OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24.03.2016 - 1 B 1110/15
Fundstelle
openJur 2019, 9247
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Verfahrensgang
  • vorher: Az. 15 L 1717/15

Ob ein Bewerber, gegen den ein Disziplinarverfahren anhängig ist, von einem Beförderungsauswahlverfahren wegen fehlender Eignung ausgenommen wird, steht im Ermessen des Dienstherrn.

Die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, welche den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiellrechtlichen Maßstäbe gelten auch, wenn (gegebenenfalls vorab) über den Ausschluss eines Bewerbers aus dem aussichtsreichen Bewerberkreis wegen eines gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens entschieden wird.

Deshalb müssen die wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung in das weitere Auswahlverfahren vom Dienstherrn benannt und schriftlich dokumentiert werden; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme etwa entstandener außergerichtlicher Kosten der Beigeladenen, welche diese selbst trägt.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.548,49 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Ergebnis zu Recht im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die der Organisationseinheit "TSG" zugewiesene Beförderungsplanstelle der Wertigkeit A 8 der Bundesbesoldungsordnung A solange nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Bescheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht im Kern darauf abgehoben, ein Anordnungsanspruch ergebe sich daraus, dass das gegen die Antragstellerin geführte Disziplinarverfahren, aus welchem die Antragsgegnerin Zweifel an deren Eignung für das angestrebte Beförderungsamt ableite, nicht ohne vermeidbare Verzögerungen durchgeführt worden sei. Dem hält die Beschwerde entgegen, ein etwaiger Verstoß gegen das disziplinarrechtliche Beschleunigungsgebot nach § 4 BDG könne nicht das in § 22 Abs. 1 BBG festgeschriebene Gebot außer Kraft setzen, wonach Beförderungen ausschließlich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgen dürften. Das gelte zumal in Ansehung des hier vorliegenden Sachverhalts, aus dem sich das schwere Dienstvergehen einer vorsätzlichen Steuerhinterziehung ergebe.

Die von der Antragsgegnerin dargelegten Beschwerdegründe mögen die tragenden Gründe der angegriffenen Entscheidung zum Anordnungsanspruch entkräften;

vgl. in diesem Zusammenhang etwa OVG NRW, Beschluss vom 4. November 2011 - 6 B 1185/11 -, juris, Rn. 6 ff., wonach auch eine pflichtwidrige Verzögerung des Disziplinarverfahrens den Dienstherrn nicht hindere, den betroffenen Beamten von einer Beförderung auszunehmen, insoweit allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht kämen, sowie in entsprechendem Sinne auch Thüringer OVG, Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 2 EO 781/06 -, juris, Rn. 38;

dies bedarf hier aber keiner abschließenden Entscheidung. Denn einem Erfolg der Beschwerde der Antragsgegnerin steht schlussendlich entgegen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts jedenfalls aus den nachfolgenden Gründen im Ergebnis richtig ist. Auf diese Gründe, die sich im Wesentlichen mit den Rechtsausführungen in dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. Dezember 2015 - 1 B 1168/15 -, juris, decken, hat der Senat die Antragsgegnerin vor der Beschwerdeentscheidung durch Verfügung vom 18. Februar 2016 hingewiesen.

An der Prüfung der Begründetheit des Eilbegehrens aus anderen Gründen ist der Senat nicht durch die Vorschrift des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO gehindert, nach der das Oberverwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nur die in der Beschwerdebegründung dargelegten Gründe prüft. Die Regelung erfasst nämlich nur diejenigen Gründe, aus denen der Beschwerdeführer die Entscheidung des Verwaltungsgerichts für unrichtig hält, und entzieht dem Gericht die Möglichkeit, der Beschwerde aus nicht dargelegten Gründen zu entsprechen. Keine derartige Beschränkung besteht hingegen hinsichtlich einer Prüfung der Gründe, aus denen sich die Entscheidung des Verwaltungsgerichts (ggf. über die von diesem angeführten und mit der Beschwerde gerügten Gründe hinaus) im Ergebnis als richtig erweist. Insoweit ist nach allgemeinen Maßstäben zu prüfen, ob dem Antragsbegehren entsprochen werden kann bzw. es abzulehnen ist. Dabei ist der Senat nicht an Gesichtspunkte gebunden, die das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt bzw. dort nicht behandelt oder abschließend entschieden hat.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Oktober 2014 - 1 B 1027/14 -, juris, Rn. 29, vom 12. Mai 2010 - 1 B 587/10 - (n. v.), und vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003, 50 = juris, Rn. 3 ff., jeweils m. w. N.

Hiervon ausgehend hat die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Hinsichtlich des Anordnungsgrundes fehlt es schon an Angriffen der Beschwerde gegen die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts auf Seite 6 des Beschlussabdrucks. Im Übrigen steht hier ein Anordnungsgrund auch in der Sache nicht in Frage.

