Lässt ein Arbeitgeber in seinem Betrieb bestimmte Teile im Rahmen eines Werkvertrages von Arbeitnehmern des Werkunternehmers unter dessen Leitung durch Wochenendarbeit mit Betriebsmitteln des Arbeitgebers produzieren, liegt hierin keine Einstellung von Arbeitnehmern in den Betrieb des Arbeitgebers und auch keine Betriebsänderung (Einzelfallentscheidung).
Die am 11.10.2016 eingelegte Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 07.10.2016 – 2 BVGa 21/16 – wird zurückgewiesen.
A.
Von der Darstellung des Tatbestandes wurde abgesehen (vgl. § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO).
B.
Die Beschwerde des Betriebsrates ist zwar zulässig, aber in vollem Umfang unbegründet.
I. Die Zulässigkeit der vom Betriebsrat verfolgten Anträge scheitert nicht daran, dass dieser keinen ordnungsgemäßen Beschluss zur Einleitung des Verfahrens und zur Beauftragung eines Rechtsanwaltes gefasst hat.
1. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zuletzt 04.11.2015 – 7 ABR 61/13 – AP BetrVG 1972 § 29 Nr. 10) ist ein für den Betriebsrat gestellter Antrag als unzulässig abzuweisen, wenn keine wirksame Beschlussfassung zur Verfahrenseinleitung und zur Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten feststellbar ist, wobei insoweit eine Genehmigung bis zum Ergehen einer negativen Prozessentscheidung möglich ist.
So konnte hier der Betriebsrat noch im laufenden Rechtsmittelverfahren mit Schriftsatz vom 13.10.2016 belegen, dass in der Sitzung am 12.10.2016 durch einstimmige Entscheidungen des vollzählig versammelten 13köpfigen Gremiums entsprechende Beschlüsse gefasst wurden, wobei den durch Urlaubsabwesenheiten bedingten Verhinderungen (§ 25 Abs. 1 BetrVG) nach Maßgabe des § 25 Abs. 2 BetrVG Rechnung getragen wurde. Dem ist die Arbeitgeberin nicht substantiiert entgegengetreten, so dass ihr anfängliches Bestreiten mit Nichtwissen unerheblich geworden ist (vgl. BAG, 30.09.2008 – 1 ABR 54/07 – AP BetrVG 1972 § 80 Nr. 71).
II. Die in der Anhörung am 14.10.2016 zu Protokoll gegebenen Anträge zu 1. – 4. sind bestimmt und damit zulässig.
1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind Anträge, mit denen die Unterlassung von Handlungen bzw. Duldungen verlangt wird, so genau zu bezeichnen, dass der in Anspruch Genommene im Falle einer stattgebenden gerichtlichen Entscheidung eindeutig erkennen kann, unter welchen Voraussetzungen was von ihm verlangt wird, um sich künftig rechtmäßig verhalten zu können (ausführlich: BAG, 20.11.2012 – 1 AZR 179/11 – AP Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 179). Dabei sind bisweilen generalisierende Formulierungen unvermeidlich. Andernfalls würde die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert, wenn nicht gar beseitigt. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe ist deshalb hinnehmbar und im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht (BAG, a.a.O.).
2. Diesen Anforderungen an die Bestimmtheit werden die gestellten Anträge gerecht. Sie geben mit den gebotenen Einschränkungen für Notfälle und Arbeitskampfmaßnahmen sowie in Fällen der §§ 99 ff. BetrVG und §§ 111 f. BetrVG die auch für die Arbeitgeberin eindeutig erkennbaren Begehren wieder, nämlich es zu unterlassen, portugiesische Arbeitnehmer in bestimmten Zeiträumen tatsächlich zu beschäftigen bzw. deren Beschäftigung zu dulden.
III. Alle Unterlassungsbegehren des Betriebsrates sind aber unbegründet.
1. Soweit er sich bei dem Antrag zu 1. einschließlich des gestellten Hilfsantrages
zu 2. auf Einstellungen im Sinne des § 3 Abs. 1 der Arbeitsordnung vom 19.02.2002 und auf § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG beruft, waren die Anträge abzuweisen, weil in der (bereits erfolgten) und weiter beabsichtigten Beschäftigung portugiesischer Arbeitnehmer am Betriebssitz der Arbeitgeberin in Q keine Einstellungen im betriebsverfassungsrechtlichen Sinne zu sehen sind.
a) Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (grundlegend: 05.03.1991 – 1 ABR 39/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 90; siehe auch 09.07.1991 – 1 ABR 45/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 94; 11.09.2001 – 1 ABR 14/01 – EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 10) ist es eine im arbeitsteiligen Wirtschaftsleben übliche Praxis, dass ein Arbeitgeber, letztlich gestützt auf Art. 14 GG, nicht alle zur Erreichung eines bestimmten Unternehmensziels erforderlichen Arbeiten durch eigene Arbeitnehmer ausführen, sondern Teilleistungen von Dritten namentlich auf der Grundlage eines Werkvertrages verrichten lässt. Diese Leistungen können häufig nur im Rahmen eines vom Arbeitgeber bestimmten Produktionsablaufs erbracht werden, so dass die vom Werkunternehmer als Erfüllungsgehilfen eingesetzten eigenen Arbeitnehmer (auch) in dem Betrieb tätig werden. Unterscheidet sich nun äußerlich die Tätigkeit der Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers in keiner Weise mehr von der Tätigkeit der Arbeitnehmer des Betriebes, kann im Einzelfall eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG vorliegen. Dies bedingt aber, dass die Erfüllungsgehilfen in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werden, so dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Einsatz der Fremdarbeitnehmer auch nach Zeit und Ort trifft (vgl. § 106 Satz 1 GewO), er also die Personalhoheit über diese Personen innehat. Dafür reicht weder ein bloßes „Anlernen“ namentlich in der Einarbeitungsphase noch das Erteilen üblicher werkvertraglicher Anweisungen (vgl. § 645 Abs. 1 S. 1 BGB) aus.
b) An diesen Maßstäben gemessen, kann hier nicht festgestellt werden, dass die auf der Basis des Werkvertrages vom 04.10.2016 zur Wochenendarbeit herangezogenen portugiesischen Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin eingegliedert worden sind bzw. eingegliedert werden. Vielmehr produzieren sie bestimmte, in Vertragsanlagen jeweils konkretisierte Teile auf dem Betriebsgelände der Arbeitgeberin außerhalb der üblichen Betriebsöffnungszeiten und werden dabei von Führungskräften des portugiesischen Werkunternehmers geleitet, erhalten also von diesen die für ein Arbeitsverhältnis typischen Weisungen, so dass die maßgebliche Personalhoheit bei der portugiesischen Firma verbleibt. Daran ändert sich auch selbst dann nichts, wenn man zugunsten des Betriebsrates unterstellt, dass am vergangenen Wochenende tatsächlich mehr als 20 Arbeitnehmer u.a. auch der Arbeitgeberin im Betrieb zum Einsatz gekommen sind (Beschwerdebegründungsschriftsatz vom 11.10.2016, S. 4 f.). Denn wenn dies „zur Unterstützung des Betriebs der Anlagen“ geschehen ist, sagt das nichts darüber aus, in welcher Weise welche bei der Arbeitgeberin beschäftigten Personen die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Einsatz von fast 300 fremdsprachigen Arbeitnehmern getroffen haben sollen; im Gegenteil spricht alles dafür, dass die bei der Arbeitgeberin Beschäftigten – wenn überhaupt – nur im Rahmen der Einarbeitungsphase und/oder werkvertragliche Anweisungsbefugnisse tätig geworden sind.
2. Es ergeben sich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Arbeitgeberin durch die gewählte werkvertragliche Lösung das durch die Entscheidung der erkennenden Kammer vom 15.07.2016 (13 TaBVGa 2/16) bekräftigte Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG in unzulässiger Weise umgangen hat.
Denn wie bereits unter B. III. 1. a) ausgeführt, umfasst die grundgesetzlich garantierte Unternehmerfreiheit auch das Recht, bestimmte Leistungen an Dritte zu vergeben.
Wenn deshalb – wie hier – die Arbeitgeberin die Rechtsfolgen einer vom Betriebsrat getroffenen Entscheidung, weiterer Mehrarbeit an Wochenenden die Zustimmung zu versagen, akzeptiert hat und fortan in den maßgeblichen Zeiträumen keine eigenen Arbeitnehmer mehr einsetzt, sondern sich stattdessen fremder Arbeitskräfte bedient, um eingegangenen Lieferverpflichtungen nachkommen zu können, liegt hierin eine nachvollziehbare und damit rechtlich hinzunehmende Unternehmerentscheidung.
3. Schließlich führt die hier streitige Vorgehensweise der Arbeitgeberin auch zu keiner Betriebsänderung im Sinne des § 111 BetrVG. Denn durch den Einsatz der portugiesischen Arbeitnehmer im Zeitraum nach Ende der letzten und vor Beginn der ersten neuen Wochenschicht bleibt der von der Arbeitgeberin verantwortete Betriebsablauf, nämlich mit ca. 880 Arbeitnehmern innerhalb deren regelmäßig geschuldeter Wochenarbeitszeit Teile für die Automobilindustrie zu produzieren und zu liefern, unberührt. Namentlich ist eine Änderung der Betriebsorganisation (§ 111 Satz 3 Nr. 4 BetrVG), insbesondere bei den Zuständigkeiten und der Verantwortung (vgl. BAG, 18.03.2008 – 1 ABR 77/06 – AP BetrVG 1972 § 111 Nr. 66), nicht ersichtlich.
Weil der Betrieb der Arbeitgeberin in seiner gesamten bisherigen Organisation von den durch das portugiesische Fremdunternehmen erbrachten Leistungen am Wochenende unberührt bleibt, kann auch nicht von einer Spaltung im Sinne des § 111 Satz 3 Nr. 3 BetrVG die Rede sein.
4. Weil die Anträge zu 1. – 4. abschlägig beschieden wurden, war über den hilfsweise gestellten Antrag zu 5. nicht mehr zu entscheiden.