Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreites werden dem Kläger auferlegt.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte zu 1. ist Vertragshändlerin der Beklagten zu 2. Am 16.02.2013 bestellte der Kläger bei der Beklagten zu 1. das streitgegenständliche Neufahrzeug, einen Pkw der Marke W, Modell "#$... U, zum Preis von 33.820,00 € (Auftragsbestätigung vom 21.02.2015, Anlage K1 = Bl...f. d.A.). Das Fahrzeug ist mit einem 103 kW - und 2,0 l - Dieselmotor des Typs F EU5 ausgestattet und mit der Abgasnorm EU 5 zertifiziert. Die Beklagte zu 2. ist die Herstellerin dieses Fahrzeuges. Sie bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger das mit der im Klageantrag benannten Fahrzeugnummer ("FIN") versehene Fahrzeug erworben hat.

Die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Software der Motorsteuergeräte verfügt über eine Umschaltlogik, die erkennt, wenn das Fahrzeug den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Bei dem NEFZ handelt es sich um einen gesetzlich vorgegebenen Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht. Im NEFZ werden bei Testfahrzeugen unter Laborbedingungen die für die Erlangung einer Typengenehmigung maßgeblichen Abgaswerte gemessen. Denn Hersteller von Fahrzeugen müssen nach der VO (EG) Nr.715/2007 (Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge) nachweisen, dass die von ihnen produzierten (Neu-) Fahrzeuge über eine Typengenehmigung verfügen. Zur Erlangung dieser Typengenehmigung müssen die Fahrzeuge bestimmte - unter diesen Laborbedingungen gemessene - Emissionsgrenzwerte einhalten.

Erkennt die verbaute Software diese Testbedingungen des NEFZ, so wird die Abgasrückführung des Fahrzeuges so gesteuert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden ("NOxoptimierter Modus 1"). Im normalen Fahrbetrieb und Straßenverkehr ist hingegen der "Abgasrückführungs-Modus 0" aktiv, weshalb die NOx-Emissionen dann höher sind.

Nach Zahlung des Kaufpreises (vgl. Rechnung Anlage H2 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1.) wurde das Fahrzeug am 14.06.2013 - so der Vortrag der Beklagten zu 1. (S.17 der Klageerwiderung = Bl...# d.A.) - oder am 22.06.2013 - so der Vortrag der Beklagten zu 2. (S.37 des Schriftsatzes vom 27.03.2018 = Bl...# d.A.) - an den Kläger ausgeliefert.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 28.12.2016 (Anlage K2 = Bl... - ... d.A.) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1.:

Am 18.09.2015 gab die US-Umweltbehörde EPA bekannt, dass durch W Abgastests zur Messung des Schadstoffausstoßes durch die Verwendung einer speziellen Software manipuliert wurden. Die Manipulation der Software wurde von W zwischenzeitlich bestätigt. Unter den weltweit ca. 11 Millionen betroffenen Fahrzeugen befindet sich auch der Wagen unserer Mandantschaft. Eine entsprechende Abfrage auf der vom Hersteller eingerichteten Internetseite bestätigt dies. Das Fahrzeug unserer Mandantschaft ist daher mit einem erheblichen Sachmangel behaftet.

Unsere Mandantschaft wurde durch eine arglistige Täuschung zu ihrer den Kaufvertrag betreffenden Willenserklärung bestimmt. Hätte sie gewusst, dass das von ihr erworbene Fahrzeug mit der Manipulationssoftware ausgestattet ist, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Die Täuschung wurde durch den W-Konzern mittels dadurch manipulierter Zulassungspapiere, Werbeaussagen mit bewusst falschen Angaben usw. vollzogen. Als Verkäufer des Fahrzeugs ist Ihnen diese arglistige Täuschung zuzurechnen. (...)

Namens und im Auftrag unseres Mandanten erklären wir die Anfechtung des vorgenannten Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung.

Wir setzen ihn zur Rückabwicklung des Kaufvertrages eine Frist zum

11.01.2017.

Hilfsweise, für den Fall, dass die Anfechtung unwirksam ist, erklären wir namens und im Auftrag unseres Mandanten den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung i.S.d. § 440 BGB.

(...)

Auf eine Nacherfüllung nach § 439 BGB muss sich unsere Mandantschaft nicht verweisen lassen. Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist die Nachbesserung des Mangels unmöglich und wird dies auch bleiben, da bereits heute klar ist, dass jede Nachbesserungsvariante nachteilige Veränderungen des Fahrzeugs und damit neue Mängel mit sich bringen wird. (...)

Dem Kläger wurde von der Beklagten zu 2. am 14.10.2016 mitgeteilt,

- dass sämtliche Fahrzeuge mit dem Dieselmotor F auf Kosten der Beklagten zu 2. technisch überarbeitet würden,

- dass die Umsetzung dieser Maßnahmen bereits begonnen habe und entsprechend dem mit dem Kraftfahrt-Bundesamt abgestimmten Zeit- und Maßnahmenplan erfolge,

- dass die Beklagte zu 2. die für dieses Update entstehenden Kosten tragen werde,

- dass das Kraftfahrt-Bundesamt die technische Lösung für das Modell W U 103 kW des Motortyps F mit Wirkung vom 01.06.2016 freigegebene habe,

- dass die technischen Maßnahmen zur Überarbeitung des streitgegenständlichen Fahrzeuges bereits seit dem 30.09.2016 zur Verfügung stünden,

und dazu aufgefordert, das Update durchführen zu lassen.

Mit Schreiben vom 21.06.2017 (Bl...# - ...# d.A.) erklärte die Beklagte zu 1. gegenüber dem Kläger:

Ihre Sorge nehmen wir sehr ernst, möchten gleichzeitig rein vorsorglich zur Vermeidung möglicher Missverständnisse auf folgende Aussage der W AG hinweisen:

- Alle betroffenen Fahrzeuge waren stets und sind weiterhin technisch sicher und fahrbereit.

- Die zugelassenen Fahrzeuge mit dem Dieselmotor F können weiterhin im Straßenverkehr belassen und uneingeschränkt genutzt werden. Dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt am 15. Oktober 2015 bestätigt.

Die W AG hat dem Kraftfahrt-Bundesamt im Oktober 2015 die konkreten technischen Maßnahmen für die betroffenen F-Motoren mit (...) 2,0-Liter Hubraum vorgestellt. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat nach intensiver Begutachtung die von der W AG vorgeschlagenen Maßnahmen grundsätzlich bestätigt. Zusätzlich erfolgt für jeden Fahrzeugtypen eine Freigabe durch das Kraftfahrt-Bundesamt.

Die von W entwickelten technischen Lösungen sehen wie folgt aus: (...)

- Die (...) 2,0-Liter Aggregate benötigen lediglich ein Software-Update, für das nur etwa eine halbe Stunde Arbeitszeit in einer Vertragswerkstatt vorgesehen ist.

Das Kraftfahrt-Bundesamt hat bereits für zahlreiche Fahrzeugmodelle, und zwar alle Fahrzeug- und Motorvarianten mit der Typgenehmigung (...) EU 5, die Freigabebestätigung erteilt und dabei ausdrücklich festgestellt, dass die Durchführung der oben genannten technischen Maßnahmen sich nicht negativ auf die Motorleistung, den Kraftstoffverbrauch, die CO2-Emissionen, das Drehmoment sowie die Geräuschemissionen auswirken wird.

(...)

Auch für Ihr Fahrzeugmodell liegt bereits eine derartige Freigabebestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vor. Da zwischenzeitlich auch die Softwarelösung für Ihr Fahrzeug zur Verfügung steht, bitten wir Sie, sich mit uns zur Vereinbarung eines Werkstatttermins für die Durchführung der technischen Maßnahme in Verbindung zu setzen.

