sein, was nach ihrer festen Überzeugung von der Kunstfreiheit getragen war. Auch wenn man unterstelle, die Beklagten hätten die Grenze überschritten, sei es nicht verwerflich, das Grundrecht der Kunstfreiheit ausgeschöpft zu haben, denn es liege keine rücksichtslose Annäherung an den Grenzverlauf vor. Es habe keinen unstreitigen Sachverhalt gegeben, der lediglich unter bestehende, klare Regeln hätte subsumiert werden müssen.

Es sei ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagten fünf Unterlassungsverpflichtungserklärungen abgegeben hätten. Von Anfang an sei in einem Nachwort auf den fiktiven Charakter des Buches hingewiesen worden. Die Gerichte hätten die Beklagten im Stich gelassen und sich auf den Standpunkt zurückzogen, es sei nicht ihre Aufgabe, Abänderungen des Romans vorzunehmen, um die Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin auszuschließen. Alle vom Bundesverfassungsgericht befragten Verbände hätten ... bescheinigt, ein von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gedecktes Kunstwerk zu sein. Beinahe die Hälfte der Bundesverfassungsrichter halte ... für rechtmäßig. Anlass und Beweggrund des Handelns ließen – auch nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts – keinen Willen zur Schmähung und Abrechnung erkennen. Den Beklagten dürfe nicht vorgeworfen werden, das Persönlichkeitsrecht verletzende Elemente nicht weggelassen zu haben. Die Beklagten hätten in der Absicht gehandelt, ein Kunstwerk zu veröffentlichen bzw. zu schaffen, und nicht mit dem Willen, das Persönlichkeitsrecht der Beklagten zu verletzen. Der Verbreitungsgrad des Romans sei sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch in der geweißten Fassung gering und mit der Millionenauflage einer Tageszeitung nicht vergleichbar. Den Beklagten dürfe nicht vorgeworfen werden, sich mit rechtsstaatlichen Mitteln verteidigt und prozessuale Rechte ausgeübt zu haben, zumal die Gerichte zugleich der ehemaligen Klägerin zu 2) rechtsfehlerhaft und unter Verletzung von Grundrechten der Beklagten einen Unterlassungsanspruch zuerkannt und eine Ursache dafür gesetzt hätten, dass die Beklagten die gegen sie ergangenen Entscheidungen nicht akzeptieren konnten. Den Beklagten dürfe nicht die Verantwortung für das öffentliche Interesse und die Medienberichterstattung über das Verfahren zugeschoben werden. Die Beklagte zu 1) habe den Freiraum, der Kunstschaffenden eingeräumt sei, verteidigen wollen. Zumindest sei es ihr darum gegangen, zur Erlangung klarer Leitlinien mit gerichtlicher Hilfe eine Grenze abstecken zu lassen. Das Ausmaß der Verletzung sei gering. Die Klägerin sei im Roman nur für ihr engeres Lebensumfeld erkennbar. Die Angehörigen des engeren Lebensumfeldes könnten aber sehr viel besser als der Durchschnittsleser Fiktion von "realen Partikeln" unterscheiden. Es bestehe kein Erfordernis für Prävention. Insbesondere sei es unzulässig, ein solches damit zu begründen, dass mit der Romanveröffentlichung eine Gewinnerzielungsabsicht verbunden gewesen sei.

Es bestehe kein unabwendbares Bedürfnis nach einer Geldentschädigung. Die Beklagten seien außergewöhnlich gravierend bestraft worden. Alle Möglichkeiten zur Veröffentlichung und Verwertung von ... seien ihnen "praktisch" genommen worden. Sie hätten hohe Prozesskosten zu tragen. Eine positive Begründung dafür, dass der durch die Verurteilung zur Geldentschädigung eintretende Einschüchterungseffekt für die Beklagten und andere Autoren gerechtfertigt und nötig sei, fehle. Die Sanktion sei so hart, dass sie geeignet sei, die Beklagten oder/und andere sich an dem Urteil orientierende Kunstschaffende in Zukunft von der Ausübung ihres Grundrechts auf Kunstfreiheit abzuhalten. Eine Geldentschädigung sei nicht erforderlich, um die Beklagten und andere Künstler zur Einhaltung der Grenzen der Kunstfreiheit anzuhalten. Die Höhe der Geldentschädigung sei für die Beklagte zu 1) schmerzhaft, für den Beklagten zu 2) existenzgefährdend.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts München I vom 13.2.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Ersturteil und bringt im Wesentlichen vor:

Es liege eine schuldhafte Erkennbarmachung vor. Es gebe eine Vielzahl eindeutiger, auf die Klägerin hinweisender Erkennungsmerkmale. Die von den Beklagten behaupteten Abweichungen des Romans von der Realität beträfen nur Details aus dem Intimbereich und einige andere unwesentliche Einzelheiten. Ohne jede Einschränkung der Kunstfreiheit wäre es dem Beklagten zu 2) ohne weiteres möglich gewesen, den Roman durch Veränderung einiger äußerer Erkennungsmerkmale ausreichend zu verfremden und den fiktionalen Charakter des Romans deutlich zu machen. Wer "von der Wirklichkeit abschreibe", habe die Anstands- und Rechtspflicht, durch deutliche Abänderung von Erkennungsmerkmalen den fiktionalen Charakter des literarischen Erzeugnisses herauszustellen. Wenn die Verletzung des Persönlichkeitsrechts anderer als Teil des künstlerischen Anliegens angesehen oder dies in Kauf genommen werde, sei eine Geldentschädigung gerechtfertigt. Die Beklagten zeigten nicht die geringste Einsicht in das Rechtswidrige ihres Handelns und hätten die Klägerin durch ihre zahllosen Presseveröffentlichungen in die Ecke der Kunstfeinde gestellt. Bis heute weigerten sich die Beklagten, die Verletzung der Intimsphäre der Klägerin einzusehen. Die Uneinsichtigkeit der Beklagten, das Fehlen von Anstand, Scham, Fairness, Rücksichtnahme und Mitgefühl sei ein unwiderleglicher Nachweis für das Präventionsbedürfnis. Das Medienecho und die Möglichkeit, sich als Kämpfer für die Kunstfreiheit zu profilieren, stellten eine große Verlockung für die Beklagten dar und begründeten die konkrete Wiederholungsgefahr. Eine adäquate Genugtuung sei für die Klägerin eigentlich gar nicht möglich. Berücksichtige man die Zahl der verkauften Bücher, das große Medienecho in nahezu jeder deutsch- und türkischsprachigen Tageszeitung, ferner den Umstand, dass die Beklagten die Verletzung der Klägerin billigend in Kauf genommen hätten, und den erforderlichen Hemmungseffekt, sei die zuerkannte Geldentschädigung angemessen. Nicht die Kunstfreiheit sei abzuwägen, sondern die Lust und Laune des Beklagten zu 2) an der eindeutigen Identifizierung der Klägerin.

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 28.3.2008 (Bl. 159/183 d. A.) und vom 25.6.2008 (Bl. 194/195 d. A.) sowie der Klägerin vom 14.4.2008 (Bl. 186/192 d. A.) und vom 30.6.2008 (Bl. 195/198 d. A.) sowie das Protokoll vom 8.7.2008 (Bl. 199/203 d. A.) Bezug genommen.

B)

Auf die zulässige Berufung der Beklagten war das Endurteil des Landgerichts München I vom 13.2.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Geldentschädigung gem. § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, § 840 Abs. 1 BGB nicht zu, da zwar objektiv eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin gegeben ist, das erforderliche schwere Verschulden der Beklagten jedoch fehlt und auch die Würdigung der sonstigen Umstände nicht ergibt, dass die Zubilligung einer Geldentschädigung erforderlich ist.

I. Die Klage ist – auch im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO – zulässig.

Die Klägerin verlangt eine einheitliche Geldentschädigung wegen der Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die Veröffentlichung der ursprünglichen Fassung von ... im Februar 2003 und der geweißten Fassung (Anlage K 7) von ... im August 2003. Die Klägerin hat die Schätzgrundlagen für die Geldentschädigung ausreichend dargelegt und die Größenordnung ihrer Vorstellungen in Form eines Mindestbetrages angegeben. Es war nicht erforderlich, zwischen der Geldentschädigung wegen der Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die ursprüngliche Fassung und durch die geweißte Fassung zu differenzieren, da ein einheitlicher Streitgegenstand vorliegt. Die Klägerin wendet sich gegen Schilderungen in ... in denen sie erkennbar ist und die ihre Intimsphäre und die Beziehung zu ihren Kindern rechtswidrig verletzen. Durch die Auslassungen in der geweißten Fassung wurden die behaupteten Persönlichkeitsrechtsverletzungen nicht qualitativ, sondern nur quantitativ verändert. Die durch die erste Fassung begonnene Rechtsverletzung wurde durch die geweißte Fassung fortgesetzt, es wurde aber keine neue/andere Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin begründet.

