Der Bescheid des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 wird aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" zu ermöglichen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens zu 2/3, der Kläger zu 1/3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.
Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger recherchiert als Reporter der Tageszeitung "Bild" zum Anschlag auf das Oktoberfest am 26. September 1980, bei dem 13 Menschen, darunter der Attentäter Gundolf Köhler selbst, getötet und 211 zum Teil schwer verletzt wurden, und zur rechtsextremen "Wehrsportgruppe Hoffmann", in der Köhler Mitglied war.
Am 9. Juli 2013 stellte der Kläger unter Bezugnahme auf das Bundesarchivgesetz (BArchG) per Formular einen Antrag auf Nutzung von Informationen aus Akten des Bundesamtes für Verfassungsschutz (BfV). In das Feld "Benutzungsthema" trug der Kläger ein: "Erkenntnisse des BfV zur ‚Wehrsportgruppe Hoffmann‘, insbesondere durch V-Mann Peter Weinmann und zu Gundolf Köhler (27.8.59-26.9.80)". Mit Teilschwärzungen erklärte er sich einverstanden.
Unter dem 10. September 2013 lehnte das BfV den Antrag betreffend die genannten Personen ab: Zu Gundolf Köhler, Peter Weinmann und Karl-Heinz Hoffmann habe man in den "Altaktenbeständen" des BfV keine Akten ermitteln können, die nach den Bestimmungen des BArchG einsehbar seien. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 BArchG a. F. dürfe Archivgut des Bundes, das sich auf natürliche Personen beziehe, erst 30 Jahre nach dem Tod der Betroffenen durch Dritte benutzt werden.
Zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" habe man einschlägige Akten in den "Altaktenbeständen" ermitteln können; die Bereitstellung der Unterlagen werde jedoch aufgrund des großen Volumens und zahlreicher anderer Anfragen "einen derzeit nicht absehbaren Bearbeitungszeitraum in Anspruch nehmen". Der Kläger erhalte Meldung, sobald die von ihm "angefragten Unterlagen einsichtsfähig" seien.
Die in Aussicht gestellte Akteneinsicht wurde in der Folgezeit nicht gewährt. Nachfragen des Klägers blieben erfolglos.
Mit Schreiben vom 13. September 2013 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 10. September 2013 ein. In der Begründung bezog er sich allein auf die ablehnenden Teile des Bescheides betreffend Gundolf Köhler, Peter Weinmann und Karl-Heinz Hoffmann.
Mit Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2014 wies das BfV den Widerspruch des Klägers zurück, soweit Unterlagen des BfV zu Gundolf Köhler, Peter Weinmann und Karl-Heinz Hoffmann betroffen waren. Zu den "Altaktenbeständen" des BfV zur "Wehrsportgruppe Hoffmann", so der Widerspruchsbescheid, sei dem Kläger Einsicht "mit dem Hinweis gewährt" worden, dass der Bearbeitungszeitraum noch nicht absehbar sei und dass das BfV den Kläger, sobald die Unterlagen einsichtsfähig seien, erneut kontaktieren werde; insoweit erfolgte eine Wiederholung des Wortlautes des Ausgangsbescheides.
Der Widerspruchsbescheid wurde nicht mit der Klage angefochten.
Im Dezember 2014 nahm der Generalbundesanwalt die Ermittlungen zum Oktoberfestattentat vom 26. September 1980 wieder auf. In einer Pressemitteilung vom 11. Dezember 2014 teilte er mit, die Angaben einer ihm bislang nicht bekannten Zeugin hätten ihn veranlasst, wieder förmliche Ermittlungen wegen des Oktoberfestattentats vom 26. September 1980 aufzunehmen. Bei einer Befragung habe diese Zeugin Aussagen gemacht, die auf bislang unbekannte Mitwisser hindeuten könnten.
Mit E-Mail an das BfV vom 26. Januar 2015 ersuchte der Kläger unter Bezugnahme auf den Bescheid vom 10. September 2013 um verbindliche Antwort, wann er welche Unterlagen einsehen könne.