Selbstverständlich erfolgt die technische Maßnahme auf Kosten von W. (...)

Darüber hinaus forderte die Beklagte zu 2. den Kläger mit Schriftsatz vom 23.06.2017 (dort S.2 = Bl...# d.A.) unter Hinweis auf das Schreiben vom 21.06.2017 dazu auf, ihre Werkstatt oder einen anderen Vertragshändler aufzusuchen, um die technische Maßnahme durchführen zu lassen.

Der Kläger behauptet, die Beklagte zu 2. habe in der Motorsteuerung des Dieselmotors seines Fahrzeuges eine illegale Abschaltvorrichtung verwendet, die im normalen Fahrbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzte. Das streitgegenständliche Fahrzeug könne aufgrund der hierdurch massiv erhöhten Emissionen nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht in die Euro-5-Norm eingestuft werden. Nachbesserungsmaßnahmen würden an der fehlenden Zulassungsfähigkeit des Fahrzeuges nichts ändern, sondern noch zu weiteren Nachteilen in Form eines Mehrverbrauchs an Kraftstoff, von Minderleistungen, einem höheren Partikelausstoß, einer Verkürzung der Lebenszeit des Dieselpartikelfilters, einer Lebenszeitverkürzung des Motors und sonstiger Teile, einem Minderwert des Fahrzeuges sowie einer höheren Geräuschentwicklung führen.

Der Kläger beantragt,

1.

die Beklagte zu 1. verurteilen, an ihn 33.819,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2016 zu bezahlen, Zugum-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw W U, FIN: $$$$$$#$$$$... und Zugum-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1. noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw;

2.

festzustellen, dass die Beklagte zu 2. verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs W U, FIN: $$$$$$#$$$$... durch die Beklagtenpartei resultieren;

3.

festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1. mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet;

4.

die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, die hier in Frage stehende Software stelle keine Abschalteinrichtung dar, da diese Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zudem nicht im Laufe des realen Fahrzeugbetriebes reduziere. Durch die Abstimmung und Überprüfung der technischen Maßnahmen mit dem Kraftfahrt-Bundesamt sei sichergestellt, dass sich die technischen Maßnahmen nicht negativ auf den Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen auswirken würden. Die Software könne mit einem Aufwand von deutlich unter 100,00 € und rund einer halben Stunde Arbeitszeit in einer Vertragswerkstatt ersetzt werden. Durch das Software-Update arbeite die Abgasrückführung dann nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus, dem "adaptierten Modus 1". Zugleich erfolge damit eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Mit Bestätigung vom 01.06.2016 habe das Kraftfahrt-Bundesamt die entsprechenden technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs freigegeben (Anlage H3 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1. und dort zitiert auf S.27 - 28 = Bl...#-...# d.A.; Anlage B1 der Klageerwiderung der Beklagten zu 2. = Bl...# - ...#R d.A.).

Ferner erheben die Beklagten hinsichtlich der von dem Kläger behaupteten Mängel des überhöhten Kraftstoffverbrauchs sowie des überhöhten CO²-Ausstosses die Einrede der Verjährung (S.37 des Schriftsatzes der Beklagten zu 2. vom 27.03.2018 = Bl...# d.A.; S.55 des Schriftsatzes der Beklagten zu 1. vom 23.03.2018 = Bl...# d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist nicht begründet.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. keinen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 33.819,99 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges aus den §§ 346 Abs.1, und Abs.2 Ziffer 1., 348, 322 Abs.1, 437 Ziffer 2. BGB oder den §§ 280 Abs.1 und Abs.3, 281 Abs.1, 437 Ziffer 3. BGB. Es fehlt an einer diese Gewährleistungsansprüche auslösenden erfolglosen Fristsetzung zur Nacherfüllung gegenüber der Beklagten zu 1. (vgl. §§ 323 Abs.1, 281 Abs.1 Satz 1, 437 Ziffern 2. und 3. BGB).

a) Die entsprechend der vorgerichtlich unter dem 28.12.2016 primär erklärten Anfechtung und lediglich hilfsweise formulierten Rücktrittserklärung in der Klageschrift dargestellte Reihenfolge der Anspruchsbegründungen (dort S.34 und S.37) bindet das erkennende Gericht nicht.

Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger sein in dem Klageantrag zu 1. zum Ausdruck kommendes Klagebegehren (vgl. BGH NJW 2004, 1252, 1253 unter II.1.a)) auf zwei verschiedene Lebenssachverhalte gestützt hätte und infolge dieser unterschiedlichen Streitgegenstände eine (verdeckte) Eventualklagehäufung (§ 260 ZPO) vorläge (MüKo/Becker-Eberhard, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 260 Rd.20 und Rd.49; Bacher in Vorwerk/Wolf, Beck-OK ZPO, 26. Edit. 2017, § 260 Rd.3). Indes beruhen sowohl die von dem Kläger behaupteten Anfechtungsgründe als auch die streitgegenständlichen Rücktrittsvoraussetzungen auf dem Abschluss eines Fahrzeugkaufvertrages und damit auf einem einheitlichen historischen Lebensvorgang (BGH, aaO., unter II.1.a)aa) - zu § 322 ZPO; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 38. Aufl. 2017, Einl II Rd.30f. und § 260 Rd.5). Es verbleibt deshalb bei der materiellrechtlich vorrangigen Prüfung von vertraglichen Gewährleistungsansprüchen (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 437 Rd.48 und Rd.54).

b) Die Frage, ob das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe an den Kläger tatsächlich mit einem Sachmangel behaftet gewesen ist (§§ 434 Abs.1 Satz 1, 446 Satz 1 BGB), bedarf an dieser Stelle keiner abschließenden Entscheidung, weil es an den weiteren gewährleistungsrechtlichen Voraussetzungen für das Klagebegehren fehlt (oben unter 1.).

Da aber die Rechtsfragen einer Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung (§ 440 Satz 1, 3.alt. BGB) oder der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 323 Abs.2 Ziffer 3. BGB beziehungsweise § 281 Abs.2, 2. alt. BGB nur bezogen auf einen konkreten Sachmangel beantwortet werden können, bedarf es der inzidenten Prüfung, ob und inwieweit der Kläger die Voraussetzungen eines Sachmangels schlüssig dargetan hat (vgl. dazu auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13.Aufl. 2017, Rd.627 und Rd.627f).

aa) Ein Sachmangel in Form einer von der vereinbarten Beschaffenheit abweichenden Beschaffenheit des Fahrzeuges im Sinne von § 434 Abs.1 Satz 1 BGB liegt nicht vor.

Soweit der Kläger hierzu unzutreffende (Pflicht-) Angaben zum Kraftstoffverbrauch, den CO2-Werten sowie den NOx-Werten behauptet (S.25 - 27 der Klageschrift), fehlt es schon an der Bezeichnung konkreter Werte, die eine Überprüfung der Richtigkeit dieser Behauptung ermöglichen könnten (vgl. dazu - unter dem Aspekt von § 440 BGB - OLG München NJW-RR 2017, 1238, 1239 Rd.22). Es ist auch nichts dazu vorgetragen, auf welche Weise und von welche(n) Beteiligte(n) unzutreffende Angaben getätigt worden sein könnten. Die zu den Akten gereichten Unterlagen enthalten derartige Angaben nicht. Die beispielsweise auf den Seiten 24ff. der Klageschrift angeführten Broschüren und Prospekte liegen nicht vor und werden auch ihrem Inhalt nach nicht näher bezeichnet. Im Übrigen soll es sich dabei überwiegend um Unterlagen der Beklagten zu 2. handeln, deren Einbeziehung in die Vertragsverhandlungen der Parteien indes völlig offengelassen wird. Auch die Angaben zu dem Inhalt des Verkaufsgespräches in der Replik (dort Seiten 29ff. = Bl...#ff. d.A.) rechtfertigen in ihrer Allgemeinheit keine abweichende Beurteilung

Gleiches gilt für den ferner von dem Kläger angeführten Umweltaspekt beziehungsweise seine Suche nach einem umweltfreundlichen wertstabilen Fahrzeug, das die Voraussetzungen für eine "grüne Plakette" erfüllt (S.24 der Klageschrift).

