LG Mönchengladbach, Urteil vom 14.12.2016 - 11 O 436/04
Fundstelle
openJur 2019, 4271
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Verfahrensgang
  • nachfolgend: Az. 23 U 6/17
Tenor

Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 27.494,47 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 23.03.2004 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens werden der Klägerin zu 17 % und dem Beklagten zu 83 % auferlegt.

Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 2002 mit der Durchführung von Sanierungsarbeiten in Form von Erd-, Rohbau-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten an seinem Wohnhaus. Im Auftrag des Beklagten hatte dessen Architekt, der Zeuge W, der vom Beklagten mit der Planung der Sanierung, der Vergabe und Überwachung betraut worden war, zwei auf Einheitspreisbasis kalkulierte Leistungsverzeichnisse über die durchzuführenden Arbeiten erstellt, auf deren Grundlage der Bauvertrag zwischen den Parteien geschlossen wurde, der für den Beklagten von seinem Architekten dem Zeugen W unterzeichnet wurde. Grundlage des am 10./16./17.09.2002 unterzeichneten Bauvertrages (vgl. Anlage K 1 der Klageschrift = Bl. 6 ff. d. GA) über eine Kernsanierung des Objekts unter Erhalt der Gebäudehülle inklusive Fenstern und Laibungen waren konkret das Leistungsverzeichnis "Rohbauarbeiten" vom 12.07.2002, von der Klägerin unterzeichnet am 02.08.2002, das mit einem Einheitspreis von 73.017,30 € brutto endete (Anlage B 1 der Klageerwiderung = Bl. 44 d. GA) sowie das Leistungsverzeichnis vom 23.08.2002 €, von der Klägerin unterzeichnet am 26.08.2002 (vgl. Anlage B 2 der Klageerwiderung = Bl. 51 ff. d. GA), das mit einem Bruttopreis von 24.207,23 € endete. Zusätzlich zu den von Architektenseite vorgelegten allgemeinen Vertragsbedingungen, die die Vereinbarung der VOB/B mitumfassten (vgl. Anlage B 5 = Bl. 61 ff. d. GA) und wirksam einbezogen wurden, wurde in den Bauvertrag Ziffer 13 der allgemeinen Vertragsbedingungen, betreffend die Verwirkung einer Vertragsstrafe bei Fristüberschreitung, nochmals ausdrücklich aufgenommen, wobei die Höhe der Vertragsstrafe pro Tag bei 0,2 % der Bruttoauftragssumme, insgesamt maximal bei 10 % der Bruttoauftragssumme lag. Als Fertigstellungstermin für sämtliche Rohbauarbeiten der Klägerin wurde der 15.11.2002 vereinbart.

Unter Ziffer 2 des Bauvertrages wurde des Weiteren niedergelegt, dass die Gewährleistungsfrist 5 Jahre betrage und mit der förmlichen Abnahme zu laufen beginne. Unter Ziffer 3 wurde dem Beklagten auf die Einheitspreise des Angebots ein Nachlass von 9 % bewilligt.

Nach Abschluss dieses VOB/B-Bauvertrages vom 10./16./17.09.2002 unterzeichneten die Klägerin am 18.12.2003 des Weiteren auch das von dem Zeugen W erstellte Leistungsverzeichnis "Nachtragsangebot zum Kellerumbau" vom 13.12.2002 (Bl. 56 ff. d. GA = Anlage B 3 der Klageerwiderung) zu einem Einheitspreis von 8.176,55 €. Insgesamt lag das Auftragsvolumen (ohne Berücksichtigung des 9 %tigen Nachlasses) damit insgesamt bei 105.401,08 € brutto.

Am 09.12.2003 übergab die Klägerin ihre Schlussrechnung (vgl. Anlage K 2 der Klageschrift = Bl. 8 ff. d. GA), die unter Abzug des 9 %tigen Nachlasses einen Betrag von 166.589,49 € brutto auswies und unter Berücksichtigung der vier in der Zwischenzeit erfolgten Akontozahlungen des Beklagten in Höhe von insgesamt 96.860,-- € brutto mit einem Restwerklohnbetrag von 69.729,49 € endete, dem Zeugen Wierz zusammen mit einer Akonto-Zahlungsforderung über 50.000 € durch Boten. Unter dem 19.12.2003 teilte der Zeuge W der Klägerin mit, dass nach Vorprüfung der Schlussrechnung erhebliche Differenzen in der Unstrittigkeit der Forderung bestünden und daher die von der Klägerin geforderte Akontozahlung über 50.000 € brutto zurückgewiesen werde. Ferner rügte der Zeuge W vereinzelte Mängel und Beschädigungen und kündigte eine Abnahmeverweigerung an, sagte aber auch zu, in den nächsten Tagen den unstreitigen Teil der Forderung zu ermitteln oder entsprechende Zahlungen vorzunehmen (vgl. Anl. K7 zum Schriftsatz des Klägers vom 11.10.2004 = Bl. 119 der Gerichtsakten). Am 09.01.2004 trafen sich der Geschäftsführer der Klägerin und der Zeuge W zu einem Termin auf der Baustelle. Der Zeuge W rückte jedoch nunmehr erhebliche Mängel der Bauleistung der Klägerin und verweigerte eine Abnahme, das förmliche Abnahmeprotokoll unterzeichnete er nicht.

Nachdem der Zeuge Wder Klägerin eine mit Kommentaren, Fragen und Rügen versehene Kopie der Schlussrechnung hatte zukommen lassen, in der allerdings die Frage der Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht ansprach, antwortete die Klägerin mit Begleitschreiben vom 23.01.2004 und einer beigefügten Stellungnahme (vgl Anl. K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.10.2004 = Blatt 120 der Gerichtsakten) auf die Rügen des Zeugen W, erläuterte ihre Schlussrechnung im Einzelnen und akzeptierte einzelne Rügen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 120 der Gerichtsakten (vgl. Anl. K8 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.10.2004) Bezug genommen.

Nachdem weitere Zahlungen des Beklagten, der insgesamt Akontozahlung i.H.v. 96.860,-- € geleistet hatte, auf die Schlussrechnung nicht erfolgten, machte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.03.2004 (vgl. Anlage 4 der Klageschrift = Bl. 24 d. GA) unter Fristsetzung bis zum 22.03.2004 gegenüber dem Beklagten die Zahlung ihres Restwerklohns geltend, den sie mit 53.070,54 € angab. Da jedoch Zahlungen des Beklagten ausblieben, erhob die Klägerin unter dem 06.05.2004 Klage auf Zahlung ihres Restwerklohns gegen den Beklagten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 22.12.2010, also mehr als 6 ½ Jahre nach Klageerhebung forderte der Beklagte die Klägerin zur Behebung der Mängel und Fertigstellung unter Fristsetzung vom 14.01.2011 auf (vgl. Anlage 1 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 d. GA) und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufes an, der Klägerin "im Hinblick auf die notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag zu entziehen und die Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme auszuführen..". Nach fruchtlosem Fristablauf setzte der Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 12.01.2011 eine Nachfrist bis zum 28.01.2011 (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = B. 862 d. GA). Nachdem auch diese Frist fruchtlos verstrichen war, teilte der Beklagte der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 31.01.2011 mit, der Klägerin ..." hiermit im Hinblick auf die notwendige Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B im Verbindung mit § 8 Nr. 3 VOB/B den Auftrag zu entziehen." Die notwendigen Mängelbeseitigungsarbeiten würden nunmehr im Wege der Ersatzvornahme durchgeführt (vgl. Anlage 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 863 f. d. GA).

Im Folgenden ließ der Beklagte die in Rede stehenden Mängel weitestgehend durch Drittunternehmer beseitigen. Vor allem im Außenbereich, d.h. an den Winkelstützwänden und der Balkonplatte sowie am Scharierputz und an der Höhenangleichung der Eingänge ließ der Beklagte bislang keine Arbeiten ausführen. Auch ein Fundamenterder wurde bislang nicht gesetzt. Auch bezüglich der Wand im OG, deren Position streitig ist, entschied der Beklagte sich bislang gegen einen Abriss. Einen Rückbau der Decken verlangt der Beklagte ausdrücklich nicht, sondern beschränkt seinen Ersatzanspruch insoweit ausdrücklich auf die entsprechenden Maßnahmen zum Höhenausgleich.

Statt der ursprünglichen, alten Holzkastenfester und -türen ließ der Beklagte mittlerweile Alufenster und -türen einbauen und wieder einputzen, wobei für das Einputzen der Fenster und Fensterbänke 2.095,15 € anfielen (vgl. Pos. 1.5 der Rechnung Scheers vom 04.09.2012, Anlage ADKL 39 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1370 f. d. GA). Des Weiteren ließ der Beklagte die Rohbetonfensterbänke zu Kosten von 877,50 € aufdoppeln (vgl. Rechnung Langenberg vom 30.03.2012, Anlage ADKL 38 zum Schriftsatz vom 11.11.2015 = Bl. 1369 d. GA) und neue Fensterbänke einbauen. Auch die Treppenanlage wurde aufgedoppelt und belegt, was 3.500,-- € netto kostete (vgl. ADLK 41 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1374 d. GA). Des Weiteren ließ der Beklagte, nach seinem Vortrag zur Beseitigung der Unebenheit sowie der Risse, einen Ausgleichsestrich für 4.145,93 € netto aufbringen (Rechnung Frings vom 25.10.2011 = Anlage ADLK 40 zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.11.2015 = Bl. 1372 f. d. GA). Anschließend wurden die Trittschall- und Wärmedämmung, die Rohre für die Fußbodenheizung und der Estrich und Bodenbelag gelegt. Es wurden wegen der aufgrund des 5 cm höheren Aufbaus des Weiteren Türen auf Sondermaß in die von der Klägerin gefertigten Türstürze eingebaut (vgl. Anlage ADLK 42 zum Schriftsatz des Beklagten vom 11.11.2015 = Bl. 1383 f. d. GA).

Nach Hinweis des Gerichts auf die fehlende Wirksamkeit der Auftragsentziehung im Kündigungsschreiben vom 31.01.2012 erklärte der Beklagte im laufenden Rechtsstreit gegenüber der Klägerin vorsorglich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 erneut die Entziehung des Auftrages nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 4 Abs. 7 VOB/B.

Die Klägerin behauptet: Die Abnahme ihrer Werkleistung sei am 09.01.2004 erfolgt. Die Arbeiten seien auch fertiggestellt gewesen, was sich auch daran zeige, dass der Zeuge Wierz ihr - unstreitig - mit Schreiben vom 02.01.2004 einen Terminsvorschlag unterbreitet habe (vgl. Anlage K 5 der Replik = Bl. 117 d. GA), bei dem es um die Abnahme gegangen sei. Jedenfalls sei die Beklagtenseite nicht berechtigt gewesen, im Abnahmetermin am 09.01.2004 die Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls wegen wesentlicher Mängel zu verweigern, weil ihr Werk vollständig gewesen sei und allenfalls geringfügige Mängel aufgewiesen habe. Entgegen der späteren Rüge des Architekten des Beklagten sei ihre Schlussrechnung auch prüfbar, zumal sie hier auch durch einen fachkundigen Architekten geprüft worden sei. Außerdem sei die 2 Monatsfrist für die Prüfung verstrichen. Sämtliche das Bauvorhaben betreffende Aufmaße, Zettel und Masseberechnungen sowie Stunden Zettel seien bereits vorab dem Zeugen Oswald am 24.11.2003 im Büro der Klägerin übergeben worden, der als Architekt des Zeugen W - unstreitig - die Leitung des Bauvorhabens vor Ort gehabt habe. Während der Beklagte selbst - insoweit unstreitig - so gut wie nie auf der Baustelle erschienen sei, sei der Zeuge G, der behauptet habe, umfassende Vollmachten zu besitzen, täglich auf der Baustelle gewesen, habe an Baubesprechungen teilgenommen, Anweisungen und Zusatzaufträge erteilt und Fotos gemacht.

Die Klägerin behauptet weiter: Titel III der Schlussrechnung - Titel I und II sind bis auf die in der von dem Zeugen W kommentierten Schlussrechnung ersichtlichen Positionen, auf die Bezug genommen wird, unstreitig - betreffe die Unterfangung des Kellers, die nicht Gegenstand der ursprünglichen Leistungsverzeichnisse sei, weil die Parteien sich darauf geeinigt hätten diese separat abzurechnen. Nach der Erstellung des ersten Leistungsverzeichnisses vom 12.07.2002 habe der Beklagte ursprünglich einen Kelleranbau gewünscht, der aber relativ einfach strukturiert, d.h. schlicht rechteckig hätte angebaut werden sollen und Gegenstand des Leistungsverzeichnisses vom 23.08.2002 war. Erst im Folgenden habe der Beklagte - immer vertreten durch den Zeugen G bzw. den Zeugen W - eine andere Ausführung des Kellers in halbrunder Form verbunden mit einer deutlich tieferen Ausschachtung gewünscht, die eine Unterfangung erfordert habe. Deshalb habe der Zeuge W für den Beklagten dann auch das Institut für Geotechnik eingeschaltet, dessen Ergebnisse der Zeuge W ihr dann - insoweit unstreitig - mit Schreiben vom 22.11.2002 übermittelt habe. Das Leistungsverzeichnis vom 13.12.2002 habe mit der Unterfangung als solcher nichts zu tun, es sei vielmehr erstellt worden, weil der Beklagte weitere Änderungen, z.B. ein Fenster in der Kelleraußenwand gewünscht habe, die Auswirkungen auf die Statik und das Betonieren gehabt hätten.

Die unter Titel IV abgerechneten Tagelohnarbeiten beträfen bis auf die Beträge von 3.490,-- € und 852,-- €, die - unstreitig - für Arbeiten gemäß den vereinbarten Stundenlohnarbeiten im Titel I gemäß den dortigen Positionen 35-37 im LV vom 13.07.2002 und 22 bis 24 im LV vom 23.08.2002 angefallen seien, im Übrigen ausschließlich zusätzlich in Auftrag gegebene Stunden, die jeweils vor Durchführungen der jeweiligen Zusatzarbeiten vom Zeugen O bzw. dem Sohn des Beklagten beauftragt worden seien. Die Tageslohnzettel seien jeweils einmal zum Wochenende mit separatem Anschreiben von der Zeugin Wi an das Architektenbüro W übermittelt worden (vgl. den beiliegenden Ordner mit den Tageslohnrapporten). Entsprechende Beanstandung der Stunden habe es - unstreitig - nie gegeben, so dass ihrer Ansicht nach § 15 Abs. 3 VOB/B eingreife. Die unter Titel V der Schlussrechnung abgerechnete Garagenzufahrt beruhe auf einem mündlichen Auftrag des Zeugen Grzesik, bei dem es sich um einen Zusatzauftrag gehandelt habe.