Mit Schreiben vom 11. Februar 2015 stellte der Kläger durch seinen Verfahrensbevollmächtigten einen neuen Antrag beim BfV. Darin fragte er zunächst an, wann die in Aussicht gestellte Einsicht in die Unterlagen zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" genommen werden könne. Ferner beantragte er, gestützt auf § 4 PresseG NRW, Art. 5 GG, Art. 10 EMRK, Auskunft zu sieben Fragen, zu deren Beantwortung er dem BfV eine Frist bis zum 19. Februar 2015 setzte. Anlass zu diesen Fragen sei, dass der Kläger u. a. aus der Bundestags-Drucksache 18(4)229 erfahren habe, dass es eine "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" im Umfang von sieben Aktenordnern gebe. Zusätzlich beantragte der Kläger die Neubescheidung seines Antrags vom 9. Juli 2013 betreffend Herrn Köhler.
Am 19. Februar 2015 stellte der Kläger beim Verwaltungsgericht Köln unter Berufung auf den verfassungsunmittelbaren Auskunftsanspruch der Presse aus Art. 5 Abs. 1 GG sowie Art. 10 EMRK den Antrag, die Beklagte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm zu den im Schreiben vom 11. Februar 2015 gestellten Fragen Auskunft zu erteilen. Es handelte sich hierbei um das Verfahren 6 L 424/15, das mittlerweile durch Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (Az. 15 B 1112/15) auf die Beschwerde des Klägers rechtskräftig abgeschlossen ist.
Mit Bescheid vom 18. Mai 2015 verwehrte das BfV dem Kläger die archivrechtliche Nutzung der "angefragten" Akten. Es bezog sich im Betreff und im Einleitungssatz auf die "Anfrage zum Themenkomplex Wehrsportgruppe Hoffmann" bzw. die "Akten zur Wehrsportgruppe Hoffmann". Zur Begründung führte das BfV aus, im Dezember 2014 habe der Generalbundesanwalt die Ermittlungen zum Oktoberfestattentat 1980 wieder aufgenommen. Der Zweck des Ermittlungsverfahrens werde durch eine Nutzung durch Dritte gefährdet. Unter Berufung auf das Interesse an einer effektiven und funktionierenden Strafverfolgung als relevantes öffentliches Interesse i. S. d. § 5 Abs. 5 Satz 5 BArchG a. F. verlängerte das BfV die Schutzfristen "der für das Ermittlungsverfahren relevanten Akten" vorläufig bis zum Abschluss des Ermittlungsverfahrens. Außerdem sei das Wohl der BRD oder eines ihrer Länder i. S. d. § 5 Abs. 6 Nr. 1 BArchG a. F. in Gestalt einer funktionierenden Strafverfolgung gefährdet, denn eine Aktennutzung durch Dritte könne den Ermittlungszweck gefährden. Wenn die Gefährdung wegfalle, werde man erneut auf den Kläger zukommen.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2015 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein.
Mit Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2015 wies das BfV den Widerspruch des Klägers zurück. Bezüglich der Anträge des Klägers vom 11. Februar 2015 sei der Widerspruch bereits unzulässig, da insoweit das Verfahren 6 L 424/15 beim Verwaltungsgericht anhängig sei. Gegenstand des Widerspruchs sei aus Sicht des BfV allein dessen Bescheid vom 18. Mai 2015. Diesbezüglich sei der Widerspruch unbegründet. Dem Kläger sei es "mit seinem Antrag vom 10. September 2013 offensichtlich um einen archivrechtlichen Nutzungsanspruch gemäß § 5 Abs. 8 BArchG [a. F.] und nicht um einen presserechtlichen Auskunftsanspruch" gegangen. Zur Begründung der Zurückweisung wiederholte und vertiefte das BfV seine Argumente aus dem angefochtenen Bescheid. Insbesondere legte es dar, dass der Schutz des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens des Generalbundesanwalts ein "öffentliches Interesse" i. S. d. § 5 Abs. 5 Satz 5 BArchG a. F. sei, das die Verlängerung der allgemeinen Schutzfrist trage. "Im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens" habe die Behörde dabei das Informationsinteresse des Klägers "als Journalisten ebenso berücksichtigt, wie die Schutzfrist nur so lange zu verlängern, als dies tatsächlich notwendig ist". Die Schutzfristverlängerung sei "damit auch verhältnismäßig". Ferner machte das BfV Ausführungen dazu, dass und weshalb aufgrund der Nutzung der Unterlagen zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" durch den Kläger i. S. d. § 5 Abs. 6 Nr. 1 BArchG a. F. Grund zu der Annahme bestehe, dass das Wohl der Bundesrepublik Deutschland gefährdet werde.