II. Die Klage ist unbegründet.

1. Da auch das Zweite Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19.7.2002 die Geldentschädigung für die immaterielle Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts nicht positiv regelt, weil durch die Aufrechterhaltung von § 253 BGB a. F. als § 253 Abs. 1 BGB die analoge Anwendung von § 253 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearbeitung 2005, § 253 Rn 56), ist der Anspruch auf Geldentschädigung weiterhin aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG herzuleiten (vgl. BVerfG NJW 1973, 1221/1226; BGH NJW 2005, 215/217).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Anspruch auf Geldentschädigung bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht handelt und die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend ausgeglichen werden kann (BGH NJW 1995, 861/864; NJW 1996, 1131/1134; NJW 2000, 2195/2197; Palandt/Sprau, BGB, 67. Auflage, § 823 Rn 124). Diese Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Geldentschädigung wurden vom Bundesverfassungsgericht gebilligt (BVerfG NJW 2004, 591/592). Ob eine schwerwiegende Verletzung des Persönlichkeitsrechts vorliegt, welche die Zahlung einer Geldentschädigung erfordert, hängt nach der – vom Bundesverfassungsgericht ebenfalls gebilligten (BVerG NJW 2004, 591/592) – Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs ab, etwa von dem Ausmaß der Verbreitung verletzender Aussagen, von der Nachhaltigkeit der Fortdauer der Interessen- und Rufschädigung, ferner von Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie vom Grad seines Verschuldens (BGH NJW 1979, 1041; NJW 1985, 1617/1619; NJW 1995, 861/864; NJW 1996, 1131/1134; NJW 2005, 215/217). Damit wird der besonderen Funktion der Geldentschädigung bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung Rechnung getragen, die sowohl in einer Genugtuung des Verletzten für den erlittenen widerrechtlichen Eingriff besteht, als auch, und zwar in erster Linie, ihre sachliche Berechtigung in dem Gedanken findet, dass das Persönlichkeitsrecht gegenüber erheblichen Beeinträchtigungen durch andere sonst ohne ausreichenden Schutz bliebe (BGH NJW 2005, 215/216). Dass die Geldentschädigung der Prävention dient, stellt kein unzulässiges pönales Element dar, sondern findet seine Wurzel im Verfassungs- und im Zivilrecht (BVerfG NJW 1973, 1221/1226).

Auch wenn in der Literatur aus diesen Voraussetzungen für einen Geldentschädigungsanspruch teilweise abgeleitet wird, neben der – objektiven – Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts sei kumulativ – subjektiv – schweres Verschulden im Sinn von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit erforderlich, ergibt sich dies aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht. Es muss zwar Verschulden des Handelnden vorliegen, da der Schutzauftrag von Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG keine Einstandspflicht für lediglich risikoreiches Tun begründet, es ist aber grundsätzlich nicht erforderlich, dass das Verschulden schwer wiegt. Zwar wird bei einer besonders intensiven Verletzung des Persönlichkeitsrechts eine tatsächliche Vermutung für schweres Verschulden sprechen (vgl. MünchKommBGB/Rixecker, 5. Aufl., Anhang zu § 12 Rn. 226) oder die Schwere des Eingriffs kann sich gerade aus dem Maß des Verschuldens ergeben (Wenzel/Burkhardt, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl., Rn 14.115). Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich jedoch nur, dass ein Geldentschädigungsanspruch grundsätzlich Verschulden voraussetzt (BGH NJW 1963, 904; 1971, 698/700; 1980, 2801/2807). Auch die lediglich fahrlässige Verbreitung unzutreffender Informationen über eine Person kann – wenn auch unter selten vorliegenden Voraussetzungen – zu derart nachhaltigen Einbußen für die Lebensgestaltung, geradezu zum "bürgerlichen Tod" führen, dass nur eine finanzielle Kompensation ihrem objektiven Gewicht gerecht wird (Münch-KommBGB/Rixecker a. a. O.).

332. Diese Kriterien, die vom Bundesgerichtshof überwiegend bei Fallgestaltungen entwickelt wurden, bei denen es um die Verbreitung von Äußerungen oder Bildnissen in der Presse ging und bei denen zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht/Recht am eigenen Bild und der Pressefreiheit abzuwägen war, lassen sich auf die streitgegenständliche Fallgestaltung nicht unmittelbar übertragen. Hier geht es um die Bewertung von Äußerungen, die in einem literarischen Text enthalten sind, der "zunächst einmal als Fiktion anzusehen" ist und "keinen Faktizitätsanspruch erhebt" (BVerfG Beschluss vom 13.6.2007 ..., NJW 2008, 39/42) und um die Kollision zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Kunstfreiheit.

Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 13.6.2007 (a. a. O.) klargestellt, dass für einen – den Kollisionsbereich zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Kunstfreiheit betreffenden – Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB analog, Art. 2 Abs. 1 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG neben der Begehungsgefahr Anspruchsvoraussetzung eine schwere, rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung ist. Nach allgemeiner Meinung ist bei Äußerungen, die im Kollisionsbereich allgemeines Persönlichkeitsrecht/Pressefreiheit gem. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG angesiedelt sind, Anspruchsvoraussetzung neben der Begehungsgefahr nur eine "einfache" rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung. Unter Bezugnahme auf seinen Beschluss vom 17.7.1984 (1 BvR 816/82 (Anachronistischer Zug), NJW 1985, 261/263) hat das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 13.6.2007 (a. a. O.) ausgeführt: Die Kunst sei in ihrer Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorbehaltlos gewährleistet. Weder die "Schrankentrias" des Art. 2 Abs. 1 Halbs. 2 GG noch die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG würden unmittelbar oder analog gelten. Die Kunstfreiheit könne unmittelbar in anderen Bestimmungen der Verfassung Grenzen finden, die ein in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes ebenfalls wesentliches Rechtsgut schützten. Dies gelte namentlich für das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Persönlichkeitsrecht. Da die Kunstfreiheit ihrerseits dem Persönlichkeitsrecht Grenzen setze, müsse geklärt werden, ob die Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts derart schwerwiegend sei, dass die Freiheit der Kunst zurückzutreten habe. Eine geringfügige Beeinträchtigung oder die bloße Möglichkeit einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts reichten hierzu angesichts der hohen Bedeutung der Kunstfreiheit nicht aus. Lasse sich eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts zweifelsfrei feststellen, so könne sie auch nicht durch die Kunstfreiheit gerechtfertigt werden. Die Schwere der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts hänge dabei sowohl davon ab, in welchem Maße der Künstler es dem Leser nahelege, den Inhalt seines Werks auf wirkliche Personen zu beziehen, wie von der Intensität der Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts, wenn der Leser diesen Bezug herstelle.

Diese Darlegungen des Bundesverfassungsgericht zu den Voraussetzungen, unter denen bei der Entscheidung über den auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht gestützten – verschuldensunabhängigen – zivilrechtlichen Abwehranspruch der hohen Bedeutung der Kunstfreiheit angemessen Rechnung getragen ist, gelten entsprechend für die Prüfung, ob bei dem – verschuldensabhängigen – Geldentschädigungsanspruch wegen einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin durch ... eine objektiv schwere Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin gegeben ist. Auch insoweit kann der hohen Bedeutung der Kunstfreiheit nur Rechnung getragen werden, wenn nach den vom Bundesverfassungsgericht dargestellten Kriterien objektiv eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung geben ist.

36Wenn aber objektiv die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin durch ... überhaupt nur bestehen kann, wenn eine schwerwiegende Rechtsverletzung gegeben ist, und dies nach spezifischen, die hohe Bedeutung der Kunstfreiheit zu berücksichtigenden Kriterien zu bestimmen ist, muss nach Auffassung des Senats, um dem Subsidiaritätserfordernis der Geldentschädigung auch bei einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch einen Roman ausreichend Geltung zu verschaffen, auf der subjektiven Seite ein schweres Verschulden der Handelnden vorliegen. Außerdem müssen die sonstigen Umstände (Bedeutung und Tragweite des Eingriffs; Anlass und Beweggrund des Handelnden) die Zubilligung einer Geldentschädigung erforderlich machen.

3. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen ergibt die Gesamtwürdigung der der Klägerin von den Beklagten zugefügten Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht, dass der Klägerin eine Geldentschädigung zuzubilligen ist.

Bei der Abwägung hat der Senat insbesondere Folgendes berücksichtigt:

a) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin wurde durch die Beklagten objektiv schwer und rechtswidrig verletzt.

Die Klägerin wurde ohne ihr Zutun an das Licht der Öffentlichkeit gezerrt. Sie wurde sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch in der geweißten Fassung von ... für den engeren Bekanntenkreis erkennbar geschildert.

Die eindeutig in der Romanfigur ... erkennbar gemachte Klägerin ist rechtswidrig in ihrer Intimsphäre und ihrer Mutter-Kind-Beziehung schwer verletzt, weil sie es trotz der hohen Bedeutung der Kunstfreiheit nicht hinnehmen muss, dass vom Leser Spekulationen über diese besonders geschützten Sphären des allgemeinen Persönlichkeitsrechts angestellt werden. Der Klägerin wurde das Recht, diese durch Art. 2 Abs. 1 GG besonders geschützten Lebensbereiche geheim zu halten, genommen. Diese besonders geschützten Lebensbereiche wurden der öffentlichen Spekulation preisgegeben und dadurch der soziale Wert- und Achtungsanspruch der Klägerin schwer verletzt.