Denn die Begriffe der "Umweltfreundlichkeit" und "Wertstabilität" bilden in dieser Allgemeinheit schon keine konkrete Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs.1 Satz 1 BGB ab. Sie würden selbst im Falle einer - hier zudem allenfalls in der Replik (dort S.30 = Bl...# d.A.) angedeuteten - entsprechenden Äußerung eines Verkäufers nicht zu einer Gewährleistungshaftung über § 434 Abs.1 Satz 1 BGB führen, da die Nutzung eines mit 103 kW motorisierten Dieselfahrzeuges im Individualverkehr in Anbetracht der spätestens seit Ende des vergangenen Jahrhunderts allgemein bekannten umweltpolitischen Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland im Februar 2013 nicht als Beitrag zum Umweltschutz verstanden werden konnte und verstanden werden durfte. Die ausweislich Seite 30 der Replik von dem Kläger und der Zeugin H getroffene Entscheidung, von der ursprünglich angedachten Anschaffung eines "SUV aus dem Hause N" in Form des Modells $$$ mit der dort beschriebenen Ausstattung aus preislichen Gründen Abstand zu nehmen und sich das streitgegenständliche Fahrzeug anzuschaffen, kann vor diesem Hintergrund nicht schlüssig auf Umweltschutzgründe zurückgeführt werden (vgl. auch - im Rahmen von § 826 BGB - Staudinger/Oechsler, BGB, 2014, Update vom 19.06.2017, § 826 Rd.149.1; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867 unter III.1.; abweichend Heintz jM - juris Monatszeitschrift - 2017, 354f. m.w.N.).

Ebenso schließen die allgemein bekannten Preisschwankungen und Wertverluste auf dem Fahrzeugmarkt die Annahme einer "Wertbeständigkeit" als Beschaffenheitsvereinbarung eines Serienfahrzeuges aus.

Die von dem Kläger behauptete fehlende Zulassungsfähigkeit seines Fahrzeuges beinhaltet keine schlüssige Darlegung eines Sachmangels. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine "grüne Plakette" und die erforderliche Typengenehmigung nach der VO (EG) Nr.715/2007 verfügt.

Konkrete Tatsachen, die für eine Nichtigkeit dieser Genehmigung (§ 44 VwVfG) oder die drohende Aufhebung dieser Verwaltungsakte sowie damit verbundenen nachteiligen Folgen für die Nutzbarkeit des Fahrzeuges sprechen, sind weder ersichtlich noch von dem Kläger dargelegt worden (vgl. dazu - sowie der Parallele zu den sogenannten "Chip-Tuning"-Fällen - Reinking/Eggert, aaO., Rd.630, Rd.1895i, Rd.2692ff. sowie Rd.3290 jeweils m.w.N.). Allein der Verweis auf ein nicht näher bekanntes Klageverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland vor dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen sowie auf einen Hinweis der Beklagten zu 2. zur Möglichkeit der Betriebsuntersagung bei der Nichtteilnahme an einer Rückrufaktion bei einem W B (Anlage K8 = Bl... d.A.) genügt dafür nicht.

bb) Der Kläger hat jedoch einen Sachmangel des Fahrzeuges im Sinne von § 434 Abs.1 Satz 2 Ziffer 2. und Satz 3 BGB schlüssig dargetan.

Denn durch die Umschaltlogik der dort verbauten Software der Motorsteuerung weist das Fahrzeug keine Beschaffenheit auf, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte. Dies folgt daraus, dass der Durchschnittskäufer eines mit der Abgasnorm EU 5 zertifizierten (Neu-) Fahrzeuges regelmäßig damit rechnet, dass die nach den Voraussetzungen dieser Norm zu erfüllenden Grenzwerte nicht nur in dem "NOxoptimierten Modus 1", sondern auch im normalen Fahrbetrieb eingehalten werden (bislang h.M.; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627a und - eine Beschaffenheitsvereinbarung bejahend - Rd.627e; Heintz jM - juris Monatszeitschrift - 2017, 354f. - eine Beschaffenheitsvereinbarung bejahend; Horn NJW 2017, 289; Oechsler NJW 2017, 2865, 2866 unter II.1.; Ring NJW 2016, 3121, 3122f.; Sievers DAR 2017, 538; kritisch MüKo/Westermann, BGB, 7.Aufl. 2016, § 434 Rd.61 - 68 mit Aktualisierung vom 19.10.2017 jeweils m.w.N.).

Die Frage, ob die Software der Motorsteuerung darüber hinaus als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) Nr.715/2007 einzustufen ist (vgl. dazu OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17 = BeckRS 2017, 127983 Rd.14; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627a; Horn NJW 2017, 289 jeweils m.w.N. zum Streitstand), bedarf deshalb auch unter Berücksichtigung der Überlegungen zu 1.b) keiner Entscheidung.

c) Der in den §§ 437 Ziffer 1., 439 Abs.1 BGB zum Ausdruck kommende Vorrang der Nacherfüllung (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 77.Aufl. 2018, § 437 Rd.4 und § 439 Rd.1) ermöglicht dem Käufer aber nur dann den Rücktritt von dem Vertrag, wenn dieser dem Verkäufer zuvor erfolglos eine - angemessene - Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§§ 437 Ziffer 2., 323 Abs.1 BGB). Nichts anderes gilt für eine im Wege des Schadensersatzes begehrte Rückabwicklung des Vertrages (vgl. §§ 437 Ziffer 3., 281 Abs.1 Satz 1 BGB).

Eine ausdrückliche Fristsetzung nebst Aufforderung zur Nacherfüllung durch den Kläger ist unstreitig nicht erfolgt. Aber auch das im Tatbestand zitierte Schreiben vom 28.12.2016 enthält keine Nachbesserungsaufforderung, sondern erklärt unmittelbar gegenüber der Beklagten zu 1. den Vertragsrücktritt (vgl. dazu LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017 - 3 O 252/16 = BeckRS 2017, 106026 Rd.50 und Rd.60).

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war hier weder wegen einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung im Sinne von § 440 Satz 1, 3. alt. BGB noch aufgrund besonderer Umstände im Sinne von § 323 Abs.2 Ziffer 3. BGB oder § 281 Abs.2, 2. alt. BGB entbehrlich (vgl. OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17 = BeckRS 2017, 127983 Rd.25 - 29; OLG München NJW-RR 2017, 1238, 1239 Rd.20 - 23; MüKo/Westermann, aaO., § 437 Rd.1 mit Aktualisierung vom 19.10.2017; Lempp NZV 2017, 48; Ring NJW 2016, 3121, 3122ff.; abweichend für den Fall einer behaupteten fehlgeschlagenen Nachbesserung: OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 - 18 U 134/17 - unter I.2.b)bb) = NRWE-Rechtsprechungsdatenbank; kritisch auch Reinking/Eggert, aaO., Rd.627g - 628c jeweils m.w.N. zum Streitstand).

aa) § 440 Satz 1, 3 alt. BGB knüpft ein sofortiges Rücktrittsrecht des Käufers an die Unzumutbarkeit der Art der Nacherfüllung (vgl. BGH NJW 2017, 153, 154 Rd.22; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.8). Diese Unzumutbarkeit kann sich unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles neben der Art und dem Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers auch aus einer Unzuverlässigkeit des Verkäufers und aus diesem vorzuwerfenden Nebenpflichtverletzungen sowie einem dadurch möglicherweise gestörten Vertrauensverhältnis der Vertragsparteien ergeben (BGH, aaO. Rd.23; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.8 m.w.N.).