Die Baustraßenkosten unter Titel V seien nur entstanden, weil der Kran aufgrund der Umplanungen betreffend der Keller nicht mehr an der ursprünglich vorgeschlagenen Stelle habe stehen können. Um weitere Kosten bei der Unterfangung zu sparen, habe Herr V dem Zeugen G die Anlage der Baustraße vorgeschlagen. Dieser sei, ebenso wie der Zeuge O, einverstanden gewesen.

Titel VI sei in die Schlussrechnung aufgenommen worden, weil die Entsorgung des Bauschutts in dem Leistungsverzeichnis, welches dem abgerechneten Titel I, Position 34 zugrunde lag, mengenmäßig durch die Umplanungen gestiegen sei, so dass sie der Übersichtlichkeit halber einen neuen Titel geschaffen habe.

Die Waschküche - Titel VII - sei zwar bereits im Bauvertrag erfasst worden, es habe aber für die Waschküche eine komplette Umplanung einschließlich der statischen Erfordernisse gegeben, die der Zeuge W angwiesen habe.

Die unter Titel VIII abgerechneten Leistungen für die Baustraße seien erforderlich geworden, weil der Kran wegen der Kellerumplanung nicht mehr am erforderlichen Platz habe stehen können und man daher die Baustraße habe anlegen müssen, um weitere - höhere - Transportkosten im Bereich der Unterfangung zu sparen.

Auch IX betreffe einen Zusatzauftrag, der von dem Zeugen G beauftragt worden sei.

Die Klägerin behauptet weiter, bis auf Geringfügigkeiten seien ihre Arbeiten mangelfrei. So habe sie durchgängig die geschuldete Betongüte B 25 für die Decken eingehalten. Die Bewehrung sei fachgerecht eingebaut, nur an 2 bis 3 Stellen rage sie heraus, was aber unschädlich und mit sehr geringem Aufwand zu beseitigen sei. Löcher oder Erhebungen in den Betondecken gebe es nicht. Risse im Beton, die über das zulässige Maß hinausgingen - Risse von maximal 0,5 - 0,6mm seien normal und würden sogar in die Statik eingepreist - lägen nicht vor; auch die Bewehrungen seien ordnungsgemäß eingebaut worden. Es seien in die Dachgeschossdecke auch, wie geschuldet, 2 Folienlagen eingebaut worden. Ebenso habe man nach Rücksprache mit dem Statiker C Styropor statt Styrodur mit dessen Einverständnis in die Decke eingebaut, weil sie, die Klägerin zuvor zu Recht Bedenken gegen den Einbau von Styropor erhoben habe.

Auch die geschuldete Höhenlage der Decken habe sie eingehalten. Es habe aber Fehler in den Architektenplänen gegeben, die schon dazu geführt hätten, dass die Aufbauhöhen in dieser Form nicht zu erreichen gewesen seien. Unstreitig habe die jeweilige Deckenstärke nämlich bei 18 cm liegen sollen. Es sei dann aber gar nicht möglich gewesen die unstreitig ursprünglich angegebenen 10 cm Aufbauhöhe im Erdgeschoss zu erreichen, weil der Zeuge für die Stärke der Kellerdecke irrig nur 15 cm eingepreist habe. Herr V und der Zeuge Qu hätten daraufhin mit dem Zeugen G die Problematik der Höhenlage der Kellerdecke besprochen und erläutert, dass er in Teilbereichen des Erdgeschoss aufgrund des fehlenden Versprungs entweder einige Zentimeter der geplanten Aufbauhöhe von 10 cm verliere, oder die neue Kellerdecke tiefer setzen, d.h. nicht wie geplant an die alten Auflager anbinden müsse. Letzteres hätte aber - wie sie dem Zeugen G vor Ort erläutert hätten - zu erheblichen Mehrkosten geführt, weil man die Auflager hätte abschlagen, egalisieren und tiefer setzen müsse. Der Zeuge G habe sich seinerzeit für die kostengünstigere Variante entschieden und mit dem Zeugen Qu auf der Betonbodenplatte des Erdgeschosses sogar noch gemeinsam den optimalen Höhenpunkt an der Terrassentür ermittelt. Außerdem habe er auch auf der Betonplatte gearbeitet und selbst Elektroarbeiten ausgeführt, ohne je die Höhenlage zu beanstanden. Man müsse nur in die korrigierten Pläne (vgl. Plan des Architekten W vom 21.11.2002, mit neuer Plan überschrieben, Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 11.02.2010 = = Bl. 795 d. GA) schauen um zu erkennen, dass die Höhenlagen sämtlicher Decken in Ordnung seien, zumal die Decke über dem 1.OG auch auf die bestehende Altdecke habe aufbetoniert werden sollen, was auch geschehen sei. Man sei daher weitgehend an die alten Positionen gebunden gewesen.

Sie habe man das Mauerwerk des Hauses durchgängig fach- und lotgerecht erstellt, es weise auch keine Stoß- und Lagerfugen auf. Die Wand am WC und der Pfeiler am Treppenhaus seien lotgerecht, am Pfeiler könne man aber die oberen drei Steine aufmauern. Die Position der Wand am Flur im 1. Obergeschoss weiche zwar von den ursprünglichen Planungen ab, der Zeuge G habe die geänderte Position jedoch ausdrücklich angeordnet.

Auch die Treppen seien fachgerecht erstellt; nur bei der ursprünglichen Treppenplanung seien nämlich Entkoppelungsstreifen im Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 vorgesehen gewesen, nicht aber in den sodann im Folgenden mehrfach geänderten Plänen. Bezüglich der Winkelstützwände im Außenbereich habe man sich auf das Anbringen der Betonpolster geeinigt.

Die Kellerdämmung sei von ihr ordnungsgemäß wie geschuldet erbracht worden, auch Lunker und Kiesnester gebe es im Außenbereich nicht.

Der neue Keller habe nicht auf 45 cm, sondern letztlich nur - wie geschehen - auf 40 cm abgesenkt werden sollen. Dies ergebe sich aus den Plänen sowie dem Schreiben des Zeugen W vom 22.11.2002.

Die Hebeanlage sei auch voll funktionsfähig, sie hätte sie nicht anders ausführen können, weil seinerzeit winterliche Witterung geherrscht habe.

Die Betonplatte des Balkons sei überall gleichmäßig dick, sie weise durchgängig die geschuldeten 18 cm auf, im Übrigen seien kleinere Abweichungen zu tolerieren.

Sie habe auch den oberen Teil des Scharierputzes nicht mutwillig entfernt, vielmehr habe dieser nicht mehr gehalten und sich flächig vorgewölbt, weil man den unteren Teil des Scharierputzes - insoweit unstreitig - für die Dämmung der Kellerwand habe entfernen müssen. Der Zeuge Qu habe den Zeugen Grzesik auf die fehlende Haftung des restlichen Scharierputzes hingewiesen und dieser sei mit der Entfernung einverstanden gewesen, die die Klägerin anschließend vereinbarungsgemä? vorgenommen habe.

Die Klägerin vertritt des Weiteren die Ansicht, die von der Beklagten verlangte Vertragsstrafe sei nicht angefallen, weil aufgrund der Zusatzaufträge des Beklagten die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist hinfällig gewesen sei, was die Parteien auch ausdrücklich vereinbart hätten, was sich aber auch aus der Natur der Sache ergebe.

Der Vortrag des Beklagten zu den mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten, über die unmittelbaren Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Gegenforderungen sei völlig unsubstantiiert. Es werde bezüglich aller geltend gemachten Rechnungspositionen - namentlich der Rechnungen des Sachverständigen Genz, des Statikers Mesterom sowie des Prüfinstituts L bestritten, dass der Beklagte diese bezahlt habe.

Auch der geltend gemachte Nutzung-/Mietausfall sei durch den Beklagten nicht im Ansatz nachvollziehbar und schlüssig vorgetragen. Sämtliche Umstände, insbesondere der Abschluss der Mietverträge zwischen dem Beklagten und dem Zeugen G, die Höhe des Mietzinses sowie der Betriebskosten würden ebenso mit Nichtwissen bestritten wie die Vermietungsabsicht. Im Übrigen müsste der Beklagte sich - so die Ansicht der Klägerin - insoweit auch das anrechnen lassen, was er an Mieteinnahmen hätte versteuern müssen, wobei von einem Steuersatz von 35 % auszugehen sei. Nach alledem bleibe - so die Ansicht der Klägerin - nicht nur die Hilfsaufrechnung für den Mietausfall von Mai 2003 bis Ende 2006 ohne Erfolg, sondern auch die Widerklage, deren Gegenstand der angebliche Mietausfall für die Jahre 2007 bis 2011 ist, unterliege der Abweisung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 69.729,49 € nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus 50.000 € seit dem 07.01.2004, aus 3.070,54 € seit dem 23.03.2004 und aus weiteren 16.658,95 € seit 19.06.2004 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat der Beklagte ursprünglich unter dem 23.12.2010 beantragt,

1. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Nutzung-/Mietausfall für die Jahre 2007 und 2008 i.H.v. 37.248,-- € zu zahlen.

2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, Betriebskosten für die Jahre 2007 und 2008 i.H.v. insgesamt 5.792,32 € zu zahlen.

Nachdem er die Widerklage unter dem 19.12.2012 erhöht hat, beantragt der Beklagte nunmehr bezüglich der Widerklage unter Aufrechterhaltung der Widerklageanträgen zu 1. und 2.,

3. die Klägerin zu verurteilen, an ihn Nutzung-/Mietausfall für die Jahre 2009, 2010 und 2011 i.H.v. 50.400 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 16.800 € seit dem 01.01.2010 aus 16.800 € seit dem 01.01.2011 und aus 16.800 € seit dem 01.01.2012 zu zahlen.

4. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten, Betriebskosten für die Jahre 2009, 2010 und 2011 i.H.v. insgesamt 8.923,47 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.926,17 € seit dem 01.01.2010, aus 2.942,38 € seit dem 01.01.2011 und aus 3.054,92 € seit dem 01.01.2012.

Die Klägerin beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet: Die Schlussrechnung der Klägerin sei bereits nicht prüffähig, zumal ihr das Aufmaß und die Abrechnungsunterlagen nicht beigefügt gewesen sei. Der Zeuge W habe sie zwar - insoweit unstreitig - mit Anmerkungen versehen an die Klägerin zurückgesandt, es habe sich aber nur um eine Vorprüfung gehandelt, die die Anforderungen des § 14 VOB/B nicht erfülle.

Auch eine Abnahme habe nie stattgefunden, das Werk der Klägerin sei wegen der Mängel auch völlig unbrauchbar. Der Zeuge W habe daher auch keinen Abnahmetermin vorgeschlagen, sondern einen Termin zur Klärung der Einwendungen des Bauherren. Angesichts der massiven Mängel sei sie auch nicht zur Abnahme verpflichtet gewesen. Die Werklohnforderung der Klägerin sei daher, so die Ansicht des Beklagten, bereits nicht fällig. Eine fiktive oder konkludente Abnahme scheide aus.

Des Weiteren vertritt der Beklagte die Ansicht, er habe dem Kläger wirksam den gesamten Auftrag mit Schreiben vom 31.01.2011 entzogen, es handele sich gerade nicht um eine Teilkündigung. Soweit er im Schriftsatz vom 20.05.2011 vorgetragen habe, die Auftragsentziehung erstrecke sich ausdrücklich nur auf die gerügten Mängel, d.h. die Ersatzarbeiten, habe sie nur klarstellen wollen, dass es sich um eine Auftragsentziehung vor Abnahme handele. Selbst wenn man das anders beurteilen wolle, so wäre die gekündigte Teilleistung wegen der Weigerung der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, jedenfalls abgrenzbar im Sinne von §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B und damit wirksam.

Weiter behauptet der Beklagte, auch Zusatzaufträge habe es nicht gegeben, weder der Architekt W noch der Zeuge G seien im Übrigen dazu bevollmächtigt gewesen. Der Zeuge G habe den Fortgang der Bauarbeiten mit dem Zeugen O nur überschlägig beobachtet. Eine Unterfangung des Kellers sei von Anfang an erforderlich gewesen und bereits in das ursprüngliche Leistungsverzeichnis zum Keller eingeplant gewesen. Über die Notwendigkeit einer Unterfangung sei schon vor Abschluss des Bauvertrages in einem Termin mit Herrn V, dem Zeugen W sowie dem Zeugen G gesprochen worden. Eine ausdrückliche Beauftragung betreffend die Höhe der Unterfangung sei auch in dem Ortstermin nicht erfolgt. Die Klägerin hätte aber in der Folgezeit das avisierte Nachtragsangebot nicht eingereicht. Auch das Bodengutachten hätte mit den Unterfangungsarbeiten nichts zu tun, es sei vielmehr wegen der Statik eingereicht worden. In die Leistungsverzeichnissen, die man in den Bauvertrag einbezogen habe, habe bereits die letztlich auch ausgeführte Kellerplanung Eingang gefunden, jedenfalls habe es keine Vereinbarung über eine zusätzliche Vergütung gegeben. Auch das in die Kellerwand einzubauende Fenster sei bereits Teil des Leistungsverzeichnisses vom 13.12.2002 gewesen. Nach dem Bauvertrag hätten Nachtragsangebote im Übrigen - insoweit unstreitig - schriftlich eingereicht und anerkannt werden müssen. Außerdem hätte die Klägerin - so die Ansicht des Beklagten - Mehrkostenansprüche nach § 2 Abs. 6 VOB/B auch anmelden müssen.

Über die im ersten Leistungsverzeichnis hinaus vorgesehenen Tageslohnarbeiten seien, obwohl der Bauvertrag das - unstreitig - ausdrücklich vorsehe, keine weiteren vereinbart worden, der Vortrag der Klägerin zur Vereinbarungen nicht in den Leistungsverzeichnissen vorgesehener Stunden sei gänzlich unsubstantiiert. Es seien dem Zeugen W oder dem Beklagten auch keine Tageslohnrapporte übersandt worden, § 15 Abs. 3 VOB/B griffe daher unabhängig davon, dass der Zeitpunkt der Übersendung schon nach dem Klägervortrag nicht ausreiche, also nicht ein. Unklar sei unter Titel IV auch was die Klägerin mit der Position "schwerer Aufbruchhammer" oder "Pauschale für Steine und Mörtel" meine. Die Tagelohnarbeiten und Materialeinsätze unter diesem Titel würden daher bestritten.