Am 24. November 2015 hat der Kläger Klage erhoben.
Er trägt im Wesentlichen vor, die Versagung der Nutzung sei nicht von den Versagungsgründen des BArchG (alter und neuer Fassung) getragen, die Schutzfristverlängerung sei rechtswidrig, und es sei vielmehr eine Verkürzung der noch laufenden Schutzfristen angezeigt. Die Beklagte trage insbesondere nicht substantiiert genug vor, weshalb 40 Jahre alte Unterlagen die künftige Erfüllung der Aufgaben des BfV sowie den Erfolg des Ermittlungsverfahrens des Generalbundesanwalts gefährden könnten.
Streitgegenständlich seien nicht nur die Akten zur Wehrsportgruppe Hoffmann, sondern der ganze "Komplex Wehrsportgruppe Hoffmann". Dazu gehörten auch die Akten zu Weinmann und Köhler. Der Kläger habe erst nach Bestandskraft des Bescheides vom 9. Januar 2014 erfahren, dass es Akten zu Köhler gebe. Das ergebe sich aus der BT-Drs. 18/3810 und der Ausschussdrucksache 18(4)229: Es seien sieben Ordner zum Oktoberfestattentat vorhanden, und es existiere eine "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980". Daraus ergebe sich zwingend, dass in diesen Unterlagen auch Informationen zu Herrn Köhler vorhanden seien. Dies sei der Anlass seines neuen Antrags vom 11. Februar 2015 gewesen. Der Kläger könne gar nicht genau wissen, welche Akten es beim BfV gebe. Erst im Verfahren 6 L 424/15 habe der Kläger erstmals erfahren, dass es vier Sachakten zum Themenkomplex "Wehrsportgruppe Hoffmann" im Umfang von 43 Aktenordnern gebe. Zu all diesen Unterlagen begehre der Kläger Zugang.
Der Kläger beantragt,
1.
den Bescheid des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm die Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" und zum "Sprengstoffanschlag (Oktoberfestattentat) vom 26. September 1980" zu ermöglichen.
2.
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 zu verpflichten, dem Kläger entsprechend seinem Antrag vom 9. Juli 2013 die Nutzung der Akten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann", d. h. zu den Sachakten "Wehrsportgruppe Hoffmann" und "Sprengstoffanschlag (Oktoberfestattentat) vom 26. September 1980" zu gewähren,
weiter
3.
die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt im Wesentlichen vor, die Versagung der Nutzung sei von den Versagungsgründen des Bundesarchivgesetzes (alter wie neuer Fassung) getragen; insbesondere enthielten die streitgegenständlichen Unterlagen zahlreiche personenbezogene Daten sowie Informationen, die ungeachtet ihres Alters aus Gründen des nachrichtendienstlichen Quellen- und Methodenschutzes sowie des Schutzes des Ermittlungsverfahrens des Generalbundesanwalts nicht von Dritten genutzt werden dürften. Für einige Unterlagen hätten die Schutzfristen noch nicht zu laufen begonnen. Nach dem neuen Bundesarchivgesetz hätte die allgemeine Schutzfrist für sämtliche Unterlagen noch nicht zu laufen begonnen, da die Akten noch nicht im Sinne des neuen Bundesarchivgesetzes "entstanden" seien.