Dabei trifft den Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergeben könnte (vgl. BGH NJW 2009, 1341ff. = juris Rd.15; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.11; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2013, § 440 Rd.42).

aaa) Hinreichend konkrete Anknüpfungstatsachen für die von dem Kläger behauptete technische Unmöglichkeit einer erfolgreichen Nachbesserung einschließlich mit dem beabsichtigten Software-Update verbundener Folgemängel in Form eines Mehrverbrauchs an Kraftstoff, von Minderleistungen des Motors, von einem höheren Partikelausstoß, von einer Verkürzung der Lebenszeit des Dieselpartikelfilters, von einer Lebenszeitverkürzung des Motors und sonstiger Teile sowie von einer höheren Geräuschentwicklung liegen nicht vor. Denn derartige Anknüpfungstatsachen können wegen des gesetzlichen Vorranges der Nacherfüllung (oben unter 1.c)) nicht auf bloße Vermutungen gestützt werden. Außerdem muss die Frage einer Unzumutbarkeit auch an die Zielrichtung der Nacherfüllung, nämlich die Beseitigung des konkreten Sachmangels (oben unter 1.b)), anknüpfen.

Zu dem für die Beurteilung der Unzumutbarkeit aus der Perspektive des Klägers als Käufer maßgeblichen Zeitpunkt seiner Rücktrittserklärung vom 28.12.2016 lag indes nach dem substantiierten Vorbringen der Beklagten seit dem 01.06.2016 bereits die Freigabe der entsprechenden technischen Maßnahmen durch das Kraftfahrt-Bundesamt vor (vgl. Anlagen B1 bzw. H3 der Klageerwiderungen). Dies wurde dem Kläger auch am 14.10.2016 - wie im Urteilstatbestand zitiert - von der Beklagten zu 2. zeitnah mitgeteilt und ihm zuletzt von der Beklagten zu 1. im Sommer 2017 noch einmal ausdrücklich angeboten. Dafür, dass es sich hierbei um technisch untaugliche Maßnahmen handelt, ist schon in Anbetracht der Einbindung des Kraftfahrt-Bundesamtes in diese technische Überprüfung und der anlässlich der Diskussion um die rechtlichen und politischen Folgen des sogenannten "Abgasskandals" in der breiten Öffentlichkeit entstandenen Erwartungshaltung nichts ersichtlich.

Soweit der Kläger zu den von ihm behaupteten nachteiligen Folgen des Software-Updates Stellungnahmen von Wissenschaftlern der S-Universität C und der M-Universität I (Wirtschaftswoche-Online vom 03.10.2015 = S.10 der Klageschrift), des Bundesverbandes der freien Werkstätten in Deutschland (S.6 der Replik = Bl...# d.A.), eines Fahrers eines W B (E-Mail vom 14.03.2016, Anlage K8a = Bl... - ... d.A.) sowie aus anderen Publikationen (etwa: Reif, Abgastechnik für Dieselmotoren, Anlage K7 = Bl.86 d.A.; US-Verbrauchermagazin "Consumer Report" = S.11 der Klageschrift) zitiert, begründet dies keine abweichende Beurteilung. Denn es handelt sich hierbei lediglich um allgemeine grundsätzliche Aussagen zu einer technischen Nachrüstung, die sich indes weder auf aktuelle technische Maßnahmen noch auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp beziehen. Aus Sicht eines verständigen Kunden ergeben sich allein hieraus keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln (vgl. zu diesem Beurteilungsmaßstab abweichend: LG Bückeburg, Urteil vom 11.01.2017 - 2 O 39/16 - unter B.I.b.aa) = BeckRS 2017, 102958; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 - 2 O 83/16 = NJW-RR 2016, 1397, 1398; LG Dortmund, Urteil vom 29.09.2016 - 25 O 49/16 = zusammenfassend Lempp NZV 2017, 48; Heintz jM 2017, aaO., 356f.). Die von den Beklagten zitierten positiven Stellungnahmen zu Fahrzeugtests nach einem Software-Update der Automobilclubs in Deutschland (B vom 30.06.2016, S.18 der Klageerwiderung der Beklagten zu 2. = Bl...# d.A.; Abruf vom 15.09.2017, S.37 der Klageerwiderung der Beklagten zu 1. = Bl...# d.A.) und der Schweiz (U vom 28.06.2016, Anlage H6 zur Klageerwiderung der Beklagten zu 1.; S.19 der Klageerwiderung der Beklagten zu 2. = Bl...# d.A.) unterstreichen diese Überlegungen.

Insbesondere bieten allein die streitgegenständliche Softwareinstallation in das Fahrzeug des Klägers sowie das beabsichtigte Software-Update keine Grundlage für die (berechtigte) Befürchtung, das Fahrzeug werde nie frei von herstellungsbedingten Mängeln sein (vgl. BGH NJW 2013, 1523ff. = juris Rd.28 - zu einem sogenannten "Montagsauto"). Denn es fehlt nach alledem gerade an einer im vorliegenden Fall zutage getretenen besonderen Fehleranfälligkeit des Fahrzeuges und/oder der Nachbesserungsmaßnahmen, auf die diese Befürchtung gestützt werden könnte (vgl. BGH NJW 2013, 1523ff. = juris Rd.28; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.8 m.w.N.).

bbb) Zur Frage eines verbleibenden Minderwertes des Fahrzeuges des Klägers nach einem (erfolgreichen) Software-Update gelten die vorstehenden Ausführungen unter aaa) sinngemäß.

Besteht nämlich keine Grundlage für die (berechtigte) Vermutung, dass die Softwareinstallationen - möglicherweise unerkannt - zu nachteiligen Folgen für die Nutzbarkeit und Lebensdauer des betroffenen Fahrzeuges führen können (so etwa bei reparierten Unfallfahrzeugen, vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77.Aufl. 2018, § 251 Rd.14 m.w.N.), so kann ein Minderwert des Fahrzeuges hierauf gerade nicht zurückgeführt werden (zutreffend LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 - 3 O 271/17 = juris Rd.35f.). Dies gilt erst Recht in Anbetracht der unterschiedlichen Gründe für Preisschwankungen und Wertverluste auf dem Fahrzeugmarkt, die insbesondere für Dieselfahrzeuge auch auf die zunehmende umweltpolitische Diskussion zurückgeführt werden können (vgl. dazu bereits oben 1.b)aa)) und die deshalb nicht in den Schutzbereich der hier zur Diskussion stehenden Gewährleistungshaftung der Beklagten zu 1. fallen.

Vor diesem Hintergrund folgt eine dem Kläger günstigere tatsächliche und rechtliche Bewertung auch nicht aus den Einschätzungen der von ihm zitierten Pressemitteilungen des Verbandes der markenunabhängigen Fuhrparkmanagementgesellschaften vom 21.01.2016 (Anlagen K11 und K12 = Bl... - ... d.A.), aus Rabattaktionen in der "C2"-Zeitung und unter www.T2.de (S.97f. der Replik = Bl...#f. d.A.) sowie aus Publikationen in Bezug auf die wirtschaftliche Entwicklung der Beklagten zu 2. (S.98f., ebenda). Im Übrigen sind die Beklagten diesem Vorbringen unter Bezugnahme auf den betroffenen Fahrzeugen stabile Verkaufswerte attestierende Stellungnahmen in der Fachpresse substantiiert entgegengetreten (S.43ff. der Klageerwiderung der Beklagten zu 1. = Bl...#ff. d.A.; S.23ff. der Klageerwiderung der Beklagten zu 2. = Bl...#ff. d.A.).

ccc) Eine Unzumutbarkeit der Nachbesserung für den Kläger ergibt sich auch nicht aus einer Unzuverlässigkeit der Beklagten zu 1. als Verkäuferin oder aus ihr vorzuwerfenden Vertragspflichtverletzungen.