Des Weiteren hat der Beklagte behauptet, bei der angeblich zusätzlich beauftragten Garagenauffahrt handele es sich nur um eine Zuwegung zur Baustrasse, weil die Klägerin zwar geplant habe, einen anderen Weg zu nutzen, während der Bauzeit aber feststellte, dass die Toreinfahrt dort zu schmal gewesen sei. Dies sei jedoch nicht das Problem des Beklagten.

Auch der unter Titel VI abgerechnete Bauschutt werde dem Grunde und der Höhe nach bestritten, insbesondere werde in Abrede gestellt, dass Bauschutt über den in den Leistungsverzeichnissen vorgesehenen Umfang angefallen sei. Es seien - unstreitig - keine Behinderungs- oder Mehrkostenanzeigen erfolgt.

Die Leistungen unter Titel VII habe der Beklagte ebenfalls nicht zusätzlich beauftragt. Vielmehr sei die Klägerin nur mit der dortigen Umgestaltung des Vordachs gemäß Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 beauftragt gewesen.

Auch eine Baustraße sei nicht zusätzlich angeordnet worden, vielmehr hätte sie von Anfang an eingerichtet werden sollen und wäre daher bereits vom Umfang des Bauvertrages umfasst gewesen. Von Anfang an sei das Aufstellen des Krans zwischen den beiden benachbarten Häusern vorgesehen gewesen. Vor dem Haus habe es dazu gar keinen Platz gegeben. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Klägerin wegen des Platzes habe umplanen müssen, denn zusätzlichen Aushub wegen des Kellers habe es nicht gegeben. Auch hier habe es im Übrigen - unstreitig - keinen Nachtrag gegeben, die Klägerin müsse sich an den Leistungsverzeichnissen festhalten lassen.

Titel IX der Schlussrechnung sei ebenfalls nicht nachvollziehbar und werde dem Grund und der Höhe nach bestritten.

Zu den Mängeln behauptet der Beklagte, die Werkleistung der Klägerin wiese massive Mängel auf, deren Beseitigungskosten die Werklohnforderung überschritten. Die Stahlbetondecken über dem Keller, dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss entsprächen hinsichtlich ihrer Höhenlage nicht der Ausschreibung des Architekten W und des Statikers C, sondern seien zu hoch eingezogen. Sämtliche Decken wiesen auch nicht die geschuldete Betonqualität B 25 auf, was, ebenso wie die Tatsache, dass sie nicht die geschuldete Dicke aufwiesen, die Statik gefährde. In der Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss zeichneten sich Rissbildung im Beton ab, die Bewehrung sei nicht ordnungsgemäß, sondern trete sichtbar nach außen und roste. Außerdem seien unsachgemäße Erhebungen und Löcher in der Decke vorhanden und auch die Anbindung an den Treppenlauf sei nicht ordnungsgemäß; dort trete auch rostendes Gittergewebe sichtbar in Erscheinung. Auch die Unterzüge der Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss seien nicht vertragsgerecht ausgeführt, insbesondere weise der Unterzug rechts zum Balkon keine kraftschlüssige Verbindung auf und der Zug in der Mitte zum Balkon zeige im Querschnitt bzw. in der Höhenlage auch mehr als 2 cm Abweichung von den vertraglich vereinbarten Vorgaben des Architekten W bzw. des Statikers C. Die Stahlbetondecke über dem Obergeschoss und über dem Keller zeigten ebenfalls Risse. Der Kellerdecke fehle vor allem aber der erforderliche 5 cm Höhenversatz zwischen dem Rohfußboden des Entrees und dem Rohbetonfußboden des Esszimmers, so dass die erforderliche Aufbauhöhe im Erdgeschoss nicht mehr erreicht werde. Sie sei, eine Anbindung an die alten Auflage sei nie geplant gewesen, schlicht entgegen der Pläne 5 cm zu hoch eingezogen worden, obwohl es reichlich Platz gegeben habe (vgl. die Pläne als Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 27.02.2009 = Bl. 687 ff. d. GA, insbesondere Bl. 717 d. GA). Fenster, Türen, Treppen, nichts habe mehr gepasst. Allein die Kosten für die neuen Fenster-, Fenstertüren und die Eingangstür beliefen sich ohne Minderung und Ausgleichsmaßnahmen schon auf 68.858,16 €. Der Stahlbetondecke über dem Obergeschoss d.h. der Dachgeschossdecke fehle entgegen der Anforderung des Statikers C eine zweite PE Folie (Schiebefolie), außerdem seien dort Einlagen auf Styropor statt wie geschuldet Styrodur verbaut. Weder gebe es eine diesbezüglich abweichende mündliche Anweisung des Zeugen C noch habe dieser hierzu die Vollmacht. gebe fehle und auch entgegen der Vorgabe keine Einlagen aus Styrodur im Obergeschoss eingebaut.

Des Weiteren sei auch die Bodenplatte des Kelleranbaus in einer falschen Höhe eingezogen. Sie sei nämlich nicht tief genug gesetzt und erreiche die geschuldeten 45 cm Tiefe nicht. Auch sie ihre Dicke nicht korrekt bemessen.

Im rückwärtigen Anbau sei die Fundamentplatte neben der Garage weder in der Betongüte B 25 errichtet worden noch sei auch nicht fach- und sachgerecht eingezogen worden, weil sich Bewehrungseisen sichtbar abzeichneten und dies einen Mangel darstelle. Die Betonarbeiten im Kellergeschoss, Erdgeschoss und Obergeschoss sowie im rückwärtigen Anbau neben der Garage wiesen an den Wänden und Deckenrändern noch Betonreste in Form von Gräten und Nasen auf, ebenso stünden teils Nägel heraus. Ebenso seien die Mauerarbeiten mangelbehaftet, so seien die Stürze in der Diele neben Eingang bzw. im Anbau des Erdgeschosses mit Versatz eingebaut bzw. wiesen herausragende Gewindestangen auf. Im Mauerwerk fänden sich Löcher, teils ragten Abbruchreste in Form von Steinen heraus, Wänden seien noch nicht fluchtig begradigt. An der Garagenwand, der Wand zwischen Tief- und Hochkeller und im Ankleidezimmer sei das Überbindemaß nicht eingehalten. Es lägen des Weiteren Mauerwerksschäden vor. So wiche das Mauerwerk im Bereich der WC-Wand von der Flucht ab; die Wand im 1. OG sei falsch und schief gesetzt, der Flur dadurch teils zu schmal, man müsse sie daher abreißen. Der Vortrag der Klägerin, der Zeuge G habe die geänderte Position angewiesen sei weder zutreffend, noch nachvollziehbar oder im Ansatz substantiiert. Ein Pfeiler am Treppenhaus sei so schief, dass er ebenfalls abgerissen werden müsse. Auch die Dämmung des Kellers sei nicht ordnungsgemäß, es fehle im erdberührenden Bereich der Pfeiler die erforderliche Perimeterdämmung. Die Winkelstützwände im Außenbereich seien in der Betonqualität mangelhaft, rau und nicht ausreichend verdichtet, es gebe Lunker und Auskiesungen. Außerdem fehle eine ausreichende Betondeckung der Bewehrung. Diese rage auch teilweise heraus und roste. Die zur Überdeckung gewählten Betonpolster seien ebenfalls nicht fachgerecht. Die Betonkragplatte des Balkons weise nicht durchgehend die geschuldete Dicke auf, sie sei abzureißen. Des Weiteren sei auch der Fundamenterder nicht vertragsgerecht als Ring mit Bandstahl 40/4 ausgeführt worden und als Schutz völlig ungeeignet, so dass das Haus nicht an die Stromversorgung angeschlossen werden könne und dürfe. Des Weiteren sei auch der Schacht für die im Keller befindliche Hebeanlage nicht ordnungsgemäß errichtet, weil unterhalb des Stahlkorbes fachwidrig Kalksandsteine eingebaut worden seien. An den Betontreppen fehlten jeweils die Entkoppelungsstreifen. Auch der Kamin im 1. OG sei nicht entkoppelt.

Schließlich habe die Klägerin auch mutwillig den oberen Teil des Scharierputzes, der am Gebäude habe verbleiben sollen, entfernt, nachdem sie ihn durch ein Durchstemmen der Kelleraußenwand von innen irreparabel beschädigt habe. Absprachen hierzu oder eine Aufforderung das Scharierputzstück zu entfernen habe es von Beklagtenseite vorab nie gegeben, der Zeuge G sei erst informiert worden, nachdem das Stück abgeschlagen gewesen sei. Der Zeuge Qu habe die Verantwortlichkeit der Klägerin auch auf der Baustelle eingeräumt, wie auch aus den späteren Schreiben des Zeugen W vom 13.01.2004 und 26.01.2004 (vgl. Anlagen ADKL 16, 17 zum Schriftsatz vom 21.07.2015 = Bl. 1324 ff.).

Ihm stünde wegen Überschreitung der Bauzeit durch die Klägerin ein Vertragsstrafenanspruch zu, weil die Bauzeit nach dem eigenen Vortrag der Klägerin schon um mehr als 27 Wochen - in Wirklichkeit fehle es immer noch an der Fertigstellung - überschritten sei, wobei die Vertragsstrafenhöhe von 10 % im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf 5 %, d.h. 5.270,80 € zu begrenzen sei. Es gelte - so die Ansicht des Beklagten - der im Vertrag niedergelegte Fertigstellungstermin, ein neuer sei - unstreitig - nicht vereinbart worden.

Außerdem habe er Anspruch auf Zahlung des verzugsbedingten Schadens für die Anmietung von Ersatzwohnraum in noch unbestimmter Höhe bzw. Anspruch auf Zahlung der entgangenen Mieten in Höhe von 21.000,-- Euro pro Jahr, beginnend am Mitte 2003, dem Zeitpunkt der geplanten Fertigstellung. Denn für ein vergleichbares Objekt ließe sich laut Immoscout in Mönchengladbach ein Mietzins von 1.750,-- € bis 2.500,-- € monatlich erzielen. Ausweislich des Gewerberaummietvertrages zwischen dem Beklagten und dem Zeugen G vom 16.12.2002 sei ab dem 01.05.2003 das Erdgeschoss an diesen zu einer Staffelmiete vermietet gewesen, die für das erste Jahr 400,-- € netto, für das 2. Jahr 600,-- € netto und ab Mai 2005 800 € netto betragen habe. Der Wohnraummietvertrag vom 16.12.2002 über das 1. OG und Dachgeschoss des Objekts sei ab dem 01.05.2003 für das erste Jahr mit 200,-- € Miete, das zweite Jahr mit 300,-- € und ab dem 3. Jahr für 600,-- € Miete netto an den Zeugen G vermietet gewesen (vgl. die beiden Mietverträge Anlagen W 1 und W 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 18.12.2012 = Bl. 1055 ff. d. GA). Insgesamt sei dem Beklagten daher wegen der Bauzeitverzögerung in den Jahren 2007 und 2008 eine Miete von 37.248,-- € entgangen. Die von ihm dennoch entrichteten Betriebskosten hätten sich 2007 auf 2.877,51 € und 2008 auf 2.914,81 € belaufen.

Des Weiteren hat der Beklagte die Ansicht vertreten, er habe Anspruch auf Ersatz der Kosten der von ihm mit der Prüfung des Betons betrauten IBL L GmbH (vgl. u.a. die betontechnische Stellungnahme 22.04.2004, Anlage B 8 zur Klageerwiderung = Bl. 81 ff. d. GA) gemäß Rechnungen vom 04.05.2004 über 1.543,96 € (vgl. Anlage ADK 12 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1258 f. d. GA), vom 23.02.2005 über 170,52 € und vom 20.08.2005 über 211,12 €, die er sämtlich, die Rechnung vom 04.05.2004 am 17.05.2004, bezahlt habe sowie der ebenfalls beglichenen Rechnung des Statikers M vom 12.04.2005 über 612,48 € (Anlage ADK 12 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1257 + 1257 R d. GA). Auch die Kosten des Sachverständigen G, die dieser mit Rechnungen vom 26.11.2005 über 3.689,21 €, vom 27.03.2006 über 3.863,61 € und vom 02.04.2006 über 2.209,92 € abgerechnet habe (vgl. ADK 11 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1253 ff. d. GA), habe er beglichen und nun Anspruch auf Ersatz.

Des Weiteren müsse die Klägerin ihm die Kosten für die zusätzlichen Einsatzzeiten für den Zeugen W, die aufgrund der mangelhaften Bauleistung angefallen seien, ebenso ersetzen wie der Kosten der gerichtlichen Inanspruchnahme im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens.

Wegen der hier behaupteten Mängel macht der Beklagte gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Wertes der Mängelbeseitigungskosten geltend.

In zweiter Linie erklärt er die Aufrechnung mit Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüchen, wobei er in diesem Zusammenhang ursprünglich die von dem Privatsachverständigen G ermittelten, konkretisierten - anfangs war der Sachverständige Genz in seinem Gutachten vom 01.04.2006 noch von 105.000,-- € brutto ausgegangen (Anlage ADK 7 zum Schriftsatz des Beklagten vom 23.02.2015 = Bl. 1247 ff. d. GA) - Mängelbeseitigungskosten in Höhe der 99.441,16 € brutto (vgl. die Kostenschätzung gemäß Gutachten des Sachverständigen Genz vom 15.05.2010 = Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 17.06.2010 = Bl. 828 ff. d. GA) geltend gemacht hat. Mit Schriftsatz vom 11.11.2015 aber bezieht der Beklagte, sich im Rahmen der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Schadensersatzforderung auf die tatsächlichen angefallenen Kosten für den Ausgleichsestrich, die auf Maß gefertigten Zimmertüren, die Doppelungen von Fensterbänken und Treppen und das Einputzen der Fenster, weist aber darauf hin, dass er bezüglich der teureren Aluminiumfenster und -türen wegen der gegenüber den Holzfenstern entstehenden Mehrkosten nicht die tatsächlich angefallenen Kosten für die neuen Fenster- und Türen, sondern die Prognosekosten für die Holzkastenfenster und -türen abrechnet.

Des Weiteren hat der Beklagte gegen die Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung erklärt mit den geltend gemachten Ansprüchen wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, der zusätzlichen Einsatzzeiten des Zeugen W, des Statikers M über 612,48 €, der IBL Laermann GmbH in Höhe von insgesamt 1.925,60 € sowie des Privatsachverständigen Genz in Höhe von insgesamt 9.762,74 €.