In Bezug auf den Streitgegenstand trägt sie vor, zum Themenkomplex "Wehrsportgruppe Hoffmann" seien beim BfV "entsprechende Sachakten" vorhanden. Nur dieser Aktenbestand sei hier streitgegenständlich. Aus dem Klageantrag ergebe sich, dass der Bescheid vom 18. Mai 2015 in der Form des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 streitbefangen sei. Diese bezögen sich nur auf die Akten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann". Den Nutzungsantrag des Klägers aus dem Jahr 2013 in Bezug auf Gundolf Köhler, Peter Weinmann und Karl-Heinz Hoffmann habe die Beklagte mit Bescheid vom 10. September 2013 abgelehnt und den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 9. Januar 2014 zurückgewiesen. Da der Kläger hiergegen keine Klage erhoben habe, seien die Bescheide bestandskräftig geworden. Eine Personenakte zu Gundolf Köhler gebe es nicht, lediglich die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980". Der Kläger habe aber nur Zugang zu einer Akte über die Person Köhler beantragt.
Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2017 hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers erklärt: "Richtig ist, dass es hier allein um den Zugang zu den Akten der Wehrsportgruppe Hoffmann geht, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 abgelehnt wurde."
Die Beteiligten sind in der mündlichen Verhandlung vom Gericht ergänzend angehört worden. Diesbezüglich wird auf das Terminsprotokoll verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie auf die Gerichtsakte des Verfahrens 6 L 424/15 Bezug genommen.
Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Zulässig und begründet ist die Klage insoweit, als der Kläger mit dem Antrag zu 1. die Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 sowie die Verurteilung der Beklagten, dem Kläger die Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" zu ermöglichen, begehrt.
Erfolglos bleibt jedoch der Antrag, auch die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" nutzen zu können.
1. Der Antrag auf Aufhebung der genannten Bescheide, der schon bei Klageerhebung als Minus in dem ursprünglichen Verpflichtungsantrag enthalten war, ist als Anfechtungsklage i. S. d. § 42 Abs. 1 VwGO zulässig.
Die Anfechtungsklage ist auch begründet, denn der Bescheid des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 ist rechtswidrig, und der Kläger ist dadurch in seinen Rechten verletzt, vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die genannten Bescheide versagen dem Kläger die Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann". Sie stehen damit in inhaltlichem Widerspruch zum Inhalt des bestandskräftigen Bescheides vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014, der dem Kläger die Nutzung derselben Sachakten auf der Grundlage des Bundesarchivgesetzes alter Fassung (BArchG - Gesetz über die Sicherung und Nutzung von Archivgut des Bundes, aufgehoben durch Art. 6 Satz 2 des Gesetzes vom 10.3.2017 BGBl. I 410 mit Wirkung vom 16.3.2017) gewährt. Da der Bescheid des Bundesamtes für Verfassungsschutz vom 18. Mai 2015 in der Gestalt seines Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 keine rechtmäßige Aufhebung des bestandskräftigen Bescheides vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014 enthält, ist er rechtswidrig.
Das BfV hat dem Kläger die bundesarchivrechtliche Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" mit Bescheid vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014 bestandskräftig gewährt. Dies folgt aus dem Wortlaut sowie dem systematischen Zusammenhang mit dem Antrag im Verwaltungsverfahren:
Im Bescheid vom 10. September 2013 teilt das BfV dem Kläger zunächst mit, dass zu Köhler, Weinmann und Hoffmann u. a. aufgrund der Schutzfristen des BArchG a. F. keine "einsichtsfähigen" Akten vorhanden seien. Weiter heißt es in dem Bescheid, es hätten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" "in den Altaktenbeständen des BfV einschlägige Akten ermittelt werden" können. Das BfV weist den Kläger darauf hin, "dass die Bereitstellung der Unterlagen aufgrund des großen Volumens und der umfangreichen Fundstellenaufkommen zu Ihren und anderen Petentenanfragen einen derzeit nicht absehbaren Bearbeitungszeitraum in Anspruch nehmen wird. Wenn die von Ihnen angefragten Unterlagen einsichtsfähig sind, werde ich mich erneut bei Ihnen melden." Darin ist eine Gewährung der Nutzung zu sehen, deren faktische Ermöglichung sich aus den genannten Gründen verzögern wird.