Zwar wird im Falle einer arglistigen Täuschung des Käufers durch den Verkäufer in der Regel die Unzumutbarkeit im Sinne von § 440 Satz 1, 3. alt. BGB zu bejahen sein, weil der Verkäufer dort durch sein Verhalten die für eine dem Käufer zumutbare Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt hat und infolge seines Verhaltens auch keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbundenen wirtschaftlichen Nachteilen verdient (vgl. BGH NJW 2009, 2532, 2534 Rd.17 - zu §§ 323 Abs.2 Ziffer 2., 281 Abs.2 BGB; BGH NJW 2008, 1371, 1373 Rd.19 - zu § 323 Abs.2 Ziffer 3. BGB; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.8).

Hier liegt jedoch ein die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze begründendes Verhalten der Beklagten zu 1. nicht vor. Denn diese hat in der Klageerwiderung (S.57 = Bl...# d.A.) unwidersprochen dargelegt (§ 138 Abs.3 ZPO), von den hier zur Diskussion stehenden Eigenschaften der Software der Motorsteuerung erstmals durch die mediale Berichterstattung im September 2015 Kenntnis erlangt zu haben. Schon eine Täuschung der Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages durch die Beklagte zu 1. scheidet deshalb aus.

Ob die Beklagte zu 2. als Herstellerin den objektiven und subjektiven Tatbestand der Arglist erfüllt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre dieses Verhalten der Beklagten zu 2. der Beklagten zu 1. in Ermangelung einer rechtlichen Grundlage hierfür nicht zuzurechnen (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 06.03.2018 - 16 U 110/17 - unter 2.; OLG Köln, Beschluss vom 27.02.2018 - 16 U 130/17 - unter I.2.b.; OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17, aaO., Rd.29; OLG München NJW-RR 2017, 1238, 1239 Rd.26; OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016 - 7 W 26/16 = MDR 2016, 1016; Ring NJW 2016, 3121, 3124f. unter II.2.d) jeweils m.w.N.). Denn der Hersteller des Fahrzeuges ist weder ein Erfüllungsgehilfe des Vertragshändlers im Sinne von § 278 BGB noch ist der Vertragshändler rechtsgeschäftlicher oder Wissensvertreter des Herstellers im Sinne von § 166 BGB (BGH NJW 2014, 2183f. - zu § 278 BGB; BGH NJW 1996, 1339f. - zu § 166 BGB).

Die aus den Zitaten der Korrespondenz der Parteien im Tatbestand dieser Entscheidung ersichtliche Einbindung der Beklagten zu 2. in die technische Ausgestaltung der beabsichtigten Nacherfüllung, insbesondere die Entwicklung des Software-Updates, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung (a.A. etwa LG Krefeld, aaO., NJW-RR 2016, 1397, 1399). Es fehlt gerade im vorliegenden Fall an der für die kaufvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien entscheidenden arglistbegründenden Verhaltensweise der Beklagten zu 1., die die Vertrauensgrundlage der Vertragsparteien erschüttert haben könnte. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der faktischen Nähe der Beklagten zu 1. zu der Beklagten zu 2. als Herstellerin einschließlich der mit dem Vertriebssystem der Vertragshändler verbundenen wirtschaftlichen und finanziellen Einflussmöglichkeiten (vgl. dazu LG Krefeld, aaO.). Denn die hier im Rahmen § 440 Satz 1, 3 alt. BGB vorzunehmende Würdigung des Einzelfalles (oben unter 1.c)aa)) knüpft an eine Beeinträchtigung der Interessen des Käufers durch das Verhalten der Beklagten zu 1. als Verkäuferin sowie an begründete Befürchtungen gegen die technische Eignung der vorgeschlagenen Nachbesserungsmaßnahmen (oben unter 1.c)aa)aaa)) an. Allgemein auf das Vertragshändlersystem gestützte und ihrem Inhalt nach nicht näher spezifizierte Befürchtungen aus dem W-"Abgasskandal" bleiben deshalb außer Betracht.

bb) Für eine Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 323 Abs.2 Ziffer 3. BGB oder § 281 Abs.2, 2. alt. BGB gelten die vorstehenden Ausführungen unter 1.c)aa) entsprechend.

Diese Vorschriften setzen abweichend von § 440 Satz 1, 3. alt. BGB eine Abwägung der wechselseitigen Interessen des Käufers und des Verkäufers voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 323 Rd.22 m.w.N.), die aus den eingangs dargestellten Erwägungen zu keinem für den Kläger günstigeren Ergebnis führen.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1. auch keinen Anspruch auf (Rück-) Zahlung von 33.819,99 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges aus den §§ 812 Abs.1 Satz 1, 1.alt., 818 Abs.2 BGB. Denn die Zahlung des Kaufpreises an die Beklagte zu 1. erfolgte wegen des wirksamen Kaufvertrages der Parteien (vgl. § 433 Abs.2 BGB) nicht ohne einen rechtlichen Grund im Sinne von § 812 Abs.1 Satz 1 BGB, da der Kläger seine auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen nicht wirksam angefochten hat. Es fehlt dazu an einem Anfechtungsgrund.

Die Voraussetzungen einer hier wegen des Vorranges des Gewährleistungsrechts (oben 1.a)) allein in Betracht kommenden Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 Abs.1, 1.alt. BGB) liegen nicht vor, weil der Kläger eine eigene Täuschungshandlung der Beklagten zu 1. weder schlüssig dargelegt noch unter Beweis gestellt hat. Eigene wahrheitswidrige Angaben der Beklagten zu 1. hat der Kläger nicht vorgetragen, insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zur Rechtsfrage einer Beschaffenheitsvereinbarung (oben unter 1.b)aa)) hier entsprechend.

Da die Beklagte zu 1. keine Kenntnis von der Umschaltlogik der verbauten Software der Motorsteuerung hatte (oben 1.c)aa)ccc)), fehlt es auch im Hinblick auf eine daraus abzuleitende Beschaffenheit der Kaufsache (oben unter 1.b)bb)) an einem Anfechtungsgrund in Form eines arglistigen Verschweigens dieser Umschaltlogik durch die Beklagte zu 1. (vgl. dazu Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl. 2018, § 123 Rd.5, Rd.11 und - zur Beweislast - Rd.30 m.w.N.). Konkrete Umstände, die die Beklagte zu 1. insoweit zu Nachforschungen hätten veranlassen können (vgl. MüKo/Armbrüster, BGB, 7.Aufl. 2016, § 123 Rd.71), lagen bei Vertragsschluss nicht vor.

Eine etwaige weitergehende Tatsachenkenntnis der Beklagten zu 2. muss sich die Beklagte zu 1. nicht zurechnen lassen. Denn die Beklagte zu 2. ist im Verhältnis zu der Beklagten zu 1. Dritte im Sinne von § 123 Abs.2 Satz 1 BGB.