Des Weiteren erklärt der Beklagte die Hilfsaufrechnung mit einem nicht näher bezifferten Anspruch für die Anmietung von Ersatzwohnraum, einen hypothetisch an Hand von Vergleichsmieten berechneten Mietausfallschaden für das Bauobjekt sowie einem von ihm behaupteten Mietausfallschaden für den Zeitraum von Mai 2003 bis Mitte 2010 in Höhe von 21.000,-- Euro jährlich mithin insgesamt für 7 Jahre mit einer Forderung von 147.000,-- €. Nunmehr erklärt der Beklagte die Hilfsaufrechnung mit dem konkret berechneten Mietausfallschaden ab Mai 2003. Nach Erhebung der Widerklage betreffend den Nutzungs-/Mietausfall werden mit der Hilfsaufrechnung nur noch die Mietausfallansprüche von Mai 2003 bis Ende 2006 in Höhe von insgesamt 46.000,-- € netto geltend gemacht (7.200,-- € netto + 10.800,-- € + 11.200,-- € + 16.800,-- € netto).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Das Verfahren 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Das Gericht hat im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 12 OH 12/04 und der Hauptsache Beweis erhoben durch Vernehmungen der Zeugin W, der Zeugen Qu, W, L, von C, K, Os, G und C sowie durch Einholung von schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. B vom 08.02.2006 (Bl. 204 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach) und 09.09.2011 (vgl. Bl. 866 d. GA), des Sachverständigen Dipl.-Ing. Rvom 31.03.2009 (vgl. Bl. 731 ff. d. GA), des Sachverständigen Dipl.-Ing. M vom 29.09.2005 (Bl. 308 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04), der IBL L GmbH vom 11.02.2005 (vgl. Bl. 270 ff. des selbständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04, LG Mönchengladbach), des Sachverständigen Avom 10.01.2008 (Bl. 349 ff. d. GA) und 25.08.2008 (vgl. Bl. 422 ff. d. GA ) sowie der Anhörung des Sachverständigen Dr. B im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (vgl. Bl. 974 ff. d. GA) und 18.11.2015 (vgl. Bl. 1384 d. GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 19.09.2012 (874 ff. d. GA), 11.12.2013 (1135 ff. d. GA) und 18.11.2015 (1384 ff. d. GA) sowie die vorstehend bereits aufgeführten schriftlichen Sachverständigengutachten vom 08.02.2006, 09.09.2011, 31.03.2009, 29.09.2005, 11.02.2005, 10.01.2008 und 25.08.2008 Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch begründet. Die Werklohnforderung der Klägerin gegen den Beklagten aus der Sanierung des Wohnhaus Viersener Straße 386, Mönchengladbach, die sich ursprünglich auf 134.045,17 € und nach Abzug der von Beklagtenseite geleisteten Akontozahlungen in Höhe von insgesamt 96.860,-- € schließlich noch auf 37.185,17 € belief, ist infolge der in Höhe von 9.690,70 € erfolgreichen (und im Übrigen mangels bestehender Gegenforderung erfolglosen) Hilfsaufrechnung des Beklagten in dieser Höhe erloschen. Die Klägerin hat gegen den Beklagten demgemäß noch Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 27.494,47 €.

Die Widerklage des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

II.

1. a) Die Klägerin hatte gegen den Beklagten ursprünglich Anspruch auf Zahlung eines Bruttowerklohns in Höhe von 134.045,17 €, der in Höhe von 96.860,-- € durch die geleisteten Akontozahlungen erloschen ist, so dass für die Klägerin vor Berücksichtigung der Gegenforderungen des Beklagten zunächst ein fälliger Restwerklohnanspruch in Höhe von 37.185,17 € aus dem zwischen den Parteien unter wirksamer Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrag vom 10./16./17.09.2002 über Erd-, Rohbau-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten an dem Wohnhaus Viersener Straße 386, der Nachtragsvereinbarung vom 13./18.12.2003 sowie weiterer Zusatzleistungen für dieses Bauprojekt verblieb.

2. Der Werklohnanspruch der Klägerin resultiert vorliegend aus diesem ungekündigten Werkvertrag, der Nachtragsvereinbarung und den Zusatzleistungen; auf § 8 VOB/B - es gilt bei allen vorliegend im Folgenden herangezogenen Vorschriften die VOB/B 2002, Geltungszeitraum vom 15.02.2003 bis zum 31.10.2006 - kommt es entgegen der Rechtsansicht des Beklagten nicht an. Zwar hat der Beklagte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 31.01.2011 eine Kündigung des Auftrags erklärt, und diese mit Schriftsatz vom 20.05.2011 in den Prozess eingebracht, diese Kündigung ist jedoch als Teilkündigung eines nicht abgrenzbaren Teil der Werkleistung unwirksam. Denn der Beklagte hat die Kündigung des Auftrags, legt man seine Kündigungserklärung vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet aus, auf die Mangelbeseitigungsarbeiten beschränkt. Das legt bereits die Formulierung in dem Kündigungsschreiben vom 31.01.2011 (vgl. Bl. 1458 d. GA) mit der "im Hinblick auf die notwendigen Mangelbeseitigungsarbeiten gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B der Auftrag entzogen wird, nahe. Selbst wenn man diese Formulierung mit Rücksicht darauf, dass die beiden vorangegangenen Aufforderungsschreiben des Beklagten vom 22.12.2010 und 12.01.2011 eine (unbeschränkte) Auftragsentziehung androhen und im Kündigungsschreiben ausdrücklich auf §§ 8 Abs. 3 Nr. 3, 4 Nr. 7, VOB/B Bezug genommen wird, nicht eindeutig als Teilkündigung verstehen wollte, hat der Beklagte die verbleibenden Unklarheiten jedenfalls mit anwaltlichem Schriftsatz vom 20.05.2011 ausgeräumt. Dort hat er nämlich folgendes ausgeführt: "... Wie vorstehend dargelegt, ist die mit Schreiben vom 31.01.2011 ausgesprochene Entziehung des Auftrages nur auf den Teil der Leistung beschränkt worden, der zuvor ausdrücklich gerügt worden war ... . Sie (die Kündigung, Anmerkung d. Gerichts) bezog sich ausdrücklich nicht auf das gesamte Auftragsverhältnis, insbesondere nicht auf den Teil der Leistungen, der mangelfrei ausgeführt war...". Dieser Schriftsatz lässt, zumal er von einem Rechtsanwalt und nicht von einem Rechtsunkundigen stammt, vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet keinen Zweifel daran aufkommen, dass der Beklagte letztlich nur weitere Mangelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin ablehnte, es sich also, wenn überhaupt um eine Kündigung, jedenfalls um eine Teilkündigung handelte. Diese ist jedoch unwirksam, weil die mangelhafte und die mangelfreien Werkleistung entgegen der Rechtsansicht des Beklagten vorliegend nicht voneinander abgrenzbar sind, § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Hieran ändert auch nichts, dass der Beklagte Jahre später nach einem entsprechenden Hinweis des Gerichts nunmehr meint, er habe eine umfassende Kündigung erklären wollen und auch erklärt. Denn die seinerzeit abgegebene und im Nachgang erläuterte Kündigungserklärung bezog sich zweifelsfrei nur auf einen Teil des Auftragsverhältnisses.

Auch die vorsorglich mit Schriftsatz vom 07.01.2016 erklärte Auftragsentziehung führt nicht zu einer abweichenden Betrachtung, denn sie erfolgte Jahre nach einer endgültigen Abnahmeverweigerung des Beklagten. Das Kündigungsrecht besteht jedoch nur bis zur Abnahme, wobei der Eintritt der Abnahmewirkungen, sei es durch rechtgeschäftliche Abnahme, sei es auf andere Weise etwa durch endgültige Abnahmeverweigerung entscheidend ist (vgl. Beck`scher VOB/B-Kommentar, Teil B 3. Auflage 2013, § 8 Abs. 3 Rn. 14). Hier befand der Vertrag sich jedoch bereit seit langem zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die nachstehenden Ausführungen unter II. 3. a) Bezug genommen - im Abwicklungsverhältnis, die Abnahmewirkungen sind bereits eingetreten.

3. a) Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig. Zwar fehlt es aufgrund der ausdrücklichen Abnahmeverweigerung der Beklagtenseite vorliegend an einer ausdrücklichen oder konkludenten Abnahme und auch die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B greift hier - unabhängig davon, dass § 12 VOB/B nach Nr. 14 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ohnehin abbedungen wurde (vgl. Bl. 61 f. d. GA = Anlage B 5 zur Klageerwiderung) - ebenso wenig ein (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 4. Teil, Die Abnahme der Bauleistung Rn. 46) wie § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Hierauf kommt es aber im Ergebnis ebenso wenig an wie auf die Frage, ob die Abnahmeverweigerung überhaupt berechtigt war. Denn der Werkvertrag ist zwar rechtlich ungekündigt, er befindet sich aber spätestens durch die seitens des Beklagten der Klägerin mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 ff. d. GA) gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung, verbunden mit der Erklärung des Beklagten, eine Mängelbeseitigung endgültig abzulehnen, im Abrechnungsverhältnis (vgl. dazu allgemein Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil, Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers Rn. 214). Besteht jedoch ein Abrechnungsverhältnis bedarf es einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung nicht.

b) Die Schlussrechnung der Klägerin vom 09.12.2003 ist auch prüffähig im Sinne von §§ 16, 14 VOB/B. Sie ist übersichtlich aufgestellt, die Reihenfolge aus den Leistungsverzeichnissen ist unter Verwendung verständlicher Überschriften und Bezeichnungen im Wesentlichen beibehalten worden, die Nachträge sind im Kern in separaten Titeln berücksichtigt (vgl. dazu allgemein Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil, der Werklohnanspruch des Auftragnehmers, Rn. 225) und die Bezeichnung der Einzelpositionen ist klar und verständlich. Soweit der Beklagte rügt, dass man z.B. die Position "schwerer Abbruchhammer" nicht nachvollziehen könne, erschließt sich dieser Einwand schon nicht, als auch diese Position hinreichend konkret bezeichnet wird.

Im Übrigen kann sich der Beklagte vorliegend nach Treu und Glauben auch gar nicht mehr auf die angeblich fehlende Prüffähigkeit der Rechtsprechung berufen, weil er die Rechnung durch seinen Architekten mit Erfolg hat prüfen lassen. Schaltet nämlich der Auftraggeber einen Architekten ein, muss er sich - selbst wenn dieser die Rechnung gar nicht prüft - bei der Beurteilung, ob die Abrechnung prüffähig ist, dessen Fähigkeiten und Kenntnisse zurechnen lassen (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 5. Teil des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers, Rn. 241). Der Zeuge Wierz hat ausweislich der mit zahlreichen Anmerkungen versehenen Schlussrechnungen diese eingehend geprüft und einzelne Positionen und Mengen auch als falsch moniert, ohne bei dieser Gelegenheit die angeblich fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung zu rügen. Auch eine etwaige inhaltliche Unrichtigkeit steht dabei der Prüffähigkeit der Abrechnung nicht entgegen. Entscheidend ist, dass die Schlussrechnung der Klägerin durch den gerade auch zur Prüfung der Schlussrechnung durch den Beklagten eingeschalteten und bevollmächtigten Architekten geprüft und nachvollzogen wurde.

Ohne Belang und als bloße Schutzbehauptung zu werten ist insoweit auch die Behauptung des Beklagten, es handele sich bei der Prüfung der Schlussrechnung um eine bloße Vorprüfung.

Soweit der Beklagte des Weiteren rügt, es seien mit der Schlussrechnung keine Aufmaßunterlagen übersandt worden, ist das zwar als solches unstreitig, die Klägerin hat jedoch substantiiert dargelegt, sie habe den entsprechenden Leitzordner von der Zeugin Winkelmann zusammenstellen lassen und ihn mit allen erforderlichen Unterlagen, dem Aufmaß und den entsprechenden Mengen und Massen, dem Zeugen O, d.h. dem zuständigen Architekten aus dem vom Beklagten beauftragten Architektenbüro W, bereits am 24.11.2003 mitgegeben, der sich entgegen seiner Ankündigung jedoch, abgesehen von einer Verzögerungsmitteilung, nie in der Sache zurückgemeldet habe. Der Beklagte ist dieser konkreten Darstellung der Klägerin nicht substantiiert entgegen getreten, im Übrigen hat er bezeichnender Weise bei der Prüfung der Schlussrechnung auch zum Aufmaß Stellung genommen und - soweit aus den handschriftlichen Anmerkungen ersichtlich - teils andere Maße angegeben. Die entsprechenden Zahlen müssen ihm bzw. dem Büro seines Architekten daher zur Verfügung gestanden haben. Unerheblich ist für die Prüffähigkeit der Schlussrechnung des Weiteren, dass es hier offensichtlich am 09.01.2004 einen Termin für ein gemeinsames Aufmaß gegeben hat, insoweit aber wohl keine Einigkeit erzielt wurde.

4. a) Der fällige Bruttowerklohnanspruch der Klägerin bestand unter Berücksichtigung des vereinbarten 9%tigen Nachlasses ursprünglich in Höhe von 134.045,17 € brutto. Durch die unstreitigen Akontozahlungen in Höhe von insgesamt 96.860,-- € ist er in dieser Höhe erloschen, vor Berücksichtigung der Gegenforderungen des Beklagten belief sich die klägerische Werklohnforderung demgemäß noch auf 37.185,17 €.

Im Einzelnen stellt sich der zu vergütende Auftragsumfang (Titel I - IX) wie folgt dar:

b) Titel I - "Hauptangebot Haus/Umbau" der Schlussrechnung vom 09.12.2013 (vgl. Anlage K 2 der Klageschrift = Bl. 8 ff. d. GA) in Höhe von 57.001,75 € ist zwischen den Parteien weitestgehend unstreitig, er ist in Höhe von 56.860,28 € auch berechtigt. Der Beklagte hat nämlich zu Titel I der Schlussrechnung im Verfahren keine substantiierten Einwendungen erhoben. Soweit er mit Schriftsatz vom 27.03.2014 nochmals die mit Kommentierungen durch seinen Architekten versehene Schlussrechnung vom 09.12.2003 zu den Akten gereicht hat (vgl. Anlage ADK 5 zum Schriftsatz des Beklagten vom 27.03.2014 = Bl. 1192 ff. d. GA), hat das Gericht ihn bereits mit Beschluss vom 29.01.2014 darauf hingewiesen, dass eine mit handschriftlichen Anmerkungen versehene Schlussrechnung keinen substantiierten Sachvortrag ersetzt, aus welchem Grund gegen welche Position der Rechnung welche Einwendungen erhoben werden. Dennoch hat der Beklagte seinen Vortrag hierzu nicht nachgebessert. Er hat noch nicht einmal zu den Erläuterungen der Klägerseite, die seinerzeit a ls Reaktion auf die Kommentierung der Schlussrechnung mit Schreiben vom 23.01.2004 (vgl. Anlage K 8 = Bl. 120 ff. d. GA) erfolgten, ansatzweise substantiiert Stellung bezogen. Dennoch hat das Gericht zu Gunsten des Beklagten die Korrekturen an der Schlussrechnung berücksichtigt, die die Klägerin mit Schreiben vom 23.01.2004 akzeptiert hat. Soweit sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 23.01.2004 jedoch lediglich ein Angebot zur Lösung einzelner Streitpunkte entnehmen lässt, - auch die Klägerin konnte die teils unklaren Kommentierung des Beklagten offensichtlich nicht immer nachvollziehen - fehlt es an einer Annahme dieses Vorschlags durch den Beklagten, diese Positionen konnten demgemäß von der Schlussrechnungsforderung der Klägerin nicht in Abzug gebracht werden.