Anders kann dies bei den auch auf Verwaltungsakte anwendbaren Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) nicht verstanden werden. Maßgeblich ist danach ein objektivierter Empfängerhorizont, d. h. nicht die subjektive Vorstellung der erlassenden Behörde, sondern der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung unter Berücksichtigung aller ihm erkennbarer Umstände und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verstehen konnte. Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der Behörde,
vgl. Windorffer, in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Auflage 2014, § 35 Rn. 9 m. w. N., Rn. 65.
Deshalb kommt es auch nicht auf die subjektive Sicht des Klägers, der bereits bei verschiedenen Bundesbehörden archivrechtliche Nutzungsanträge gestellt hat, oder gar seines Prozessbevollmächtigten an. Der Bescheid ist nicht dahingehend zu verstehen, dass zuerst noch der Nutzungsumfang in Bezug auf Schwärzungen oder die teilweise Entnahme von Aktenteilen geprüft werden muss. Denn diese Umstände ergeben sich schon aus dem formularmäßigen Antrag, der u. a. die Passage enthält: "Ich erkläre mich damit einverstanden, dass mir ausschließlich elektronische Kopien von Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, in denen das BfV aus eigener Entscheidung schutzwürdige Informationen (z. B. Namen von Mitarbeitern, Querverweise) unkenntlich gemacht hat. Mir ist bekannt, dass die an mich herausgegebenen Informationen gegebenenfalls nicht die vollständige(n) Akten(n) des BfV zum angefragten Benutzungsthema enthalten, da eine Herausgabe von Kopien von Unterlagen, die Geheimhaltungsvorschriften unterliegen oder die in erheblichem Umfang sonstige schutzwürdige Informationen enthalten, regelmäßig nicht erfolgt." Bei dem entsprechenden Passus im Bescheid, der auf die "Einsichtsfähigkeit" der Unterlagen verweist, handelt es sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um eine unverbindlich in Aussicht gestellte Nutzung. Eine solche Auffassung findet in den verwendeten Formulierungen keine Stütze. Eine Bundesoberbehörde ist vielmehr gehalten, die Ablehnung eines Antrags und die hierfür maßgeblichen Gründe hinreichend deutlich - ggf. unter Nennung der einschlägigen Rechtsgrundlagen - zum Ausdruck bringen. Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der Behörde.
Unmissverständlich deutlich wird die Zuerkennung des Nutzungsanspruchs im Widerspruchsbescheid des BfV vom 9. Januar 2014. Dort heißt es in wünschenswerter Klarheit: "Mit selbem Schreiben wurde Ihrem Mandanten Einsicht in die Altaktenbestände des BfV zur Wehrsportgruppe Hoffmann (WSG) mit dem Hinweis gewährt, dass [...]". Hierauf folgt eine Wiederholung der oben bereits zitierten Passage aus dem Ausgangsbescheid. Die verwaltungsverfahrensrechtlich intendierte bindende Regelung folgt auch daraus, dass Bescheid und Widerspruchsbescheid Rechtsbehelfsbelehrungen enthalten. Damit kommt zum Ausdruck, dass nicht nur ein unverbindliches Inaussichtstellen, sondern eine Regelung des Nutzungsanspruchs erfolgt ist, die nach Ablauf der Rechtsmittelfristen in die Verfahrensbeteiligten bindender Bestandskraft erwachsen soll und hier auch ist: Denn der Bescheid vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014 ist bestandskräftig geworden, weil der Kläger den ihn begünstigenden Teil nicht mit Widerspruch und Klage angefochten hat, wofür angesichts des begünstigenden Inhalts auch kein Anlass bestand.
Die gewährte Nutzung ist auch durch den Bescheid vom 18. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 nicht beseitigt worden. Diese Verwaltungsentscheidungen sind rechtswidrig.