Dies folgt daraus, dass die Beklagte zu 1. als selbstständige und konzernrechtlich nicht in das Unternehmen der Beklagten zu 2. eingebundene Vertragshändlerin (anders der Sachverhalt bei LG München I, Urteil vom 14.04.2016 - 23 O 23033/15 = juris Rd.25 - 27; vgl. auch Ring NJW 2016, 3121, 3125f. unter III.) eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, die mit den Absatzinteressen der Beklagten zu 2. nicht deckungsgleich sind (vgl. LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 - 5 O 2341/16 = juris Rd.54; LG Ellwangen, Urteil vom 19.10.2016 - 3 O 55/16 = juris Rd.49f.; MüKo/Armbrüster, aaO., § 123 Rd.64; Palandt/Ellenberger, aaO., § 123 Rd.13). Zugleich fehlt es auch aus der Sicht des Rechtsverkehrs an einer tragfähigen Grundlage für die Zurechnung etwaiger Täuschungshandlungen der Beklagten zu 2. (vgl. dazu BGH , Urteil vom 20.11.1995 - II ZR 209/94 = juris Rd.14; BGH, Urteil vom 01.06.1989 - III ZR 261/87 = juris Rd.15), weil nur die Beklagte zu 1. den Kunden gegenüber als Verkäuferin des Fahrzeuges auftritt und damit allein ein auf ihre eigene Leistungsfähigkeit bezogenes Vertrauen bei den Vertragsverhandlungen in Anspruch nimmt. Im Übrigen gelten auch hierzu die Überlegungen oben unter 1.c)aa)ccc).

3. Ansprüche des Klägers gegen die Beklagten zu 1. aus den §§ 311 Abs.2, 241 Abs.2 BGB nach den Grundsätzen der Prospekthaftung kommen schon in Anbetracht des diese Haftung verdrängenden Anwendungsvorranges der kaufrechtlichen Gewährleistung, die rechtssystematisch auch mit § 434 Abs.1 Satz 3 BGB Prospektangaben zur Beschaffenheit der Kaufsache in die Anspruchsprüfung miteinbezieht, nicht in Betracht (LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 - 3 O 271/17 = juris Rd.41; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 437 Rd.51a m.w.N.).

Soweit bei einem vorsätzlichen Verkäuferverhalten Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen erwogen werden (vgl. Palandt/Weidenkaff, aaO., § 437 Rd.51b m.w.N.), fehlt es - wie bereits ausgeführt - an einem eigenen oder ihr zurechenbaren Verschulden auf Seiten der Beklagten zu 1.

4. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz für mögliche Schäden, die laut seines Klagebegehrens aus einer Manipulation seines Fahrzeuges durch die Beklagte zu 2. resultieren sollen.

a) Ein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit der VO (EG) Nr.715/2007 besteht nicht, da diese Verordnung kein Schutzgesetz im Sinne des Deliktsrechts darstellt.

Denn Rechtsnormen als abstraktgenerelle Regelungen außerhalb des Zivil- und Schadensersatzrechts können nur dann als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs.2 BGB eingeordnet werden, wenn sie zumindest auch dazu dienen sollen, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen (Reinking/Eggert, aaO., Rd.1896; Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rd.58 jeweils m.w.N.). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach dem Inhalt und Zweck der Rechtsnorm sowie danach, ob der Normgeber bei Erlass der Vorschrift gerade einen individuellen Rechtsschutz, wie er nunmehr von dem Kläger in Form eines (deliktischen) Schadensersatzanspruches verfolgt wird, schaffen wollte. Handelt es sich bei dem hier zur Diskussion stehenden Schutz von Individualinteressen aber nur um einen Reflex, der durch Einhaltung der Rechtsnorm zwar erreicht werden kann, aber nicht in ihrem spezifischen Aufgabenbereich liegt, dann fehlt es an der Schutzgesetzeigenschaft (BGHZ 100, 13, 18f. unter d) - zu § 267 StGB; Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rd.58).

Dieser individuelle Rechtsschutz ist von dem Normgeber der VO (EG) Nr.715/2007 nicht beabsichtigt, weil dieser Aspekt weder in der Verordnung selbst noch in dem Vorspann dieser Verordnung an irgendeiner Stelle zum Ausdruck kommt (Reinking/Eggert, aaO., Rd.1897; Riehm DAR 2016, 12, 13 unter III.2.; vgl. ferner die mit der Replik als Anlage R11 eingereichte gutachterliche Stellungnahme Prof. Dr. G vom Oktober 2016). Die ausweislich der dort formulierten Zielsetzung einer Vollendung des Binnenmarktes durch die Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen zeigt vielmehr, dass der Schutz der Gesundheit des Einzelnen lediglich aus einer Reflexwirkung dieser Verordnung folgt (Reinking/Eggert, aaO., Rd.1897). Allein diese Reflexwirkungen ermöglichen indes keine Einstufung der VO (EG) Nr.715/2007 sowie der zu ihrer Durchführung verfassten VO (EG) Nr.692/2008 (vgl. S.182ff. der Replik = Bl.495ff. d.A.; Anlage R11, ebenda) als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs.2 BGB.

Die zweifelhafte Frage, ob diese (Reflex-) Wirkungen des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung nach dem von dem Verordnungsgeber intendierten Sinn und Zweck dieser Rechtsvorschriften überhaupt zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der europäischen Fahrzeugkäufer einschließlich der daraus erwachsenden Rechtsfolgen erfasst (ablehnend Reichhold in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-PK BGB, 8.Auf. 2017, § 826 Rd.59.1 m.w.N.), bedarf deshalb keiner Vertiefung.

b) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2. auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, EG-FGV) vom 03.02.2011 (BGBl. I S. 126).

Soweit sich der Kläger in der Replik (S.180 = Bl...# d.A.) zur Begründung seines Anspruches auf die §§ 4, 6, 25 der EG-FGV stützt, fehlt es schon an einem Schutzgesetzcharakter dieser Normen im Sinne von § 823 Abs.2 BGB. Insoweit gelten die Ausführungen oben unter 4.a) entsprechend.

Denn § 4 der EG-FGV regelt allein die Gestaltung des Antragsverfahrens und beschreibt die Erteilungsvoraussetzungen der EG-Typgenehmigung. § 6 der EG-FGV in der ab dem 11.02.2011 geltenden Fassung lautet wie folgt:

(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.

(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.

§ 25 beschreibt die Möglichkeiten und Maßnahmen des Kraftfahrt-Bundesamtes zur Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion von Fahrzeugen mit dem genehmigten Typ (Abs.1) sowie die Voraussetzungen eines Widerrufs oder einer Rücknahme der Genehmigung.

Ein von dem nationalen Verordnungsgeber intendierter Schutz von Individualinteressen durch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche Fahrzeugkäufer erschließt sich weder aus dem Gesamtzusammenhang oder dem Sinn und Zweck dieser Normen noch aus dem Vorbringen der Klägerin. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Hinweises des Klägers (S.180f. der Replik = Bl.545f. d.A.) auf eine Literaturmeinung (Harke VuR 2017, 83 - 93), die eine Herstellerhaftung aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 27 Abs.1 der EG-FGV bejaht (ebenso LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017 - 3 O 252/126 = juris; Heintz jM, aaO., 2017, 358 unter III.1.).

§ 27 Abs.1 der EG-FGV in der ab dem 11.02.2011 geltenden Fassung lautet wie folgt:

Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, nach Anhang IV der Richtlinie 2002/24/EG oder nach Anhang III der Richtlinie 2003/37/EG vorgeschrieben ist, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dies gilt nicht für Fahrzeuge im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie 2003/37/EG.

Die EG-FGV beruht auf der hier zitierten (Rahmen-) Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. Nr. L 263 S.1). Diese Richtlinie sieht in Art.26 (Zulassung, Verkauf und Inbetriebnahme von Fahrzeugen) folgendes vor:

(1) Unbeschadet der Artikel 29 und 30 gestatten die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme von Fahrzeugen nur dann, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 versehen sind.