Auf dieser Grundlage ergibt sich folgendes Bild: In Leistungstitel I. war nur die Position 24.1 zu reduzieren. Die Mehrstärke der Decke belief sich nämlich nur auf 2,6 cm statt wie abgerechnet 4 cm, so dass der Zulagepreis pro Quadratmeter sich von 3,20 € auf 2,08 € verringerte. Dies führt bei 126,32 qm zu Zulagekosten von insgesamt 262,75 € statt 404,22 €. Der Gesamtbetrag für Titel I. liegt demnach statt bei 57.001,75 nur bei 56.860,28 €.

c) Auch Titel II - "Keller/Anbau", der sich in der Schlussrechnung auf eine Gesamtsumme von 42.172,81 € beläuft, ist zwischen den Parteien unter Zugrundelegung des vorstehenden Maßstabes zur Substantiierung des Sachvortrages unstreitig, wenn man folgende, seitens der Klägerin vorgenommene Modifikationen berücksichtigt, die im Ergebnis zu einem berechtigten Titelpreis von 41.979,96 € führen.

Im Einzelnen:

Position 7 "PE Folie unter Bodenplatte" mit 39,14 € entfällt. Bei Position 10 ist eine Längsseite doppelt berechnet worden, so dass statt 50,50 m Anschlussfuge nur 35,30 m, d.h. statt insgesamt 213,57 € statt 305,53 € anzusetzen sind. Im Leistungsverzeichnis 0050 sind unter Position 2 "Zulage für Fensteröffnungen" statt 14,75 qm nur 13,75 qm zugrundezulegen. Das reduziert den Gesamtbetrag dieser Position von 247,06 € auf 230,31 €. Bei den beiden KG-Rohren unter P des Leistungsverzeichnisses erklärte sich die Klägerin bereit, den Stückpreis auf 17,50 € zu reduzieren, statt 80,-- € sind damit nur noch 35 € anzusetzen. Dies ergibt den insoweit anzusetzenden Preis von 41.979,96 €.

Für die unter Titel II. abgerechneten Positionen hat der Beklagte im Übrigen nicht in Abrede gestellt, dass in Titel II. insoweit auch Zusatzarbeiten enthalten sind, die nicht nur durch den Nachtrag vom 18.12.2002 erfasst wurden, sondern auch durch einzelne, kleinere Modifikationen und Planänderungen vor Ort einvernehmlich durchgeführt wurden.

d) aa) Bezüglich des Titel III. - "Unterfangung" stehen der Klägerin die geltend gemachten 15.790,36 € in voller Höhe zu. Nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände, insbesondere der zu den Akten gereichten Unterlagen sowie nach Vernehmung der Zeugen G, K, Qu, von C, C, O, W und L steht fest, dass diese Arbeiten als zusätzliche Leistung beauftragt wurden und die in Titel III. abgerechneten Änderungen auf einer erheblichen Planänderung zur Tiefe des neu anzulegenden Kellers fußen, die anders als der Ursprungsplan eine aufwändige Unterfangung des Objekt erforderlich machte, wobei zwischen den Parteien Einigkeit herrschte, dass diese Maßnahme auch zusätzlich vergütet werden sollte, § 2 Nr. 5 VOB/B.

bb) Für die Annahme einer Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B bedarf es dabei keiner imperativen Äußerungsform, § 2 Nr. 5 VOB/B ist nur im Falle einer einvernehmlichen Änderung unanwendbar, er ist jedoch einschlägig, wenn der Auftragnehmer der Anweisung der Planänderung widerspruchslos folgt (vgl. im Einzelnen Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 6 ff. d. GA), sie also nur zustimmend zur Kenntnis nimmt (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, aaO, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 11 ff. d. GA). So liegt der Fall hier. Unstreitig wollte der Beklagte vorliegend - wie auch geschehen - einen Keller anbauen und den Kelleranbau um einen tieferliegenden halbkreisförmigen Anteil erweitern und dieses Areal tiefer ausschachten lassen; dabei ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen, dass die Erweiterung und Tieferschachtung nicht bereits im ursprünglichen Bauvertrag Berücksichtigung fand, d.h. diese Arbeiten nicht bereits Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses und auch nicht des Nachtrages vom 13.12.2002 waren, sondern die Tieferschachtung und die damit erforderliche Unterfangung vielmehr zusätzlich aufgrund einer später erteilten Anordnung des Bauherren angefallen sind. Denn der insoweit zumindest nach den Grundätzen einer Duldungsvollmacht bevollmächtigte Architekt des Beklagten hat die Klägerin mit Schreiben vom 21.11.2002 (Bl. 1046 d. GA) nach entsprechenden einvernehmlichen Besprechungen auf der Baustelle letztlich angewiesen, die Entwurfsänderungen für die Kellerplanung umgehend in der Tat umzusetzen. Bereits aus einem Vergleich des Leistungsverzeichnisses vom 23.08.2002 und dem Plan des Architekten Wierz, auf dem die Änderung der Ausschachtungstiefen vom 21.11.2002 (vgl. Anlage ADK 17 zum Schriftsatz dem Beklagten vom 21.07.2015= Bl. 1352 d. GA) handschriftlich ausdrücklich als Änderung vermerkt ist, geht hervor, dass es sich insoweit um eine erhebliche Änderung der Planung handelte. Denn ausweislich des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses war seinerzeit eine Aushubtiefe von 2,5 m angesetzt worden und eine Kellerwandhöhe von 2,15 Metern. Auf dem Plan des Architekten vom 21.11.2002 ist jedoch eine Änderung des Bauvorhabens dahingehend niedergelegt, dass der Neubauteil des Keller mit einer Oberkante des lichten Fußbodens (OKFF) von 3,44 m sowie einer Oberkante der Rohdecke (OKRD) von 3,59 m zu bauen sei, während die OKFF und OKRD für den abgesetzten Teil bei 3,84 m und 3,99 m liegen sollte.

Dabei beschränkt sich diese Änderung nicht auf eine Änderung der Mengen oder Massen nach § 2 Nr. 3 VOB/B, sondern angeordnet wurde vielmehr eine auch qualitative Veränderung, die zusätzliche Baumaßnahmen - wie die Unterfangung - erforderlich machte, die im ursprünglichen Leistungsumfang nicht enthalten war und der Umsetzung des Kellerbaus dienen. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest.

So hat der Zeuge K - der die Erdarbeiten als Subunternehmer der Klägerin ausgeführt hat - ausgesagt, dass es einen Ortstermin gegeben habe, an dem seiner Erinnerung nach fünf Personen, neben ihm jedenfalls Herr V, der Zeuge von C und der Zeuge G teilgenommen hätten und bei dem man darüber gesprochen habe, dass sich zusätzliche Arbeiten ergäben, weil man ja deutlich tiefer gehe. Er, der Zeuge K, habe seinerzeit auch zum Ausdruck gebracht, das diese Leistung nicht Bestandteil des bisherigen Auftrages sei. In der Runde habe er gegenüber Herrn V auch geäußert, dass er ein zusätzliches Angebot erstellen werde. Er habe zu Herrn V gesagt, dass die Situation komplexer und die Arbeit komplizierter werde und mit neuen Preisen zu versehen sei. Zwar könne er - so der Zeuge K weiter - aus seiner Erinnerung nicht mehr sagen, ob der seinerzeit anwesende Zeuge G hierzu etwas gesagt habe - oder konkret von Herrn V darauf angesprochen worden sei -, seiner Erinnerung nach habe aber in der Runde Einigkeit darüber geherrscht, dass diese Arbeiten mehrkostenbehaftet seien und kurzfristig beauftragt und ausgeführt werden sollten. Diese Aussage des Zeugen K ist glaubhaft, insbesondere hat der Zeuge klar und deutlich angegeben, wenn er etwas nicht mehr genau wusste und hat dabei weder eine Tendenz für die eine noch für die andere Seite erkennen lassen. Seine Bekundungen decken sich mit den überzeugenden Angaben des Zeugen von C der bestätigt hat, dass Herr V ihn und die Zeugen G und O zur Baustelle gerufen habe, um die Frage der Unterfangung zu klären. Es sei seinerzeit beraten worden, wie weiter zu verfahren sein und welche Arbeiten anfielen. Dabei habe man habe zwar nicht konkret über Kosten geredet, dass aber Zusatzkosten entstehen würden, sei besprochen worden. Es sei auch nicht strittig gewesen, dass die Arbeiten gemacht werden sollten und der Zeuge G habe den Kosten weder explizit zugestimmt noch widersprochen. Man habe dem Zeugen G aber schon gesagt welche Arbeiten auf ihn zukämen und dass das mehr koste. Er, der Zeuge von C, habe dabei den Eindruck gehabt, dass sich alle Beteiligten einig gewesen seien, dass Zusatzkosten anfielen und auf dieser Basis der Auftrag auch hätte ausgeführt werden sollen. Die Bekundungen der Zeugen K und von C decken sich des Weiteren auch mit der Aussage des Zeugen Qu, der zwar zu konkreten Vergütungsgesprächen als Polier keine Angaben machen konnte, weil er - wie er freimütig einräumte - insoweit üblicher Weise in die Kostenkalkulation nicht eingebunden werde, er habe aber mitbekommen, dass der Zeuge G Herrn V, als sie die Unterfangung hätten machen sollen, gefragt habe, was es koste. Herr V habe - so der Zeuge Qu - gesagt, dass er Zahlen errechnen müsse. Diese Bekundungen werden gestützt durch die ebenfalls glaubhafte Aussage des mit der Leitung der Baustelle betrauten Architekten O. Denn dieser hat bekundet, dass zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebots eine Unterfangung, soweit er wisse, noch nicht zur Debatte gestanden habe. Es habe aber im Folgenden Ortstermine mit der Firma Schmitz und der Firma V gegeben, wobei er bei dem Termin mit Herrn V nicht dabei gewesen sei und auch nicht wisse, ob der Zeuge G dort anwesend gewesen sei. Im Zuge dieser Gespräche habe man schließlich ein Angebot erstellt, in dem die lichte Höhe und Gestalt des Kellers nochmal verändert worden sei. Ob in diesem Zusammenhang über Kosten gesprochen sei, wisse er nicht. Es sei aber im Zuge der Ortstermine darüber gesprochen worden, ob eine Unterfangung notwendig sei und was sie kosten solle. Die Firma Schmitz habe seinerzeit auf Nachfrage des Zeugen W als Preis 500,-- bis 600,-- € angegeben.

Die Zeugen C und L konnten zwar zu einer Vergütungsvereinbarung keine Angaben machen, sie haben jedoch glaubhaft bekundet, dass es sich - so der Zeuge C - um eine ergänzende Planung handelte und die im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2013 zu den Akten gereichte Zeichnung vom 22.11.2002 (Bl. 1155 d. GA) die Ausführung der Böschung im Rahmen der Unterfangung betreffe. Auch der Zeuge L konnte zwar zu der Vereinbarung über die Kosten des Titels III. der Schlussrechnung selbst aus eigenem Erleben nichts sagen, er bestätigte jedoch, dass es Änderung gegeben hatte, die - so der Zeuge Lorenz - von Herrn V bis ins Detail mit dem Bauherrn - insoweit meinte er den Zeugen G - besprochen worden seien.

Das Gericht folgt den glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und von C, die von den ebenfalls überzeugenden Aussagen der Zeugen Qu, C, O und L die sämtlich sachlich und ruhig ausgesagt haben, ohne einseitige Tendenzen erkennen zu lassen, bestätigt werden. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass nur die Zeugen von C und K bei der entscheidenden Besprechung zugegen waren, die Aussagen der Zeugen Qu, C, O und L - die Aussage des Zeugen W war bezüglich der in Rede stehenden Änderung der Kellerplanung auf Anweisung der Beklagtenseite unergiebig - passen jedoch stimmig zu dem von den Zeugen von C und K geschilderten Ablauf. Dabei hat der Zeuge von C zwar angegeben, der Zeugen O sei bei dem Gespräch mit Herrn V und dem Zeugen G auch dabei gewesen, hier dürfte es sich aber bei ihm oder dem Zeugen O um einen Erinnerungsfehler handeln, da der Zeuge O - soweit von demselben Gespräch die Rede gewesen sein sollt - meinte, nicht zugegen gewesen zu sein. Dies beeinträchtigt den Kern der stimmigen und zueinander passenden Aussagen über die zusätzliche kostenpflichtige Beauftragung der Unterfangung jedoch nicht. Ebenso wenig führt die Aussage des Zeugen G hier zu einem abweichenden Ergebnis. Denn das Gericht vermag ihr nicht zu folgen.

Der Zeuge G hat zwar - in weitgehender Übereinstimmung mit dem Zeugen Oswald - eingeräumt, dass relativ am Anfang noch vor der Ausschreibung durch einen Architekten bei einem Termin zwischen ihm, Herrn V und Herrn W, der Zeuge W Herrn V gefragt habe, was die Unterfangung koste und Herr V dann seiner Erinnerung nach von 1.000,-- DM für den laufenden Meter gesprochen habe, während später dann in einem Termin mit der Firma Schmitz und dem Zeugen O mit ähnlichem Inhalt von einem Betrag von 600,-- € die Rede gewesen sei, der Zeuge G hat sich jedoch diesbezüglich darauf zurückgezogen, nicht sagen zu könne, ob diese Kosten zusätzlich sein sollten. Man habe ja nur allgemein - so der Zeuge G weiter - über den Keller und über die Unterfangung sowie die entsprechenden Kosten gesprochen. Der Kelleranbau sei ja auch erst später dazu gekommen, was auch der Grund für die Gespräche gewesen sei. Nach den geschilderten Gesprächen sei schließlich das Angebot für den Keller gefertigt worden. Dabei bliebe er auch - so der Zeuge G weiter -, wenn ihm vorgehalten wäre, dass eine Unterfangung vor der Änderung der Pläne gar nicht in Rede gestanden habe. Er wisse noch, dass die Höhe geändert worden sei, aber wisse nicht, ob dazu etwas in dem Angebot gestanden habe.