Insofern gilt: Soweit und solange die formelle Bestandskraft gegeben ist, dürfen weder Adressaten und Betroffene noch die erlassende Behörde die zwischen ihnen festgelegte Rechtslage ändern; es gilt ein Abweichungsverbot vom - durch Auslegung zu ermittelnden - bindenden Inhalt des Verwaltungsaktes. Für die Behörde beinhaltet damit der Verwaltungsakt eine inhaltliche Selbstbindung an den Regelungsinhalt. Ergeht ein Zweitbescheid über denselben Entscheidungsgegenstand, führt ein inhaltlicher Widerspruch zur Rechtswidrigkeit der späteren Entscheidung. Solange der Verwaltungsakt nicht nach §§ 48, 49 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) oder in einem neuen Verwaltungsverfahren beseitigt wird, bleibt die erlassende Behörde der Selbstbindung an ihren Verwaltungsakt unterworfen, unterliegt also infolge der materiellen Bestandskraft einem Abweichungsverbot,
vgl. Leisner-Egensperger, in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 1. Auflage 2014, § 43 Rn. 20 f., 22 m. w. N., 30.
Daher geht die im Bescheid vom 18. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 ausgesprochene Versagung ins Leere, weil die Nutzung, wie dargelegt, gewährt worden ist.
Das BfV hat die Bestandskraft des Bescheides vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014, soweit er den Regelungsgegenstand der archivrechtlichen Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" betrifft, auch nicht beseitigt, denn es hat die Gewährung nicht wirksam nach den §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben.
Zunächst ging das BfV selbst nicht davon aus, dass es eine Rücknahme oder einen Widerruf ausspricht. Aber auch im Wege der Umdeutung nach § 47 Abs. 1 VwVfG lässt sich der Bescheid vom 18. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 nicht als Rücknahme oder Widerruf verstehen.
Nach § 47 Abs. 1 VwVfG kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. Einer Umdeutung steht indes bereits § 47 Abs. 3 VwVfG entgegen, wonach eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden kann. Die Entscheidung über die Nutzungsgewährung oder -versagung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 BArchG a. F. (ebenso wie § 10 Abs. 1 BArchG n. F.) ist ein gebundener Verwaltungsakt, wohingegen die Rücknahme und der Widerruf Ermessensverwaltungsakte sind.
Darüber hinaus wäre der als Rücknahme oder Widerruf umgedeutete Verwaltungsakt rechtswidrig, denn es fehlt an der hierfür erforderlichen Ermessensbetätigung.
Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 und 4 ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Nach § 49 Abs. 2 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft unter den Voraussetzungen der Nummern 1 bis 5 widerrufen werden.
Ob vorliegend eine Aufhebungsentscheidung nach § 49 Abs. 2 VwVfG (Widerruf) oder nach § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG (Rücknahme) durch den Bescheid vom 18. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 in Betracht kommt, muss nicht entschieden werden, denn die Rechtmäßigkeit einer Aufhebung nach § 48 oder § 49 VwVfG scheitert jedenfalls daran, dass das BfV weder im Bescheid vom 18. Mai 2015 noch im Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2015 sein Ermessen in Bezug auf eine Aufhebung ausgeübt hat. Eine solche Ermessensausübung hat sowohl nach § 48 als auch nach § 49 VwVfG auf der Rechtsfolgenseite zu erfolgen. Insofern ist betreffend des Rücknahme- und Widerrufsermessens ein Ermessensausfall zu konstatieren, der nicht nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren durch das Nachschieben von Erwägungen geheilt werden kann.