Der Anordnungsanspruch ergibt sich aus Folgendem: Nach dem im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats erkennbaren und berücksichtigungsfähigen Sach- und Streitstand ist die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft, weil ihr Bewerbungsverfahrensanspruch nicht ausreichend beachtet wurde (nachfolgend 1.). Zugleich erscheint es möglich, dass die Antragstellerin in einem Auswahlverfahren ausgewählt werden wird (nachfolgend 2.).

1. Die Antragsgegnerin hat den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin dadurch verletzt, dass sie die Ermessensentscheidung, die Antragstellerin nicht in das Auswahlverfahren einzubeziehen, nicht ermessensfehlerfrei getroffen und begründet hat.

Zwar verfügt der Dienstherr bei der Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der Bewerber über einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Von diesem Spielraum ist es - insbesondere mit Blick auf die Eignungsprognose in persönlicher und charakterlicher Hinsicht - grundsätzlich gedeckt, einen Bewerber wegen eines gegen ihn geführten und noch nicht abgeschlossenen Disziplinarverfahrens in einem Auswahlverfahren für ein Beförderungsamt oder einen Beförderungsdienstposten unberücksichtigt zu lassen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Mai 1987 - 6 C 32.85 -, ZBR 1990, 22 = juris, Rn. 12, und Beschlüsse vom 24. September 1992 - 2 B 56.92 -, Buchholz 236.1 § 42 SG Nr. 1 = juris, Rn. 4, sowie vom 3. September 1996 - 1 WB 20.96, 1 WB 21.96 -, Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 18 = juris, Rn. 9; OVG NRW, z.B. Beschlüsse vom 12. Dezember 2011 - 6 B 1314/11 -, juris, Rn. 2 ff., und vom 3. September 2015 - 6 B 666/15 -, NVwZ-RR 2016, 63 = juris, Rn. 7.

Hiervon sind einige Ausnahmen anerkannt, etwa in dem Fall, dass der gegen den Beamten gerichtete Verdacht eines Dienstvergehens offensichtlich unbegründet ist oder das Disziplinarverfahren missbräuchlich eingeleitet wurde,

vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Februar 2005- 6 B 1946/04 -, juris, Rn. 36 ff., und vom 3. September 2015 - 6 B 666/15 -, NVwZ-RR 2016, 63 = juris, Rn. 10,

oder auch dann, wenn bei Durchführung des Auswahlverfahrens schon erkennbar ist, dass das Disziplinarverfahren kurz vor seiner Einstellung steht oder es in anderer Weise ohne Disziplinarmaßnahme enden wird.

Vgl. Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 18. Dezember 2007 - 5 ME 351/07 -, RiA 2008, 184 = juris, Rn. 11.

Die zuvor angesprochenen, nicht abschließend zu verstehenden Ausnahmen, welche hier nicht einschlägig sind, zeigen bestimmte Ermessensgrenzen auf, welche der Dienstherr beachten muss, damit sich seine Entscheidung über die Nichteinbeziehung eines Bewerbers in das Beförderungsauswahlverfahren aus Anlass eines gegen ihn anhängigen Disziplinarverfahrens nicht als fehlerhaft darstellt. Damit hat es aber nicht sein Bewenden. Denn auch außerhalb dieser besonderen Fallgruppen muss der Dienstherr nicht zwingend von der ihm allerdings für den Regelfall eröffneten Möglichkeit, einen mit einem laufenden Disziplinarverfahren belasteten Beamten von einem Beförderungsauswahlverfahren auszunehmen, tatsächlich Gebrauch machen. Es steht vielmehr in seinem Ermessen, wie er sich in einer solchen Situation unter Berücksichtigung der den jeweiligen Einzelfall kennzeichnenden Umstände hinsichtlich der Frage eines Ausschlusses konkret verhält. Gerade weil dem Dienstherrn bezüglich der Gewichtung der einzelnen Gesichtspunkte für die Feststellung, ob er einen Beamten aufgrund einer disziplinarischen Untersuchung wegen der dadurch begründeten Zweifel an seiner Eignung von einer möglichen Beförderung ausschließen möchte, ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt, hat allein er - und nicht das Gericht - in einem ersten Schritt darüber zu entscheiden, ob der betreffende Bewerber in das Auswahlverfahren einbezogen wird. Bei dieser Entscheidung handelt es sich ebenso um eine Ermessensentscheidung wie bei der in einem zweiten Schritt nachfolgenden Auswahlentscheidung zwischen den für das Beförderungsamt grundsätzlich für geeignet befundenen Bewerbern. Der Dienstherr übt dabei schon auf der ersten Stufe sein Auswahlermessen in Bezug auf den der weiteren Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Bewerberkreis aus. Das rechtfertigt es, die für die gerichtliche Überprüfung von Auswahlentscheidungen, welche den Grundsätzen der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG entsprechen müssen, entwickelten formalen und materiellrechtlichen Maßstäbe auch bereits auf dieser Stufe, d.h. in Bezug auf vorgeschaltete Ausschlussentscheidungen der hier in Rede stehenden Art, anzuwenden.

Vgl. zum Ganzen Hessischer VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 B 1168/15 -, juris, Rn. 6, m. w. N.; ferner OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 1 M1/11 -, juris, Rn. 9.