Diese Bekundungen stehen - soweit es um die Frage der nachträglichen Anordnungen zusätzlicher Arbeiten geht - nicht nur in Widerspruch zu den glaubhaften Bekundungen der anderen Zeugen, sie lassen sich auch weder mit den ursprünglichen Leistungsverzeichnissen vom 12.07.2002/02.08.2002 und 23.08.2002 noch mit der niedergelegten Planungsänderung gemäß Schreiben des Architekten W vom 21.11.2002 (Bl. 1046 d. GA) oder der Skizze des Bodengutachters vom 22.11.2002 in Einklang bringen. So ist schon nicht ersichtlich ist, dass die Kellerumplanung mit Unterfangung bereits Gegenstand der beiden ursprünglichen Leistungsverzeichnisse gewesen wäre. Hierzu passend datiert die Anweisung vom 21.11.2002 betreffend die veränderte Gestaltung des Kellers und die neue Ausschachtungstiefen zeitlich auch nach dem Vertragsschluss, sie machte auch keinen Sinn, wenn diese Maßnahmen bereits Grundlage des VOB/B-Bauvertrages gewesen wären. Auch die mit "Grundbruchberechnung" überschriebene Skizze vom 22.11.2002 die nach Aussage des Zeugen C von einem Bodengutachter erstellt wurde, betrifft die hier in Rede stehenden zusätzlichen Arbeiten die offensichtlich nie in ein schriftliches Leistungsverzeichnis aufgenommen, aber durch das Schreiben des Architekten W schriftlich beauftragt wurden. Die Erklärung des Beklagten zur Einschaltung des Bodengutachters durch den Zeugen W führt in der Sache nicht weiter.

Auch der "Nachtrag Keller", vom 23.08.2002 auf den der Zeuge G offensichtlich Bezug nimmt, - das weitere nachträgliche Leistungsverzeichnis vom 13.12.2002 betrifft gänzlich andere Gewerke - z.B. die Hebeanlage oder einen Fenstereinbau in die Kellerwand - umfasst die zusätzlichen Maßnahmen der Tieferschachtung und Unterfangung gerade nicht.

Auch die Tatsache, dass nach Teil B Ziffer 4 der allgemeinen Vertragsbedingungen für Nachträge ein schriftliches Anerkenntnis des Auftraggebers gefordert war und der Zeuge G bekundet hat, man habe nie darauf verzichtet, dass Angebote und Nachträge hereinzureichen seien, führt hier nicht zu einer abweichenden Betrachtung. Denn bereits die unstreitigen Geschehensabläufe, namentlich z.B. die Beauftragung bzw. Anordnung der Kellerumplanung durch den Zeugen G sowie den Zeugen Wzeigen, dass die Parteien hiervon einvernehmlich abgewichen sind, dieses Erfordernis also aufgehoben haben, zumal kleinere (offensichtlich nicht schriftliche) Modifikationen des Ursprungsvertrages einvernehmlich unter Titel I. und II. abgerechnet wurden. Im Übrigen beinhaltet das Anweisungsschreiben vom 21.11.2002, wenn man es schon nicht schon als schriftliches Anerkenntnis wertet, jedenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine schriftliche Anweisung für die Durchführung zusätzlicher Arbeiten infolge der Kellerumplanung. Der Beklagte kann aber nicht einerseits einen Kelleranbau mit weiterem Halbrundanbau unter entsprechender Tieferschachtung und Unterfangung über seinen Architekten beauftragten - er macht selbst nicht geltend den halbrunden Anbau oder die Tieferschachtung nicht gewollt zu haben -, sich aber dann, wenn es um den Werklohn geht, darauf zurückzuziehen die Handhabung widerspreche Teil B Ziffer 4 der AVB. Im Übrigen hat der Zeuge W sich zwar nicht mehr an die Umplanungen des Kellers erinnern könne, aber glaubhaft bestätigt, dass es sich insgesamt um ein komplexes Bauvorhaben gehandelt habe, bei dem es immer wieder vorgekommen sei, dass man auch mündlich vor Ort etwas verhandelt habe, so dass er auch bei einem Auftragsvolumen von 15.000,-- € nicht pauschal sagen könne, dass das für das Erfordernis, eines schriftlichen Auftrag spreche. Der Zeuge W war als Architekt insoweit auch offensichtlich entweder Vertreter des Beklagten oder konnte den Beklagten im Wege einer Rechtsscheinvollmacht bei der Beauftragung von planändernden, vergütungspflichtige Zusatzleistung verpflichten, zumal diese ja im vorliegenden Fall bereits auf die Besprechung mit dem Zeugen G zurückgingen. Hierfür spricht im Übrigen auch, dass der Zeuge G im Rahmen seiner Vernehmung betreffend die Garagenauffahrt bekundet hat, Herrn V wegen dieses Zusatzauftrages an den Architekten verwiesen zu haben. Auch wenn das Gericht im Zusammenhang mit der Garagenauffahrt - wie nachstehend zu zeigen sein wird - diesen Bekundungen des Zeugen G nicht folgt, so legen sie nahe, dass der Zeuge G als Vertreter des Beklagten jedenfalls die Vorstellung hatte, dass der Zeuge W umfassend - auch zur Erteilung von Zusatzaufträgen - bevollmächtigt war.

Der Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit dem Einwand gehört werden, Erklärungen, die sein Sohn, der Zeuge G abgegeben habe, bzw. die Ergebnisse entsprechender Baubesprechungen seien ihm, dem Beklagten, nicht zuzurechnen. Denn selbst wenn der Zeuge G nicht ausdrücklich vom Beklagten bevollmächtigt gewesen sein sollte, was das Gericht angesichts des verwandtschaftlichen Verhältnisses, der Tatsache, dass der Zeuge G als Mieter das umzubauende Objekts dieses nach dem Vortrag des Beklagten zukünftig selbst nutzen sollte und nach eigenen Angaben täglich morgens und abends zum Auf- und Zuschließen, zwischendurch auch tagsüber auf der Baustelle erschien, während der Beklagte als Bauherr sich faktisch nie dort sehen ließ, bereits für fernliegend erachtet, so liegt hier eine Rechtsscheinvollmacht vor. Denn der Beklagte hat es zumindest geduldet, dass sein angeblich nicht bevollmächtigter Sohn regelmäßig auf der Baustelle auftrat und insoweit für ihn die Beaufsichtigung der Arbeiten sowie die Besprechung der Ausführung wie ein Bauherr übernahm. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Dabei ist insbesondere aufgrund der Aussagen der Zeugen K, von C, L und Qu erwiesen, dass der Zeuge G an den maßgeblichen Baubesprechungen teilnahm, mit ihm alles im Einzelnen erörtert wurde, - und er z.B. - so der Zeuge K bezüglich der Garagenzufahrt (s. Titel V.) - konkrete Anweisungen gab, wie er deren Anlage wünschte. Der Zeuge Qu hat darüber hinaus bekundet, dass der Zeuge G mehrfach täglich auf der Baustelle gewesen sei, auch tagsüber und den Handwerkern teilweise auch selbst Anweisungen gegeben habe. Der Zeuge L, der den Zeugen G sogar für den Bauherren gehalten hat, hat angegeben, dass es deutlich mehr als drei bis vier Besprechungen zwischen dem Zeugen G und Herren V gegeben habe und der Zeuge G häufig - auch tagsüber - auf der Baustelle gewesen sei und viel fotografiert habe. Sogar der Zeuge G selbst hat zwar versucht, seine Funktion "kleinzureden", hat aber immerhin eingeräumt, täglich frühmorgens und spätabends auf der Baustelle gewesen zu sein, um auf- und abzuschließen, die Baustelle dagegen tagsüber unregelmäßig aufgesucht und mit Herrn V nur drei- oder viermal gesprochen zu haben.

Auf der Grundlage der glaubhaften Bekundungen der Zeugen L, Qu, von C und K und der insoweit nicht überzeugenden "Rückzugsgefechte" des Zeugen G erachtet das Gericht es jedoch als erwiesen, dass der Zeuge G - unabhängig davon, ob es nun nur drei bis vier oder mehr Besprechungen mit Herrn V gewesen sind - regelmäßig auf der Baustelle anwesend war, Anweisungen gab und auch mehrere Besprechungen durchgeführt hat. Die Vernehmung der weiteren von der Klägerin hierzu explizit benannten Zeugen bedurfte es nicht, weil schon der Beklagte selbst in anderem Zusammenhang vorgetragen hat, der Zeuge G habe auf der Baustelle an Besprechungen z.B. zu den Themen Garagenauffahrt und Keller teilgenommen. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten war er auch Ansprechpartner des Zeugen Qu für den Scharierputz als es hier Probleme gab. Der Beklagte selbst dagegen war auf der Baustelle - unstreitig - von einer Ausnahme abgesehen nie präsent. Auch der Beklagte selbst behauptet jedoch nicht, dass sein Sohn, der ja auch der Mieter des umzubauenden Objekts war, insoweit gegen seinen Willen oder ohne sein Wissen gehandelt hätte. Vielmehr hat der Beklagte die Bauüberwachung, die er selbst nicht vornahm, durch seinen Sohn zumindest geduldet, wenn nicht sogar ausdrücklich gewünscht und dem Zeugen Gr offenkundig auch die Schlüssel für das Objekt überlassen. Für die Durchführung der "Bauüberwachung" durch seinen Sohn spricht im Übrigen auch, dass der Beklagte im Prozess nachdrücklich darum stritt, den Zeugen G bei den im Rahmen der in diesem Verfahren durchgeführten Ortsterminen des Sachverständigen Dr. B als fach- und sachkundig hinzuziehen zu dürfen.

Das Gericht geht nach alledem davon aus, dass der Beklagte die Erklärungen seines Sohnes gegen und für sich gelten lassen muss. Dies gilt damit auch für die Anordnung von Bauplanänderungen oder Zusatzleistungen.

cc) Auch die weiteren Voraussetzung des § 2 Abs. 5 VOB/B liegen vor. Denn durch diese Anordnung wurde auch die Grundlage des Preises für eine vertraglich vorgesehene Leistung geändert. Die geänderte Planung mit einer größeren Aushubtiefe führte nämlich nicht nur zu größeren Mengen, sondern auch zu einer erheblich höheren Komplexität der durchzuführenden Arbeiten zur Realisierung des neuen Kellers, z.B. zur Notwendigkeit einer Unterfangung des Fundaments und damit auch zu Mehrkosten. Das steht insbesondere fest aufgrund der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K, der ausgesagt hat, dass es sich infolge der Umplanung um strukturell bedingte Zusatzkosten, d.h. zusätzlicher erforderliche deutlich komplexere Maßnahmen (und nicht nur um eine Mengen- und Massenmehrung) handelte. Diese Bekundungen sind glaubhaft, zumal sie sich nahtlos in das Bild einfügten, das - abgesehen von dem Zeugen G - von den sämtlichen Zeugen, die zu der Anordnung inhaltliche Angaben machen konnten, gezeichnet und in Bezug auf den Anfall zusätzlicher Arbeiten auch ausdrücklich vom Zeugen von C bestätigt wurde.

Das Gericht ist demgemäß davon überzeugt, dass der Beklagte - vertreten durch seinen Sohn bzw. den Architekten W - hier die preisrelevante Änderung der Bauplanung für den Keller besprochen und in Kenntnis der anfallenden Zusatzkosten dem Grunde nach angeordnet hat.

ff) Nach alledem stand der Klägerin das Recht zu, eine zusätzliche Vergütung zu verlangen. Soweit § 2 Abs. 5 S. 2 VOB/B regelt, dass dies vor Durchführung der Arbeiten erfolgen soll, handelt es sich um eine reine (vorliegend nicht beachtete) Sollvorschrift, deren Verletzung den Anspruch auf Vergütung der zusätzlichen Leistungen nicht hindert (vgl. Nicklisch/Weik, Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Auflage 2001, § 2 Abs. 5 VOB/B Rn. 63).

Die Tatsache, dass die Parteien vorliegend keine Einigung über die genaue Höhe der Vergütung erzielt haben, ist insoweit unschädlich, als § 2 Abs. 5 VOB/B zwar eine Vereinbarung über die Vergütungshöhe vorsieht, wenn diese - wie hier - jedoch nicht zustande kommt, kann der Auftragnehmer auch sofort auf Zahlung klagen und muss nicht erst die Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung geltend machen (vgl. Nicklisch/Weik, aaO, § 2 VOB/B Rn. 64). Dabei ist es grundsätzlich zwar Aufgabe des Auftragnehmers das Preisgefüge des Vertrages auf die zusätzlichen Arbeiten zu übertragen. Die Höhe der Vergütung steht vorliegend jedoch nicht in Streit. Es ist weder ersichtlich, noch hat der Beklagte geltend gemacht, dass die Höhe der Vergütung hier nicht den Vorgaben entsprechen oder Minderkosten in einzelnen Positionen anfallen würden. Eine detailliertere Aufschlüsselung des Preises seitens der Klägerin bedurfte es daher nicht.

Soweit des Weiteren hier auch § 2 Abs. 6 eingreifen könnte, geht § 2 Abs. 5 dieser Norm insoweit als lex specialis vor (vgl. Nicklisch/Weik, aaO, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 73 a)

Nach alledem sind - wie geltend gemacht - zu Gunsten der Klägerin 15.790,36 € aus dem Leistungstitel III. zugrunde zu legen.

e) aa) Die unter Titel IV - "Tageslohn" mit einer Gesamtsumme von 26.363,24 € netto geltend gemachte Werklohnforderung ist zur Überzeugung des Gerichts nur in Höhe v on 4.342,-- € netto berechtigt, denn einen darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin wegen der zusätzlich geltend gemachten Stundenlohnarbeiten vermochte diese nicht nachzuweisen.

Im Einzelnen: Die Klägerin hat ohne weiteres Anspruch auf Zahlung sämtlicher angefallener und nachgewiesener Stunden bezüglich derer eine ausdrückliche Stundenlohnvereinbarung der Parteien vorliegt. Eine Vereinbarung der Stunden liegt hier jedoch nur hinsichtlich der im Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 unter den Positionen 35 bis 37 und im Leistungsverzeichnis vom 23.08.2002 unter den Positionen 22 bis 24 vorgesehenen Stunden vor.