Im Bescheid vom 18. Mai 2015 erfolgt ausschließlich die Subsumtion unter Tatbestandsvoraussetzungen, zum einen unter das öffentliche Interesse i. S. d. § 5 Abs. 5 Satz 5 BArchG a. F., das als Tatbestandsvoraussetzung für die Verlängerung der Schutzfrist erfüllt sein muss, zum anderen unter den Begriff der Gefährdung des Wohls der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder (in Gestalt des Interesses an einer funktionierenden Strafverfolgung) als Voraussetzung für die Versagung nach § 5 Abs. 6 Nr. 1 BArchG a. F. Ausführungen zum Ermessen erfolgen an keiner Stelle im Bescheid. Auch dem Widerspruchsbescheid vom 27. Oktober 2015 sind keine als Rücknahme- und Widerrufsermessen zu wertenden Ausführungen zu entnehmen. Das BfV führt dort aus: "Im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens hat die Behörde dabei das Informationsinteresse Ihres Mandanten als Journalisten ebenso berücksichtigt wie die Schutzfrist nur so lange zu verlängern, als dies tatsächlich notwendig ist. Eine Be- bzw. Entfristung konnte dabei nicht endgültig ausgesprochen werden, da nicht absehbar ist, zu welchem Zeitpunkt die Ermittlungen des Generalbundesanwalts abgeschlossen sein werden. Die Schutzfristverlängerung ist damit auch verhältnismäßig." Und: "Unter Abwägung der widerstreitenden Interessen wurde die Nutzungsversagung nur temporär ausgesprochen." Diese Ausführungen stellen keine die Parameter des § 48 Abs. 1 bzw. § 49 Abs. 2 VwVfG in den Blick nehmenden Erwägungen dar. Das folgt schon daraus, dass das BfV sich nicht bewusst war, dass es eine Rücknahme- oder Widerrufsentscheidung trifft, obwohl dies sich ihm als Bundesoberbehörde hätte aufdrängen müssen. Darüber hinaus sind für das Rücknahme- und Widerrufsermessen völlig andere Erwägungen, z. B. im Hinblick auf den Vertrauensschutz angesichts der Beseitigung einer bereits gewährten Position, maßgeblich als für die in den Bescheiden angesprochene Verlängerung der Schutzfrist, die zu einer erstmaligen Versagung des Nutzungsanspruchs führt.
Eine Auslegung der oben genannten Bescheide im Sinne einer konkludenten Aufhebungserklärung kommt daher auch nicht in Betracht.
Die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 18. Mai 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27. Oktober 2015 führt in Verbindung mit der Rechtsverletzung des Klägers, die daraus folgt, dass ihm die bestandskräftig gewährte archivrechtliche Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" durch den Bescheid wieder entzogen wird, zu ihrer Aufhebung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Der dem Kläger gewährte Zugangsanspruch umfasst nach dem Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung jedoch allein noch die Gewährung der Nutzung der vier Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" im Umfang von 43 Aktenordnern. Denn es liegt zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kein erforderlicher Antrag des Klägers im Verwaltungsverfahren mehr vor, soweit die Nutzung der "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" in Rede steht. Diesen hat er anwaltlich vertreten mit Schriftsatz vom 19. Juni 2017 zurückgenommen.
Es kann daher dahinstehen, ob bereits der Antrag des Klägers auf "Nutzung von Informationen aus Akten des BfV" vom 9. Juli 2013 zum "Benutzungsthema" "Erkenntnisse des BfV zur ‚Wehrsportgruppe Hoffmann‘, insbesondere durch V-Mann Peter Weinmann und zu Gundolf Köhler (27.8.59-26.9.80)" so auszulegen ist, dass die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" davon erfasst wird.
Zwar spricht alles dafür, den Antrag so zu verstehen, dass die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" davon erfasst wird, denn der Kläger konnte zum Zeitpunkt seines Antrags nicht wissen, welche Akten es zu dem von ihm benannten Themenkomplex bei der Beklagten gibt, ob es sich um Personen- oder Sachakten handelt, wie die Akten heißen und auf welche Akten die Inhalte verstreut sind. Der Eintrag des Klägers im Feld "Benutzungsthema" des Formularantrags lautete: "Erkenntnisse des BfV zur ‚Wehrsportgruppe Hoffmann‘, insbesondere durch V-Mann Peter Weinmann und zu Gundolf Köhler (27.8.59-26.9.80)". Das Oktoberfestattentat stellt den (einzigen) "Höhe-(und Schluss-)punkt" in der rechtsextremistischen Karriere des damals einundzwanzigjährigen Köhler dar, der auch Mitglied der "Wehrsportgruppe Hoffmann" war. Die kombinierte Nutzungsanfrage nach der "Wehrsportgruppe Hoffmann" und Gundolf Köhler erfasste daher auch den Gegenstand der "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980".