Zu diesen Maßstäben zählt unter anderem, dass die Erwägungen, die der Dienstherr im Zeitpunkt der (Vor-)Auswahlentscheidung in Ausübung des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung von Bewerbern und/oder in Ausübung seines Auswahl- und Verwendungsermessens angestellt hat, in einer den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Weise schriftlich dokumentiert werden. In einer solchen Dokumentation sind alle wesentlichen Gesichtspunkte für die Nichteinbeziehung bestimmter Bewerber - hier: der Antragstellerin - in das weitere Auswahlverfahren zu nennen; ein Nachschieben dieser Gründe im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - 1 B 1168/15 -, juris, Rn. 7; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 24. Januar 2011 - 1 M 1/11 -, juris, Rn. 6 f., 9; zu der Pflicht zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen allgemein etwa BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 20 ff.; BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 -, BVerwGE 133, 13 = NVwZ-RR 2009, 604 = juris, Rn. 35.

Diesen Anforderungen hat die Antragsgegnerin vorliegend nicht genügt.

Der dem Gericht vorgelegte Verwaltungsvorgang (Auswahlvorgang = Beiakte Heft 1) enthält in dem hier interessierenden Zusammenhang nur einen von Herrn B. B1. , Leiter Beamteneinsatz Services, unterzeichneten Vermerk vom 22. Juni 2015, in welchem die für die Einheit TSG zur Beförderung in Besoldungsgruppe A 8 ausgewählten zwei Beamtinnen namentlich genannt werden. Weiter heißt es nur: "Die Gründe für die Auswahl ergeben sich aus der Beförderungsliste". In jener Liste (Blatt 14 der Beiakte Heft 1) rangiert die Antragstellerin nach dem Gesamtergebnis ihrer Beurteilung ("sehr gut", Ausprägungsgrad "+") an Nummer 1 deutlich vor den nur mit "gut ++" beurteilten ausgewählten Beamtinnen, darunter der Beigeladenen; unter der Rubrik "Beförderungsoption" ist bei der Antragstellerin ohne nähere Erläuterunglediglich "nein" vermerkt. In der an die Antragstellerin adressierten Konkurrentenmitteilung (Schreiben des Herrn B1. vom 26. Juni 2015, Blatt 16 f. der Beiakte Heft 1) wird mitgeteilt, der Dienstvorgesetzte sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin aufgrund des gegen sie laufenden Disziplinarverfahrens nicht die erforderliche Eignung für das Beförderungsamt besitze. Deswegen habe sie unbeschadet ihrer sehr guten Leistungen in der aktuellen Beförderungsrunde nicht berücksichtigt werden können. Diese rein ergebnisbezogenen Angaben reichen schon im Ansatz nicht aus, um die wesentlichen Gesichtspunkte für die in diesem Zusammenhang nach dem oben vom Senat Ausgeführten vom Dienstherrn zu treffende Ermessensentscheidung zur Frage der (Nicht-)Einbeziehung in den Bewerberkreis nachvollziehbar schriftlich darzustellen. Aus ihnen ergibt nicht einmal, dass die Antragsgegnerin sich ihres insoweit bestehenden Ermessens bewusst gewesen ist.

Der in dem Beschwerdeverfahren auf Nachfrage des Senats von der Antragsgegnerin unter dem 10. März 2016 per Fax übersandte "Vermerk in Sachen N. M. ", unterzeichnet von Herrn N1. A. , Leiter des Betriebs Civil Servant Services / Social Matters (CSM), vermag hieran im Ergebnis nichts zu ändern. Er ist schon deswegen nicht geeignet zu belegen, dass die in ihm angesprochenen Gesichtspunkte Grundlage der Bestimmung des Bewerberkreises für das hier interessierende Bewerberauswahlverfahren gewesen sind, weil das betreffende Schriftstück nicht mit einem Datum versehen ist. Der bisher in dem Verwaltungsvorgang nicht enthaltene Vermerk wurde zu dessen "Ergänzung" übersandt. Dies berücksichtigend kann der Senat allein anhand der nachträglichen Vorlage dieses Schriftstücks nicht feststellen, wann es tatsächlich erstellt wurde. Demzufolge kann auch nicht festgestellt werden, dass die in diesem Vermerk niedergelegten Erwägungen der Entscheidung über den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Bewerberkreis tatsächlich zugrunde gelegen haben.

2. Es erscheint auch möglich, dass die Antragstellerin nach ihrem Beurteilungsergebnis ausgewählt werden wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese auch im Beschwerdeverfahren keine Anträge gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG nach einem Viertel der fiktiv an die Antragstellerin für die in Rede stehende Stelle (hier: A 8, Stufe 7) im Kalenderjahr 2015 an Beamte der Postnachfolgeunternehmen zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsbezügen abhängen. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung (erst) ab dem 1. März 2015 erhöht hat. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert ([2 x 2.798,02 Euro + 10 x 2.859,79 Euro] : 4).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.