Soweit die Klägerin geltend gemacht, die auf Basis der beiden Leistungsverzeichnisse (d.h. nicht für die Zusatzarbeiten) abgerechneten Stunden machten einen Betrag von insgesamt 4.342,-- € netto (3.490,-- € netto + 852,-- € netto) aus, hat der Beklagte dies nicht konkret in Abrede gestellt, sondern sich nur darauf zurückgezogen, dass entgegen der allgemeinen Vertragsbedingungen und § 15 VOB/B keine Stundenlohnnachweise übersandt worden seien. Dieser Einschätzung vermag das Gericht sich jedoch nicht anzuschließen. Vielmehr greift nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hier die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B. Denn es ist zur Überzeugung des Gerichtes erwiesen, dass die unter dem 19.09.2002, 20.09.2002 und 22.10.2002 - es handelt sich bei den Daten um die Tage der Faxübersendung - zusammengefassten Stundelohnzettel dem Beklagten jeweils zeitnah zu den geleisteten Stunden durch die Zeugin W gefaxt wurden. Dies hat die Zeugin W im Rahmen ihrer Vernehmung zweifelsfrei bekundet und auch erläutert, dass sie dies daran erkennen könne, dass sie in diesen Fällen ein Anschreiben gemacht habe, das sie in direktem Anschluss versandt habe. Das Gericht folgt der überzeugenden Bekundungen der Zeugin W, die auch eingeräumt hat, wenn sie sich nicht mehr an Einzelheiten erinnern konnte. Eine Tendenz zu Gunsten Ihrer Arbeitgeberin, der Klägerin, auszusagen, war insoweit nicht erkennbar. Vielmehr hat W freimütig eingeräumt, dass sie nicht mit Gewissheit sagen könne, ob sie die Stundenlohnzettel für die Zeit vom 10.02.2002 bis zum 24.02.2002 - auf dem Tageszettel ist teils irrig 2003 aufgeführt - ebenfalls gefaxt habe. Das sei zwar möglich, sie wisse es aber nicht.

Nach alledem geht das Gericht aufgrund der glaubhaften Aussage der Zeugin W davon aus, dass bis auf diesen einen Tageslohnbericht für die Zeit vom 10.02.2002 bis zum 24.02.2002 sämtliche Tageszettel übersandt wurden. Der Beklagte hat jedoch selbst nicht behauptet, gegen diese Tagesarbeitszettel seinerzeit bei oder nach der Übersendung Einwendungen erhoben, deren fehlende Nachvollziehbarkeit gerügt oder diese gar zurückgewiesen zu haben. Erst im Zuge der Übersendung der Schlussrechnung hat der Beklagte - Monate später - erstmals pauschal behauptet, dass er diese Arbeiten weder beauftragt habe, noch sie angefallen seien. Insoweit greift hier zu Gunsten der Klägerin die Anerkenntnisfiktion des § 15 Abs. 3 VOB/B ein.

Da auch der Beklagte nicht behauptet hat, dass die unstreitig noch den Leistungsverzeichnisses unterfallenden Stunden ausgerechnet die sind, die auf dem nicht nachweislich übersandten Tageslohnzettel erfasst wurden, bezieht sich die Anerkenntnisfiktion hier auf den kompletten Betrag für die Stunden, die auf den beiden Leistungsverzeichnissen fußen, mithin auf 4.342,-- € netto.

bb) Bezüglich des Restbetrages nämlich der 22.021,24 € netto, die die Klägerin für Zusatzarbeiten verlangt, besteht ein Anspruch auf Stundenlohn jedoch nicht, weil die Klägerin es trotz Hinweises des Gerichts unterlassen hat, substantiiert zu den entsprechenden Stundenlohnvereinbarungen vorzutragen, § 15 VOB/B.

Denn der Auftragnehmer kann nur dann mit Erfolg auf Stundenlohnbasis abrechnen, wenn ausdrücklich im Rahmen einer Abrechnungsvereinbarung eine Abrechnung nach Stunden vereinbart ist, wobei hieran strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4, Auflage 2014, 5. Teil, Die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn. 223; Beck’scher VOB-Kommentar, 3. Auflage 2013, § 15 VOB/B Rn. 4). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall - sieht man von den vorstehend unstreitig vereinbarten Stundenpositionen ab - jedoch, zumal es für die Annahme einer Vereinbarung nach Stunden abzurechnen auch nicht genügt, das Stundenlöhne in den Einheitspreisen enthalten sind (vgl. Nicklisch/Weick, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, 3. Auflage 2001, § 15 VOB/B Rn. 4). Konkreten, einer Beweiserhebung zugänglichen Vortrag, wann bei welcher Gelegenheit und für welche Arbeiten die behaupteten Stundenlohnvereinbarungen für die jeweilige Zusatzaufträge jeweils zwischen wem, wo getroffen worden sein sollen, hat die Klägerin jedoch trotz Hinweises des Gerichts unterlassen. Die pauschale Behauptung der Klägerin, die Vereinbarung sei immer unmittelbar vor Durchführung der jeweiligen Arbeiten getroffen worden, führt insoweit nicht weiter, insbesondere ist sie in dieser Pauschalität einer Beweiserhebung ebenso wenig zugänglich wie ihr Vortrag, die Ertüchtigungsarbeiten für das Mauerwerk sei nur im Tageslohn möglich gewesen und man habe vor Ort besprochen, die anfallenden Tageslohnarbeiten wöchentlich zusammenzufassen.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 29.12.2015 ausgeführt hat, ein entsprechender Hinweis des Gerichts sei ihr nicht bekannt, vermag das Gericht das nicht nachzuvollziehen, da das Gericht die Problematik im Termin vom 18.11.2015 nicht nur erörtert, sondern sogar zweimal mit Verfügung vom 21.10.2015 (dort V. Ziffer 1.) und Beschluss vom 17.02.2016 (dort III.) darauf hingewiesen hat, dass der Vortrag zur Vereinbarung der Stundenlohnvereinbarungen für eine Beweiserhebung nicht ausreicht und die Klägerin - sollte sie ihr Vorbringen nicht substantiieren - stattdessen nur auf Einheitspreisbasis abrechnen könnte.

Vorliegend hilft der Klägerin auch nicht weiter, dass die Klägerin - wie die Beweisaufnahme ergeben hat - die Stundenzettel fast ausnahmslos per Fax übersandt hat und der Beklagte oder sein bevollmächtigter Architekt, dies kommentarlos hingenommen, insbesondere die Tageslohnzettel auch nicht zurückgesandt haben, denn selbst wenn die Tageslohnzettel durch einen von Beiden abgezeichnet worden hätten, beinhaltet das nur eine Wissenserklärungen, keine Willenserklärung, die auf eine ggf. nachträgliche Annahme einer Stundenlohnvereinbarung gerichtet wäre (vgl. Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 15 Abs. 3 VOB/B, Rn. 40).

Ebenso wenig kann die Klägerin auf die dem Leistungsverzeichnis vom 12.07.2002 angehängten Regiestunden auf Anforderung abstellen. Zwar findet § 15 VOB/B ohne weiteres auch auf "angehängte Stunden" Anwendung, eines reines Stundenlohnvertrages bedarf es insoweit nicht, vorliegend sind aber keine Arbeiten aufgeführt, die nach Stundenabrechnung "angehängt" wurden, sondern man hat hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin ein erhebliches Stundenkontingent für zusätzliche Arbeiten abgerechnet. Das genügt jedoch nicht, um von der Beklagten mit Erfolg verlangen zu können, der Klägerin die abgerechneten Arbeiten auf Stundenlohnbasis zu bezahlen.

Zwar wäre die Klägerin ggf. durchaus berechtigt gewesen, ihre erbrachten Arbeiten nach Einheitspreisen abzurechnen, da sie jedoch eine entsprechende Umstellung trotz nochmaligen Hinweises des Gerichts vom 17.02.2016 nicht vorgenommen hat, besteht bezüglich der insoweit unter IV. abgerechneten Stundenlohnarbeiten nur ein Anspruch in Höhe von 4.342,-- €.

f) Titel V - "Garagenzufahrt", der sich insgesamt auf 6.299,41 € beläuft, ist dagegen in voller Höhe berechtigt. Die entsprechende Anordnung - eine Garagenzufahrt dient untergeordnet dem gesamten Objekt, das Gegenstand des Bauvertrages ist - unterfällt dabei dem Anwendungsbereich von § 2 VOB/B, so dass nicht davon auszugehen ist, dass insoweit ein zusätzlicher Vertrag geschlossen wurde bzw. hilfsweise auf § 632 BGB zurückgegriffen werden muss (vgl. Nicklisch/Weik aaO. § 2 VOB/B Nr. 5 Rn. 73 a). Allerdings ist insoweit, obwohl der Wortlaut des § 2 Abs. 6 VOB/B ebenfalls erfüllt ist, vorrangig § 2 Abs. 5 VOB/B heranzuziehen, da es hier zwar um eine zusätzliche Leistung geht, es bei grundlegenden Umplanungen jedoch in der Natur der Sache liegt, dass infolge derselben, neuartige Leistungen hinzukommen. Insoweit hat auch bei neuartigen Leistungen § 2 Abs. 5 VOB/B als spezielle Norm Vorrang.

Im vorliegenden Fall steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte das Anlegen einer Garagenzufahrt angeordnet hat und diese Änderung auch - für alle ersichtlich - preisrelevant war und vom Beklagten gezahlt werden sollte.

Der Zeuge K hat diesbezüglich bekundet, dass der Zeuge G ganz konkrete Vorstellungen hatte, wie eine neu geplante Auffahrt zur Garage anzulegen sei und diese in einem Ortstermin mit ihm und Herrn V auch geäußert habe. Zwar hatte der Zeuge K keine konkreten Erinnerungen an Preisabsprachen wies aber darauf hin, dass so etwas nunmal nicht für Gotteslohn erfolge. Das Gericht folgt den Bekundungen des Zeugen K, der glaubhaft angegeben hat, dass er sich an diesen Termin - trotz des langen verstrichenen Zeitraumes - prinzipiell gut erinnern könne, gleichzeitig aber auch freimütig angegeben hat, wenn ihm Einzelheiten nicht mehr präsent waren. Auch der Zeuge Quack hat in Bezug auf die Garagenauffahrt bestätigt, dass die Besprechung, in der für die Garagenauffahrt festgelegt worden sei, wo etwas hinkomme, zwischen dem Zeugen G, dem Zeugen K und Herrn V stattgefunden habe. Die Aussage des Zeugen K passt auch zu der allerdings sehr unkonkreten und vagen Erinnerungen des Zeugen O, der bekundet hat, er meine, dass die Garagenzufahrt vom Zeugen G beauftragt worden sei und dieser sie auch habe bezahlen sollen, auch wenn er zu dem konkreten Auftrag nichts mehr sagen könne. Das Gericht folgt hier maßgeblich den Bekundungen der Zeugen Qu und K, die Bekundungen des Zeugen Gk dagegen sind nicht glaubhaft. Unabhängig davon, dass der Zeuge G an die Garagenzufahrt und z.B. an die Frage der Leitungen, deren Verlegung im Zusammenhang mit der Auffahrt der Zeuge Q bestätigt hat, keine präzisen Erinnerungen mehr hatte, hat der Zeuge G sich nämlich entgegen der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und Qu schlicht darauf zurückgezogen, seinerzeit zwar mit dem Geschäftsführer der Klägerin über eine zusätzliche Zufahrt, ggf. auch über Leitungen gesprochen zu haben, aber allein mit dem Herrn Vgewesen zu sein. Angesichts der glaubhaften Bekundungen der Zeugen K und Quack handelt es sich zur Überzeugung des Gerichts bei diesen Bekundungen des Zeugen G ebenso um eine bloße Schutzbehauptung, wie bei der Behauptung des Zeugen G, den Zeugen V diesbezüglich nur an den Architekten verwiesen, aber keinen Zusatzauftrag erteilt zu haben.

Diese in der Sphäre des Beklagten liegende Anordnung zur Änderung des Bauplanes war ersichtlich für jedermann auch preisrelevant, weil bei der Besprechung vor Ort auch dem Zeugen G, zumal als Rechtsanwalt, klar gewesen sein muss, dass diese zusätzlichen Leistungen in Form des Anlegens einer Garagenzufahrt, die bezeichnender Weise auch nicht Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses war, nicht ohne weiteren Werklohn erfolgen würden. Die Klägerin hat damit Anspruch auf Anpassung des Preises im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B.

Auch hier hat der Beklagte gegen die Höhe und Art und Weise der Berechnung keine Einwendungen erhoben. Damit beläuft sich der Anspruch der Klägerin aus diesem Rechnungstitel auf die volle Höhe von 6.299,41 €.

g) Bezüglich der Position VI. - "Bauschutt" ist die Klägerin nicht berechtigt, die eingeklagten 3.043,97 € in voller Höhe zu verlangen, vielmehr stehen ihr nur 1.712,80 € netto zu, ein weitergehender Anspruch besteht insoweit dagegen nicht.

Soweit die ersten beiden Abrechnungspositionen des Titels VI. die Entsorgung losen Bauschutts für insgesamt 1.296,90 € betreffen, sind diese Positionen ohne weiteres durch den Beklagten zu zahlen. Denn die Entsorgung losen Bauschutts ist im Leistungsverzeichnis konkret vorgesehen und darf daher in der tatsächlich angefallenen Höhe abgerechnet werden. Soweit der Beklagte pauschal geltend macht, die abgerechneten Positionen seien in dieser Menge nicht angefallen, bezieht sich das, soweit ersichtlich, allein auf die abgerechneten Container nicht auf den Bauschutt. Jedenfalls ist der Vortrag der Beklagten angesichts der konkreten Ausführungen der Klägerin - auch in ihrem Schreiben vom 23.01.2004 - zu den angefallenen Mengen und Massen hierzu nicht ausreichend substantiiert. Ohne Belang ist auch, dass diese Position Bauschutt nach der eigenen Darstellung der Klägerin teils aus dem Abschnitt I. herausgenommen wurde und der besseren Übersichtlichkeit wegen einem eigenen Schlussrechnungstitel zugeordnet wurde. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin Anspruch auf Zahlung für den Bauschutt hat, der aufgrund der im Leistungsverzeichnis bereits ausgewiesenen Positionen angefallen ist.

Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23.01.2004 gegenüber dem Beklagte geltend gemacht hat, wegen weiteren losen Bauschutts Anspruch auf weitere 1.080,-- € zu haben, weil die entsorgten Mengen 9 Schuttcontainern entsprächen, hat sie diesen Betrag mit der Klage nicht geltend gemacht, er ist damit nicht streitgegenständlich.