Dies steht zwar nicht aufgrund Präjudizialität gemäß § 322 Abs. 1 ZPO fest, da das hinsichtlich der Klägerin rechtskräftige Unterlassungsurteil des Landgerichts München I vom 15.10.2003 (9 O 11360/03, AfP 2004, 156) einen anderen Streitgegenstand betroffen hat und der Beklagte zu 2) an jenem Verfahren nicht als Partei beteiligt war. Die Auslegung des Berufungsvorbringens der Beklagten ergibt aber, dass sie die auf dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.6.2005 (NJW 2005, 2844) und dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13.6.2007 (a. a. O.) beruhenden Feststellungen des Landgerichts zur objektiven Erkennbarkeit und zum objektiv schweren rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin (Intimsphäre und Mutter-Kind-Beziehung) im Berufungsverfahren nicht angreifen. Zwar haben der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruchs unmittelbar weder über die ursprüngliche Fassung noch über die geweißte Fassung (Anlage K 7) von ... entschieden – für deren Veröffentlichung die Klägerin Geldentschädigung geltend macht –, sondern über die Fassung von ... gemäß Verpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) vom 18.8.2003. Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich aber, dass die Ausführungen zur Erkennbarkeit und zur schweren rechtswidrigen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Klägerin auch und erst recht für die ursprüngliche Fassung gelten. Dass sie nicht ebenfalls für die geweißte Fassung gelten, ist nicht ersichtlich.

b) Es liegt aber kein schweres Verschulden der Beklagten vor.

Die Beklagten nehmen die Feststellungen des Landgerichts nur insoweit hin, als die objektive Erkennbarkeit und die objektive Rechtsverletzung betroffen sind. Hinsichtlich der subjektiven Vorwerfbarkeit greifen die Beklagten das landgerichtliche Urteil an.

aa) Der Beklagte zu 2) hat nicht vorsätzlich gehandelt.

Die Klägerin hat weder dargelegt noch nachgewiesen, dass der Beklagte zu 2) im Bewusstsein gehandelt hat, dass die Klägerin für ihren näheren Bekanntenkreis erkennbar ist, und dass der Beklagte zu 2) zugleich im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Handelns das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt hat, indem er in ... Intimszenen der Romanfigur ... und deren Beziehung zu ihren Kindern geschildert hat.

Abweichend vom Strafrecht geht die Rechtsprechung im Zivilrecht trotz Kritik in der Literatur grundsätzlich von der Vorsatztheorie und nicht von der Schuldtheorie aus. Vorsatz im Sinn von § 823 Abs. 1 BGB setzt das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus. Der Vorsatz muss sich nicht nur auf den Eingriff in das Rechtsgut, sondern darüber hinaus auch auf die Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs beziehen, soweit nicht das Zivilrecht – wie hier nicht – strafrechtsakzessorisch ist, ein strafrechtliches Schutzgesetz im Sinn von § 823 Abs. 2 BGB betroffen ist und deswegen die Schuldtheorie gilt (MünchKommBGB/Grundmann, 5. Aufl. § 276 Rn 158; MünchKommBGB/Wagner, 4. Aufl. § 823 Rn. 40 f.; Rönnau/Faust/Fehling, JuS 2004, 667/670 ff.). Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit muss sich allerdings nicht auf die konkrete verletzte Pflicht beziehen. Es reicht, dass dem Handelnden ein allgemeines Verbot bewusst ist (BGH NJW 1970, 1082). War das Verbot dem Handelnden unbekannt oder konnte er es trotz gehöriger Gewissensanspannung nicht erkennen, kann ihm eine Rechtsverletzung nicht als verschuldet vorgeworfen werden.

Bei der Frage, ob der Beklagte zu 2) im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin vorsätzlich eingegriffen hat, darf nicht nur und isoliert geprüft werden, ob er die Klägerin vorsätzlich, im Sinn einer vorsätzlichen oder billigenden Inkaufnahme, erkennbar gemacht hat.

Für eine solche vorsätzliche Erkennbarmachung sprechen in der Tat die Vielzahl und die Kumulation von – auch – seltenen Identifikationsmerkmalen. So ist es ein Leichtes, durch die Eingabe verschiedener Schlüsselbegriffe des Romans in eine Internet-Suchmaschine die Klägerin als ... zu identifizieren. Wie das Bundesverfassungsgericht aber im Beschluss vom 13.6.2007 (a. a. O.) festgestellt hat, schließt die Kunstfreiheit die Verwendung von Vorbildern aus der Lebenswirklichkeit ein. Zudem ist die Erkennbarmachung nur notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung für eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Aus der Widmung des Beklagten zu 2) ergibt sich keine ausreichende bewusste Erkennbarmachung, sondern nur, dass der Beklagte zu 2) davon ausging, die Klägerin werde sich in dem Roman wieder erkennen.

Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) in dem Bewusstsein handelte, es ermangele bei der Schilderung der Intimszenen und der Mutter-Kind-Beziehung in ... an einer ausreichenden Zuordnung zum Fiktionalen, denn die fehlende Zuordnung zum Fiktionalen beruht auf einer neuen Regel-Ausnahme-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nach Veröffentlichung der Urfassung und der geweißten Fassung von ...

Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, ... sei ein Kunstwerk und strebe eine gegenüber der "realen" Wirklichkeit verselbständigte "wirklichere Wirklichkeit" an, in der die reale Wirklichkeit auf der ästhetischen Ebene in einem neuen Verhältnis zum Individuum bewusster erfahren werde (BVerfG a. a. O., Rn 82 ff.). Die Gewährleistung der Kunstfreiheit verlange, den Leser eines literarischen Werks für mündig zu halten, dieses von einer Meinungsäußerung zu unterscheiden und zwischen der Schilderung tatsächlicher Gegebenheiten und einer fiktiven Erzählung zu differenzieren. Ein literarisches Werk, das sich als Roman ausweise, sei daher zunächst einmal als Fiktion anzusehen, das keinen Faktizitätsanspruch erhebe. Die Vermutung der Fiktionalität von ... bezieht sich damit nicht nur auf die dargestellten Personen, sondern auch auf die geschilderten Geschehnisse, Charaktereigenschaften oder Ähnliches.

Wie Bundesverfassungsrichter Hoffmann-Riem bei seiner abweichenden Meinung zutreffend feststellt (BVerfG a. a. O., Rn. 132), wurde die Bedeutung der Zuordnung zum Fiktionalen von der Mehrheit des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts erst auf einer neuen, vierten Prüfungsstufe (BVerG a. a. O., Rn. 90, 101 ff.) teilweise wieder zurückgenommen, mit der Argumentation, bei einer hohen Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung – wie im konkreten Fall die Darstellung des Intim- und Sexualbereichs sowie der Krankheit des Kindes – greife die Vermutung der Fiktionalität nicht mehr.

Auch aus der Widmung des Beklagten zu 2) kann nicht zwingend geschlossen werden, der Beklagte zu 2) habe die Gefährdung der Mutter-Kind-Beziehung der Klägerin in Kauf genommen.

bb) Aus den gleichen Gründen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) vorsätzlich gehandelt hat. Dahingestellt bleiben kann, dass von der Klägerin nicht schlüssig vorgetragen ist, aus welchen Fakten die Beklagte zu 1) auf die Erkennbarkeit der Klägerin in ... geschlossen hat.

cc) Die Beklagten haben zwar fahrlässig, aber nicht grob fahrlässig gehandelt.

Soweit Fahrlässigkeit betroffen ist, kommt es auf die Erkennbarkeit der tatsächlichen Gefährdungslage an. Hat ein sorgfältig Handelnder gar keinen Anlass, sich über die Rechtslage Gedanken zu machen, fehlt das Verschulden (BGH NJW 1985, 620; MünchKommBGB/Wagner a. a. O., § 823 Rn. 42).

Den Beklagten fehlte aber nicht auch das die Fahrlässigkeit ausschließende Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, weil der Maßstab der Erkennbarkeit und die Bestimmung der Intimsphäre und der Mutter-Kind-Beziehung bei Romanliteratur höchstrichterlich neu bestimmt bzw. konkretisiert worden sind, nachdem die Urfassung und die geweißte Fassung von ... veröffentlicht worden waren.

Zwar hat die Rechtsprechung für die Amtshaftung Grundsätze entwickelt, nach denen der Rechtsirrtum eines Beamten, der infolge fehlerhafter Beurteilung des Sachverhalts eine falsche Ermessenentscheidung trifft, entschuldigt sein kann, wenn das Kollegialgericht, das dessen Entscheidung zu überprüfen hat, die ihr zugrunde liegende Rechtsauffassung – zu Unrecht – billigt. Jedoch hat der Bundesgerichtshof stets hervorgehoben, dass es sich insoweit nur um eine allgemeine Richtlinie handelt, die regelmäßig nur – und auch nur in bestimmten Grenzen – für die Amtshaftung gilt (BGH NJW 1982, 636/637). Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, findet diese Rechtsprechung im vorliegenden Fall schon deswegen keine Anwendung, weil alle befassten Gerichte stets eine Rechtsverletzung der Klägerin bejaht haben. Zudem fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage grundsätzlich selbst trägt. Wie das Landgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, gilt das gerade dann, wenn sich der Verpflichtete, wie es auch hier der Fall ist, in eine scharfe Spannungslage gebracht hat. Das Landgericht wollte mit seiner Argumentation nicht zum Ausdruck bringen, bei realitätsnaher Literatur handele es sich um schlechte Literatur, sondern es hat darauf hingewiesen, die konkreten Umstände hätten es nahe gelegt, dass dem Vorgehen der Beklagten Grenzen gesetzt waren, auch wenn diese von der Rechtsprechung, insbesondere vom Bundesverfassungsgericht zum Zeitpunkt der Veröffentlichung des Romans noch nicht konkret ausformuliert waren (vgl. auch BGH NJW 1982, 635/637). Die Spannungslage betrifft sowohl die Erkennbarkeit der Klägerin in der Romanfigur ... als auch die Zuordnung der Schilderung der Intimszenen und der Mutter-Kind-Beziehung zur Faktizität. Die Kumulation von Erkennbarkeitskriterien darf den Beklagten zwar nicht gesondert angelastet werden, da diese gerade Voraussetzung für die Bejahung der Erkennbarkeit der Klägerin war. Die Häufung von Identifikationsmerkmalen war aber mitursächlich dafür, dass sich dem Leser Spekulationen über den Wahrheitsgehalt dieser Schilderungen aufdrängten, die die Klägerin nicht hinnehmen muss.