Von diesem umfassenden Antrag ist der Kläger jedoch abgerückt:
Im gerichtlichen Verfahren ist die Frage, ob die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" Streitgegenstand ist oder nicht, Themen eingehender Erörterungen in den Schriftsätzen der Beteiligten gewesen und von der Beklagten stets bestritten worden (vgl. Schriftsätze vom 12. September 2016, Bl. 311 ff. der Gerichtsakte; vom 1. Dezember 2016, Bl. 346 f.). Zuletzt hat die Beklagte im Schriftsatz vom 1. Dezember 2016 betont, "dass vorliegend nur die begehrte Nutzung der Akten zur Wehrsportgruppe Hoffmann streitgegenständlich ist" (Bl. 346 der Gerichtsakte). Nachdem der Prozessbevollmächtigte des Klägers nur darauf beharrt hat, die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" sei ebenfalls Gegenstand der geführten Verwaltungsverfahren sowie des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Schriftsätze vom 28. Juli 2016, Bl. 295 der Gerichtsakte; vom 19. Oktober 2016, Bl. 329; vom 3. Januar 2017, Bl. 355), hat er mit Schriftsatz vom 19. Juni 2017 erklärt: "Richtig ist, dass es hier allein um den Zugang zu den Akten der Wehrsportgruppe Hoffmann geht, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 18. Mai 2015 abgelehnt wurde." Darin ist die Rücknahme des Antrags insoweit, als es um die "Sachakte Sprengstoffanschlag (Oktoberfestattentat) am 26. September 1980" geht, zu sehen.
2. Die Klage auf Verurteilung der Beklagten, dem Kläger die Nutzung der Sachakten zu ermöglichen, ist im aufgezeigten Umfang (vier Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" im Umfang von 43 Aktenordnern) erfolgreich.
Sie ist als allgemeine Leistungsklage i. S. d. § 113 Abs. 4 VwGO zulässig. Danach ist, wenn neben der Aufhebung eines Verwaltungsaktes eine Leistung verlangt werden kann, im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig. Die faktische Ermöglichung der Nutzung ist eine solche Leistung, die zudem in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufhebung des genannten Verwaltungsaktes steht. Ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers hierfür besteht deshalb, weil die Beklagte dem Kläger auch im gerichtlichen Verfahren, steht auf Nachfrage der Kammer bis zuletzt die Ermöglichung der Nutzung versagt hat.
Die Leistungsklage ist insoweit auch begründet. Der Anspruch des Klägers auf die Ermöglichung der Nutzung folgt aus der bestandskräftig gewährten archivrechtlichen Nutzung der Sachakten zur "Wehrsportgruppe Hoffmann" im Bescheid vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014.
Im Übrigen ist die allgemeine Leistungsklage betreffend die "Sachakte Sprengstoffanschlag Oktoberfest-Attentat am 26. September 1980" unbegründet.
II.
Die Klage unter 2. bleibt erfolglos.
Der Klage fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Die archivrechtliche Nutzung der Sachakten ist dem Kläger bereits mit Bescheid vom 10. September 2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Januar 2014 gewährt worden.
Auf der Basis der presserechtlichen Auskunftsansprüche gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) sowie Art. 10 der Europäischen Menschenrechtskonvention kann der Kläger nicht mehr erlangen, als ihm aufgrund des archivrechtlichen Nutzungsanspruchs zugesprochen worden ist,
vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 27. Juni 2013 - 7 A 15.10, juris Rn. 27 m. w. N.
Auch insoweit bleibt die Klage ohne Erfolg.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren beruht auf § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Dem Kläger war es nach seinen persönlichen Verhältnissen und der Schwierigkeit der Sache im Zeitpunkt der Bevollmächtigung nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Es bestand kein Anlass, die Berufung zuzulassen, § 124a Abs. 1 VwGO.