Die Mitgliedstaaten gestatten den Verkauf von unvollständigen Fahrzeugen; sie können jedoch ihre unbefristete Zulassung und ihre Inbetriebnahme verweigern, solange sie nicht vervollständigt sind.

(2) Fahrzeuge, für die keine Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegt werden muss, können nur dann zugelassen, verkauft oder in Betrieb genommen werden, wenn sie den einschlägigen technischen Anforderungen dieser Richtlinie entsprechen.

(3) Bei Kleinserien kann jährlich höchstens die in Anhang XII Teil A genannte Zahl von Fahrzeugen zugelassen, verkauft oder in Betrieb genommen werden.

Ein Schutzgesetzcharakter kann diesen Regelungen indes nicht entnommen werden (a.A. Harke VuR 2017, 83, 85f.). Es fehlt ungeachtet der von der Gegenauffassung zitierten einleitenden Funktionsbeschreibung der Übereinstimmungsbescheinigung zu Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG (Harke, aaO., 85 unter A.I.2.b.)

- "Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmte.

Die Übereinstimmungsbescheinigung soll es außerdem, den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche Unterlagen anfordern zu müssen". -

an einer aus der Systematik und Zielsetzung dieser Rechtsvorschriften über die Erteilungsvoraussetzungen und Funktion einer Übereinstimmungsbescheinigung hinreichend erkennbaren Absicht des Richtlinien- und des diese umsetzenden nationalen Verordnungsgebers, hieraus eine Herstellerhaftung mit dem von der Klägerin in diesem Rechtsstreit verfolgten Inhalt ableiten zu wollen. Dies gilt erst Recht in Anbetracht der eingangs unter 1.c)aa)aaa) und bbb) dargestellten Möglichkeiten der Nachbesserung des hier zur Diskussion stehenden Fahrzeugmangels aufgrund der insoweit bestehenden Gewährleistungshaftung der Fahrzeugverkäufers, die insoweit die - berechtigten - Interessen des Käufer- und Verbraucherschutzes wahren.

Das klägerseits der hier zitierten Richtlinie in der Replik (dort S.185ff. = Bl...#ff. d.A.) attestierte Ziel eines hohen Gesundheits- und Umweltschutzes genügt hierfür aus den bereits oben unter 4.a) beschriebenen Erwägungen nicht, zumal (auch) aus den Erwägungsgründen (1) und (2) der Richtlinie 2007/46/EG die primäre Zielsetzung der Vollendung und Vereinheitlichung des Binnenmarktes herauszulesen ist. Diese lauten:

(1) Die Richtlinie 70/156/EWG des Rates vom 6. Februar 1970 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Betriebserlaubnis für Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger ist mehrfach in wesentlichen Punkten geändert worden. Anlässlich neuerlicher Änderungen empfiehlt sich aus Gründen der Klarheit eine Neufassung.

(2) Im Interesse der Verwirklichung und des Funktionierens des Binnenmarktes der Gemeinschaft sollten die Genehmigungssysteme der Mitgliedstaaten durch ein gemeinschaftliches Genehmigungsverfahren ersetzt werden, das auf dem Grundsatz einer vollständigen Harmonisierung beruht.

Auch der in der Replik nicht zitierte Satz 1 des Erwägungsgrundes (3) stützt diese Würdigung:

(3) Die technischen Anforderungen für Systeme, Bauteile, selbstständige technische Einheiten und Fahrzeuge sollten in Rechtsakten harmonisiert und spezifiziert werden. Diese Rechtsakte sollten vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen.

Vor diesem Hintergrund kann die Übereinstimmungserklärung auch nicht als Garantieerklärung (so Harke, aaO., 85 unter A.I.2.b.) verstanden werden, die - und gerade hierauf kommt es vorliegend an - nach dem Willen des europäischen Verordnungsgebers eine unmittelbare (quasi-) vertragliche Herstellerhaftung gegenüber den Fahrzeugkäufern auslösen sollte. Die erkennbare Zielsetzung besteht vielmehr ausschließlich in der Sicherung der Vollharmonisierung der Zulassungsvoraussetzungen von Neufahrzeugen. Dass diesen Regelungen auch Reflexwirkungen für die begründeten Belange des Umwelt- und Gesundheitsschutzes zukommen, bedarf hier keiner Vertiefung, da diese Wirkungen allein keine Haftung aus § 823 Abs.2 BGB begründen.

Der Aspekt der effektiven Umsetzung einer europäischen Richtlinie durch den nationalen Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgeber (vgl. Harke, aaO., 84f. sowie ferner - zur Frage der Eigenschaft von EU-Recht als Gesetz im Sinne von § 823 Abs.2 BGB - Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rd.57 jeweils m.w.N.) begründet deshalb keine abweichende Würdigung. Gleiches gilt für die von dem Kläger angeführten hier nicht einschlägigen Aspekte der Sicherheitserwartungen an automatisierte und autonome Fahrzeuge (Helmig in Sonderdruck aus PHi 5/2016, S.188 - 196 = Anlage R9 zur Replik) oder an den (fortbestehenden) Haftpflichtversicherungsschutz bei Warnungen der Fahrzeughersteller (Helmig PHi 2/2015, 56ff. = Anlage R10 zur Replik).

c) Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs.1 StGB als Schutzgesetz hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Die Darstellung auf den Seiten 56 bis 61 der Klageschrift erschöpft sich in reinen Rechtsausführungen ohne den korrespondierenden Vortrag subsumtionsfähiger Tatsachen (§ 138 Abs.1 und Abs.2 ZPO). Aber auch unter Würdigung des gesamten Tatsachenvortrages der Parteien in diesem Rechtsstreit fehlt es an den anspruchsbegründenden Voraussetzungen.

Schon eine auf einer Täuschung der Beklagten zu 2. beziehungsweise der ihr unter Umständen zivilrechtlich zuzurechnenden Personen beruhende Irrtumserregung bei dem Kläger im Sinne von § 263 Abs.1 StGB erschließt sich anhand seines Sachvortrages nicht. Gleiches gilt die Frage nach dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen einem derartigen Irrtum und einer auf diesem Irrtum beruhenden Vermögensverfügung des Klägers, hier in Form des Abschlusses der Kaufvertrages und/oder dessen Erfüllung durch Zahlung des Kaufpreises (vgl. nur Staudinger/Oechsler, BGB 2014, § 826 Rd.149.1 mit Aktualisierung vom 19.06.2017; Reichhold in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-PK BGB, aaO., § 826 Rd.59.1; Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895c und Rd.1895e; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867f. jeweils m.w.N.).

Denn eine Täuschung des Klägers durch unzutreffende Angabe über die Beschaffenheit der Kaufsache ist im Anschluss an die Ausführungen unter 1.b)aa), insbesondere hervorgerufen durch ein Verhalten von Personen der Beklagten zu 2., nicht ersichtlich. Auf die hier zur Begründung eines Sachmangels herangezogenen Vorstellungen eines durchschnittlichen Käufers (oben 1.b)bb)) kann in Ermangelung einer konkreten Einwirkung auf das Vorstellungsbild des Klägers die Erfüllung des objektives Tatbestandes von § 263 Abs.1 StGB nicht gestützt werden. Gleichsam ist nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen worden, dass sich der Klägers täuschungsbedingt in einem Irrtum über die Art und Weise der Einhaltung der zu erfüllenden Grenzwerte eines mit der Abgasnorm EU 5 zertifizierten Fahrzeuges, insbesondere die nähere technische Ausführung, befunden haben und hierauf der Abschluss des Kaufvertrages und/oder dessen Erfüllung zurückzuführen sein könnte. Hierzu wird ergänzend auf die vorstehenden Überlegungen unter 1.b)aa) Bezug genommen, wonach dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges unterschiedliche Motive zugrunde lagen, bei denen Überlegungen der Umweltschutzes jedenfalls zumindest nicht deutlich geworden sind.