Die Beklagten haben jedoch nicht grob fahrlässig gehandelt.

Es trifft zwar zu, dass die Beklagten seit der Entscheidung des Landgerichts München I vom 15.10.2003 hinsichtlich der objektiven Erkennbarkeit in einer nicht nur scharfen, sondern noch verschärften Spannungslage agiert haben. Andererseits war auch die Frage der objektiven Erkennbarkeit immer bestritten. Zudem galt zum Zeitpunkt der Veröffentlichungen der streitgegenständlichen Fassungen von ... seit Jahrzehnten der Erkennbarkeitsmaßstab des Mephisto-Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24.2.1971 (NJW 1971, 1645/1650). Danach war Voraussetzung der Erkennbarkeit, dass der Verletzte "von einem nicht unbedeutenden Leserkreis unschwer" in einer Romanfigur erkannt wird. Konkrete Ansätze in der Rechtsprechung, diesen Maßstab zu verschärfen und ihn dem seit 1979 bzw. 1987 geltenden presserechtlichen Erkennbarkeitsbegriff (vgl. BGH NJW 1979, 2205; NJW-RR 1988, 733; NJW 2005, 2844/2846) anzupassen, wonach grundsätzlich die Erkennbarkeit in einem mehr oder minder großen Bekanntenkreis ausreicht, sind nicht ersichtlich gewesen.

Dass die Beklagte zu 1) den Versicherungen des Beklagten zu 2) trotz des Urteils des Landgerichts weiter vertraute, die Klägerin sei schon deswegen nicht erkennbar, weil die wesentliche Handlung, die Intimszenen und die Mutter-Kind-Beziehung fiktiv seien, wurde von der Klägerin nicht schlüssig widerlegt. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2), genauso wie die Klägerin, nicht gezwungen war, Einzelheiten seines Intimlebens Dritten zu offenbaren, um der Beklagten zu 1) gegenüber plausibel zu machen, es handele sich nicht um die Schilderungen realer sexueller Handlungen zwischen ihm und der Klägerin.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob – wie nach Auffassung des Senats nicht – grobes Verschulden dann noch in Betracht kommen kann, wenn hinsichtlich der Erkennbarkeit als notwendiger, wenn auch nicht hinreichender Voraussetzung der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch einen Roman nur einfaches Verschulden vorliegt.

Konkrete Anhaltspunkte, dass die Beklagten schweres Verschulden hinsichtlich der rechtswidrigen Persönlichkeitsrechtsverletzung trifft, sind ebenfalls nicht gegeben. Dass sich die Beklagten, insbesondere auch die Beklagte zu 1), subjektiv rücksichtslos der Grenze zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Kunstfreiheit angenähert haben, ergibt die Würdigung nicht. Auch der Bundesgerichtshof und das Bundesverfassungsgericht haben um die schwierige Grenzziehung gerungen und die Grenzziehung, worauf die Beklagten zutreffend hinweisen, zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht und Kunstfreiheit teilweise neu bestimmt. Den Beklagten kann daher nur der Vorwurf gemacht werden, auf einem "außerordentlich schwierigen Gebiet eine rechtliche Grenzziehung fahrlässig verfehlt zu haben" (OLG Hamburg AfP 1987, 701/703).

Die Beklagte zu 1) zeigte im Laufe des Unterlassungsverfahrens ihr Bemühen, in den von der Kunstfreiheit gesteckten Grenzen zu bleiben, und gab u. a. am 23.4.2003, 4.6.2003, 18.8.2003 und 9.2.2004 Unterlassungsverpflichtungserklärungen ab, in denen sie sich nicht nur zu Weißungen, sondern auch zu Abänderungen in ... verpflichtete. Es ist nicht ersichtlich, dass sie dies ohne Zustimmung des Beklagten zu 2) hätte tun können. Gerichtliche Entscheidungen wurden beachtet. Die geweißte Fassung wurde veröffentlicht, nachdem das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 23.7.2003 die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I vom 3.3.2003 und das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil des Landgerichts München I vom 23.4.2003 aufgehoben hatte.

In der Verhandlung vor dem Senat hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) ... ausdrücklich und glaubwürdig sein großes Bedauern zum Ausdruck gebracht, dass der Klägerin – wenn auch ungewollt und unbeabsichtigt – so großer Kummer durch den Roman zugefügt worden ist.

Soweit in ... ein Gespräch enthalten ist (Seite 17 f.), in dem die Romanfigur ... gegenüber der Romanfigur ... ihre Angst zum Ausdruck bringt, ... werde über die gemeinsame Beziehung schreiben, kann daraus kein zulässiger Schluss abgeleitet werde, der Beklagte zu 2) habe von Anfang an vorgehabt, seine Beziehung zur Klägerin ans Licht der Öffentlichkeit zu zerren. Es gilt die Vermutung der Fiktionalität des Romans. Diese wurde von der Klägerin nicht widerlegt. Hinsichtlich dieses Gesprächs, sollte sie ihre Entsprechung in der Realität haben, war keine so geschützte Sphäre betroffen, dass ein Beweisantritt nicht eröffnet gewesen wäre.

c) Schließlich sind auch folgende Umstände zu berücksichtigen:

Unabhängig von der objektiven Tatbestandsmäßigkeit der schweren Persönlichkeitsverletzung sind die Bedeutung und die Tragweite des Eingriffs von Bedeutung. Der Klägerin ist zuzustimmen, dass die Verbreitung des Romans nicht unerheblich ist. Die Urfassung hatte immerhin eine Erstauflage von 4000 Stück, die geweißte Fassung von 2000 Stück. Allerdings ist die Zahl der Personen, die ... gelesen und dabei die Klägerin in der Romanfigur ... wiedererkannt haben, sicher geringer. Zudem geht der Senat davon aus, dass durch die differenzierte Berichterstattung über ... zwischenzeitlich die meisten Leser wissen, dass ... gerade deswegen ein Roman ist, weil eine Verschränkung von Wahrheit und Fiktion auch hinsichtlich der das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzenden Schilderungen besteht (BVerfG a. a. O. Rn 96, 101 ff.).

Es war das gute Recht der Klägerin, ihre Ansprüche gerichtlich durchzusetzen.

Aber auch bei den Beklagten darf nicht zu deren Lasten berücksichtigt werden, dass die Beklagte zu 1) die Entscheidungen im Unterlassungsverfahren (Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren) mit Rechtsmitteln angegriffen hat. Dies war zum einen ihr rechtsstaatliches Recht. Im einstweiligen Verfügungsverfahren hat sie zudem letztinstanzlich obsiegt. Im Hauptsache-Unterlassungsverfahren verletzten die zugunsten der ehemaligen Klägerin zu 2) ergangenen Urteile des Landgerichts, des Senats und des Bundesgerichtshofs das Grundrecht der Beklagten zu 1) auf Kunstfreiheit, so dass insoweit die Unterlassungsklage der ehemaligen Klägerin zu 2) zwischenzeitlich durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 10.6.2008 (VI ZR 252/07) abgewiesen worden ist. Auch der in den Unterlassungsverfahren nicht als Partei beteiligte Beklagte zu 2) ist von den rechtswidrigen gegen die Beklagte zu 1) ergangenen Entscheidungen betroffen.

Dass die Presse von den Beklagten missbräuchlich für verfahrensfremde Zwecke in Anspruch genommen worden ist, wurde von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt.

Der Roman wurde vollständig verboten, obwohl die die Klägerin erkennbar machenden Rechtsverletzungen nur Teile des Romans betreffen. Den Beklagten wurde damit die – auch wirtschaftliche – Verwertung des künstlerischen Schöpfungsakts gänzlich genommen.

Ach wenn dies für die Annahme eines fiktiven Textes nicht ausreichte, so ist doch zu berücksichtigen, dass von Anfang an ein "disclaimer" – in der Urfassung am Ende des Buches, in der geweißten Fassung am Anfang – vorhanden war.

Es ist ferner zu berücksichtigen, dass es sich um keinen literarischen Text handelt, der sich als bloße Abrechnung oder Schmähung herausstellt, da der literarisch verständige Leser trotz des Spiels des Beklagten zu 2) mit der Verschränkung von Wahrheit und Fiktion erkennen kann, dass hinter der realistischen Ebene eine zweite Ebene ist (BVerfG a. a. O., Rn 96).

Schließlich ist nicht ersichtlich, weshalb aus präventiven Erwägungen die Verhängung einer Geldentschädigung erforderlich ist.

C)

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).