Schließlich fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung zurückzuführenden Schadens des Klägers im Sinne von § 263 Abs.1 StGB, und zwar unabhängig von der zivilrechtlichen Rechtsfolge der §§ 249ff. BGB bei Bejahung dieser Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. aber zu den Anforderungen von § 256 Abs.1 ZPO an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei Vermögensschäden: Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 Rd.9 m.w.N.).

Denn die infolge des Kaufvertragsschlusses begründete Verpflichtung des Klägers, den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen Auslieferung des Fahrzeuges zu zahlen, begründet noch nicht die bei einem Eingehungsbetrug erforderliche schadensgleiche Vermögensgefährdung, zumal der Kaufvertrag hier erfüllt worden ist (vgl. Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895f.; Riehm DAR 2016, 12, 13 jeweils m.w.N.). Aber auch ein Erfüllungsschaden im Sinne von § 263 Abs.1 StGB ist in Anbetracht der bestehenden Nachbesserungsfähigkeit des erworbenen Fahrzeuges (vgl. 1.c)aa)aaa)) und fehlender Anknüpfungstatsachen sowohl für eine aktuell vorliegende als auch für eine nach einer erfolgreichen Nachbesserung verbleibende Wertminderung (vgl. oben 1.c)aa)bbb)) nicht erkennbar (vgl. dazu MüKo/Westermann, BGB, 7.Aufl. 2016 § 437 Rd.61 mit Aktualisierung vom 19.10.2017; differenzierend Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895g bis 1895k; Riehm DAR 2016, 12, 13; ferner zum Vermögensschaden beim Betrug: BGH, Urteil vom 27.06.2012 - 2 StR 79/12 = NStZ 2012, 629 - "Plagiatsfelgen-Fall").

d) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG ist aus den insoweit sinngemäß geltenden Überlegungen zu 4.c) nicht gegeben. Auch insoweit beinhalten die reinen Rechtsausführungen auf den Seiten 65 bis 68 der Klageschrift keine schlüssige Darlegung der tatsächlichen Anspruchsvoraussetzungen.

e) Schließlich hat der Kläger gegen die Beklagte zu 2. auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB.

Zu den objektiven Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage gelten gleichsam die Ausführungen unter 4.c) entsprechend, da § 826 BGB eine sittenwidrige Schädigung des Anspruchsstellers durch den Anspruchsgegner voraussetzt, die hier bei einer Erfüllung des Straftatbestandes von § 263 Abs.1 StGB in Betracht käme (Oechsler NJW 2017, 2865ff.; Riehm DAR 2016, 12, 14f. jeweils m.w.N.).

Die Frage, ob ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2. im Sinne von § 826 BGB allein mit dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, in die eine Software der Motorsteuergeräte mit der im Tatbestand dieses Urteils im Einzelnen beschriebenen Umschaltlogik verbaut worden ist, begründet werden kann (so LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 - 1 O 29/17 = juris Rd.59ff.; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017 - 6 O 119/16 = juris Rd.28ff.; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 - 3 O 139/16 = juris Rd.32ff.; zweifelnd Reinking/Eggert, aaO., Rd.1898d m.w.N.), bedarf hier keiner Vertiefung. Denn auch bei Bejahung dieser Frage fehlt es aus den Gründen zu 4.c) an einem Schaden des Klägers, der auf diesem Verhalten der Beklagten zu 2. beruht und ihr von der Beklagten zu 2. oder von Personen, deren Verhalten sich die Beklagte zu 2. zurechnen lassen muss, zugefügt worden ist.

Im Übrigen fehlt es an den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen von § 826 BGB.

Denn § 826 BGB erfordert ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln des Schädigers, das die gesamten Schadensfolgen umfassen muss (BGH NJW-RR 2013, 550, 552; Förster in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck-OK BGB, 43.Edit. 2017, § 826 Rd.32). Zwar genügt hierfür, dass der Schädiger die Art und Richtung des eingetretenen Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat (Förster, aaO., § 826 Rd.33f.). Indes genügt es nicht, dass der Schädiger die relevanten Tatumstände lediglich hätte erkennen können oder erkennen müssen (BGH NJW-RR 2013, 552). Darüber hinaus fehlt es an dem weiteren "Wollenselement" des Vorsatzes, wenn der Schädiger darauf vertraut, dass eine als möglich vorauszusehende oder vorausgesehene Schädigung nicht eintreten werde (BGH, aaO. m.w.N.).

Anknüpfend an die eingangs unter 1.b)aa) und bb) diskutierten Defizite in der Beschaffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeuges als potentiell schadensursächlicher Umstand (vgl. aber oben 4.c)), fehlt es nach alledem an hinreichenden Tatsachen, die einen hierauf gerichteten Vorsatz der Beklagten zu 2. beziehungsweise der auf ihrer Seite schadensrechtlich Verantwortlichen begründen könnten. Schon die in technischer und (verwaltungs-) rechtlicher Hinsicht komplexe Diskussion der Rechtsprechung und Literatur über die Einstufung der Umschaltlogik der verbauten Software der Motorsteuerung sowie deren Auswirkungen auf den Bestand der Typgenehmigung einschließlich der Art der dem Kraftfahrt-Bundesamt obliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahrensweise (vgl. etwa die auf den Seiten 35ff. der Replik zitierten Berichte und Urteile einerseits sowie die Argumentation in den Klageerwiderungen andererseits; ferner OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 27.09.2017 - 2 U 4/17 = BeckRS 20117, 127983 Rd.14; LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 - 3 O 271/17 = juris Rd.19 - 27; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627e und Rd.630; Sievers DAR 2017, 538, 539 m.w.N. zum Streitstand) entkräften die Behauptung eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes. Für eine abweichende Würdigung in Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast im Zivilprozess fehlt es in Anbetracht dieser Umstände an einer tragfähigen Begründung (vgl. dazu auch LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 - 5 O 2341/16 = juris Rd.74; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017 - 6 O 119/17 = juris Rd.21; Reinking/Eggert, aaO., Rd.1898f; Heintz jM, aaO., 2017, 359 m.w.N. zum Streitstand).

Gleiches gilt für die weitere Komponente des Schädigungsvorsatzes von § 826 BGB, der sich zumindest auf einen konkreten Betroffenen als potentiell Verletzten beziehungsweise einen bestimmten Personenkreis als Geschädigte erstrecken muss (Förster, aaO., § 826 Rd.35; Palandt/Sprau, aaO., § 826 Rd.11; Riehm DAR 2016, 12, 15 unter IV.5. jeweils m.w.N.). Allein die mit der Herstellereigenschaft der Beklagten zu 2. denknotwendig verbundenen Absatztätigkeit eröffnete Auslieferung der Fahrzeuge an ihre Fachhändler beziehungsweise von dort an verschiedene Endabnehmer genügt in dieser Weite für den Schädigungsvorsatz gegenüber einem bestimmten Personenkreis nicht (vgl. Förster, aaO., § 826 Rd.35 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen zum Fahrzeugverkauf).

5. Der gemäß den §§ 256 Abs.1, 756 Abs.1, 765 Ziffer 1. ZPO zulässige Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1. ist aus den vorstehenden Erwägungen zu 1. bis 3. nicht begründet.

6. Für einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehlt es aus den Gründen zu 1. bis 4. an einer begründeten Hauptforderung des Klägers auf die sich diese Rechtsverfolgungskosten erstrecken könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 249 Rd.56f.).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Streitwert: 33.819,99 €.