Bezüglich der ebenfalls unter diesem Titel abgerechneten Container hat die Klägerin nur Anspruch auf Zahlung von 415,90 €. Ihre weitergehende Forderung unterliegt dagegen der Abweisung. Denn im Leistungsverzeichnis sind nur Schuttcontainer aufgeführt, während tatsächlich offensichtlich - wie auf jeder größeren Baustelle auf der Abbrucharbeiten zu leisten sind - wegen Holz- oder sonstiger Abfälle auch zahlreiche Mischcontainer angefallen sind. Über deren Gestellung und Entsorgung haben die Parteien jedoch keine Vereinbarung getroffen. Die Klägerin handelte insoweit eigenmächtig, so dass ihr nach § 2 nur für die Schuttcontainer eine Vergütung zusteht. Auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 VOB/B sind weder ersichtlich noch, gerade auch im Hinblick auf eine unverzügliche Anzeige, dargetan. Insoweit kann die Klägerin nur für die Schuttcontainer eine Vergütung verlangen, wobei hier zu prüfen ist, wie viele Schuttcontainer hier tatsächlich angefallen sind. Hierzu hat die Klägerin im Schreiben vom 23.01.2004 (Bl. 120 ff. d. GA) im Einzelnen vorgetragen, ohne dass der Beklagte mehr getan hätte, als deren Anfall pauschal zu bestreiten. Das genügt jedoch angesichts der detaillierten Auflistung über die Daten und den Inhalt der Container nicht. Die Klägerin hat insoweit Anspruch auf Zahlung der angesetzten Beträge für die vier Schuttcontainer (2 x zu 90,20 € netto, 1x zu 115,50 € netto, 1x zu 121,-- € netto), sieht man davon ab, dass sie für den Schuttcontainer vom 19.09.2003 offensichtlich irrig, statt des vereinbarten Einheitspreises von 120,-- € 121,-- € abrechnet, so dass 1 € abzuziehen ist. Soweit die Klägerin offensichtlich abhängig von der Größe/Füllung der Container den angesetzten EP ansonsten immer unterschreitet, begegnet das keinen Bedenken. Denn hier geht es nicht etwa um eine Anpassung der Einheitspreise nach § 2 VOB/B, sondern schlicht um eine Abrechnung der angefallenen Mengen.

Anspruch der Klägerin für den Titel VI liegt damit - mangels Vereinbarung über die anderen Containerarten - bei 1.296,90 € zuzüglich 415,90 €, d.h. bei insgesamt 1.712,80 € netto.

h) aa) Die weitergehende Positionen aus der Schlussrechnung, namentlich Titel VII.-"Waschküche" mit 3.394,86 €, Titel VIII.-"Baustraße" über 3.308,58 und Titel IX über 440,-- € sind seitens der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin dagegen nicht bewiesen worden.

Im Einzelnen:

bb) Die unter Ziffer VII. - Waschküche aufgeführten zusätzlich Kosten über 3.394,86 € kann die Klägerin nicht mit Erfolg verlangen. Denn die Klägerin hat ihre Behauptung, die Waschküche wäre zusätzlich beauftragt worden, nicht zu beweisen vermocht. Die Aussagen der Zeugen Quund W waren bereits unergiebig, weil der Zeuge W sich gar nicht erinnern konnte und der Zeuge Qu nur noch anzugeben vermochte, dass mit dem Zeugen G ein paar Rohrdurchbrüche abgesprochen gewesen seien, darüber hinaus aber bekundet hat, sich nicht erinnern zu können, dass in Bezug auf die Waschküche über zusätzliche Leistungen gesprochen worden wäre. Da allein die Planskizze des Zeugen C vom 03.04.2003 (Anlage K 12 zum Schriftsatz der Klägerin vom 30.11.2012 = Bl 1047 d. GA) eine im Verantwortungsbereich des Beklagten liegende, preisrelevante Anordnung ebenfalls nicht erkennen lässt und die Zeugen Oswald und G bekundet haben, die Waschküche sei Teil des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses bzw. von Anfang an geplant gewesen, ist der Klägerin der Nachweis eines Zusatzauftrages in Form einer entsprechenden Anordnung des Beklagten nicht gelungen.

cc) Bezüglich der unter Titel VIII - "Baustraße" hat die Klägerin den Nachweis einer kostenrelevanten Anordnung derselben durch den Beklagten ebenfalls nicht zu führen vermocht. Die Aussagen der Zeugen C, L, W, Qu, von C, K und G sind bezüglich einer kostenrelevanten Bauplanänderung auf Anordnung des Beklagten im Ergebnis bereits unergiebig, wenn man davon absieht, dass sie bestätigen, dass es eine Baustraße gab.

So konnte der Zeuge L zwar glaubhaft angeben, das die Baustraße errichtet worden sei, um Kosten zu sparen, damit man besser an die Baustelle herankomme, ob aber mit dem Zeugen G über die Kosten gesprochen worden sei, wusste der Zeuge nicht. Auch die Bekundungen der Zeugen O und von C führen nicht zu einem abweichenden Beweisergebnis. Denn der Zeuge O hat zwar bekundet, dass die Klägerin eine zweite Zufahrt gewollt habe und diese auch vom Bauherren bezahlt werden sollte, weil dort ja auch die Garage gewesen sei, weder lässt die Aussage des Zeugen O jedoch eine Anordnung bzw. Bauplanänderung aus der Risikosphäre des Beklagten erkennen, noch ist ganz deutlich, ob dieser die Kosten für die Baustraße nicht mit den Kosten der Garagenzufahrt verwechselt. Der Zeuge van C ist zwar, als die Baustraße erweitert wurde, ebenfalls davon ausgegangen, dass der Bauherr zahle, er konnte aber zu entsprechenden dieser Auffassung zugrundeliegenden Gesprächen ebenfalls keine Angaben zu machen. Auf dieser Grundlage vermag das Gericht nicht davon auszugehen, dass diesbezüglich die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 VOB/B erwiesen wären.

dd) Auch bezüglich der unter Titel IX - "Wall profiliert und Grundstück planiert", abgerechneten Leistungen über 440,-- € ist eine entsprechende Anordnung durch den Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht erwiesen. Denn während die Zeugen Quack und Witz angaben, zu Titel IX der Schlussrechnung gar keine Angaben mehr machen zu können, konnte sich der Zeugen G zwar an eine heftige Diskussion über Erdberge mit einem Mitarbeiter der Firma Stops erinnern und meinte auch noch zu wissen, dass etwas von den Bergen hätte liegen blieben können, zu einem Wall dagegen konnte er auch nichts sagen. Der Zeuge von C, also der Gesprächspartner des Zeugen G hat zwar ausgesagt, dass der Zeuge G die Anweisung bezüglich des Erdwalls unmittelbar ihm, als dem Subunternehmer der Klägerin erteilt habe, er hat aber auch deutlich gemacht, dass die Klägerin hiervon nichts wusste. Er habe mit dem Zeugen G, auch wenn er die Arbeiten selbstverständlich habe bezahlt gekommen wollen, eigentlich - so der Zeuge von C überzeugend - vor allem besprochen, dass dieser mit dem Erdwall Geld - nämlich Kippgebühren - sparen könne. Es ist damit nicht erwiesen, dass der Zeuge G hier überhaupt das Bewusstsein hatte, eine preisrelevante Änderung, jedenfalls keine solche mit zusätzlichen Kosten vorzunehmen. Auch der Zeuge O vermochte nur zu sagen, dass es ein altes Schwimmbad gab, was vielleicht einmal mit Restaushub verfüllt werden könne, zu einer Anordnung oder Absprache über die entsprechenden Arbeiten oder deren Preis konnte er jedoch nichts bekunden.

Da auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 VOB/B bezüglich der Titel VI., VII., VIII. und IX. der Schlussrechnung weder vorgetragen noch ersichtlich sind und dies auch für entsprechende Ansprüche aus GOA oder Bereicherungsrecht gilt, steht der Klägerin aus diesen Titel ihrer Schlussrechnung kein Werklohnanspruch zu.

i) Nach alledem summierte sich die ursprünglich bestehende Werklohnforderung der Klägerin auf 126.984,81 € (ohne Mwst. und Rabatt). Unter Berücksichtigung des Nachlasses von 9 %, wie im Bauvertrag vereinbart, standen der Klägerin aus der hier in Rede stehenden Schlussrechnung 115.556,18 € netto, d.h. bei der damaligen Mehrwertsteuer in Höhe von 16 % 134.045,17 € brutto zu. Abzüglich bereits geleisteter Zahlungen in Höhe von 96.860,-- € verbleibt eine Restforderung von 37.185,17 €.

Nach alledem ist die Werklohnforderung der Klägerin in Höhe 37.185,17 € fällig.

5. a) Diese Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 37.185,17 € ist in Höhe von 9.690,70 € infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einem erfolgreichen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 7.175,70 brutto (1.400,-- € + 800,-- € + 1.880,-- € + 1.950,-- € jeweils zzgl. Mwst.). sowie einem ebenfalls erfolgreichen Schadensersatzanspruchs in Höhe von 2.515,-- € (1.100,-- € + 270,-- € + 5,-- € + 220,-- € + 200,-- € + 350,-- € + 70,-- € + 50,-- € + 50,-- €) (ohne Mwst.) erloschen. Da weitergehende, hier geltend gemachte Gegenforderungen des Beklagten nicht bestehen, besteht der Werklohnanspruch der Klägerin noch in Höhe von 27.494,47 €. Die vorrangig geltend gemachte Zurückbehaltungsrechte des Beklagten bestehen - wie nachstehend zu zeigen sein wird - dagegen nicht. Soweit sie auf Kostenvorschuss- oder Schadensersatzanspruch gestützt werden, ist das Zurückbehaltungsrecht in eine (Hilfs)aufrechnung umzudeuten.

Im Einzelnen:

b) Soweit ersichtlich hat der Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht gestützt auf den Anspruch auf Mängelbeseitigung nicht verlangt, zumal er spätestens mit Schreiben vom 31.01.2011 (Anlage 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 863 d. GA) nach fruchtlosem Fristablauf der mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 gesetzten Frist (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 f. d. GA) eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin ernsthaft und endgültig abgelehnt und stattdessen eine Ersatzvornahme angekündigt hat.

Soweit er aber ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines von Beklagtenseite behaupteten Anspruchs aus § 4 Abs. 7 VOB/B (und einer insoweit erfolgreichen Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B) geltend machen wollte, besteht der zugrundeliegende Anspruch nicht, weil gemäß den Ausführungen unter II. 2) keine wirksame Auftragsentziehung vorliegt.

Auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines hilfsweise geltend gemachten Vorschussanspruchs des Beklagten nach § 13 Abs. 5 VOB/B bzw. eines noch subsidiär zum Vorschussanspruch geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B nicht. Stattdessen ist das insoweit geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der Ansprüche nach § 13 VOB/B vorliegend in eine Hilfsaufrechnung umzudeuten.

Im Einzelnen:

6. a) Im vorliegenden Fall stand dem Beklagten zumindest ursprünglich ein Kostenvorschussanspruch zu. Soweit die Mängel zum Teil immer noch nicht beseitigt sind, besteht der Kostenvorschussanspruch des Beklagten fort. Hinsichtlich der fertiggestellten Mängelbeseitigungsarbeiten greift dagegen - einen Kostenerstattungsanspruch macht der Beklagte, wie er auf Nachfrage des Gerichts und nach ausführlicher Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung klarstellte, nicht geltend - der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch.

Die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs nach § 13 Abs. 5 VOB/B bzw., soweit die Mängelbeseitigung stattgefunden hat, eines hilfsweise geltend gemachte Schadenersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B liegen dem Grunde vor, soweit - wie nachstehend auszuführen sein wird - die Werkleistung der Klägerin mangelbehaftet war. Zwar setzt insbesondere ein Anspruch nach § 13 Abs. 7 VOB/B eine Abnahme voraus, an der es hier fehlt, die Ansprüche auf § 13 Abs. 5 bzw. 7 VOB/B finden jedoch auch Anwendung, wenn eine fruchtlos verstrichene Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung erfolgt ist und damit feststeht, dass ein Weiterarbeiten auf der Baustelle durch den Auftragnehmer nicht in Betracht kommt. So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat der Klägerin letztlich mit Schreiben vom 22.12.2010 und 12.01.2011 (vgl. Anlage 1 und 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 20.05.2011 = Bl. 861 ff. d. GA) eine entsprechende Frist zur Mängelbeseitigung mit Kündigungsandrohung gesetzt, die fruchtlos verstrichen ist. Der Vertrag befindet sich damit nicht nur im Abrechnungsverhältnis, es steht darüber hinaus - auch wenn die Kündigung des Beklagten letztlich nicht wirksam war - fest, dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten auf der Baustelle mehr ausführen würde. Unter diesen Umständen sind die §§ 13 Abs. 5, 13 Abs. 7 VOB/B trotz fehlender Abnahme anwendbar, auch wenn die Klägerin sich damit nicht auf die für sie positive Darlegungs- und Beweislastverteilung nach Abnahme stützen kann. Bezüglich des Schadensersatzanspruchs ist hier - die überwiegenden Arbeiten hat die Klägerin selbst vorgenommen - im Fall der nachstehend aufzuzeigenden Mängel von einem Verschulden der Klägerin auszugehen. Soweit die Klägerin sich z.B. hinsichtlich der Erdarbeiten Subunternehmer bedient hat, haftet sie für diese (es ging nicht um die Lieferung von Materialien bzw. darauf fußende Mängel) nach § 278 BGB.

Es gibt hier auch keinen Grund, dem Beklagten die Berufung auf den Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch zu verwehren. Zwar teilt das Gericht grundsätzlich die wohl herrschende Auffassung, nach der ein Vorschussanspruch nach Treu und Glauben in dem Maße, in dem der Besteller (wie hier) die Vergütung zurückhält und deshalb keine eigenen, über die vereinbarte Vergütung hinausgehenden Mittel einzusetzen braucht, zwecks Vermeidung einer Doppelbegünstigung der Auftragnehmers entfällt, d.h. insoweit eine teleologische Reduktion geboten ist (vgl. Bamberger/Roth Beck`scher Online Kommentar zum BGB, Stand 01.02.2013, § 637 BGB Rn. 13; BGH Urteil v. 20.01.2000, VII ZR 224/98, BeckRS 2000, 30091743 Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 6. Teil, Die Haftung des Unternehmers für Mängel, C. Rn. 221; OLG Düsseldorf U. v. 29.04.2004, 5 U 60/01, BeckRS 2004, 07373; a.A. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 637 BGB Rn. 20), im vorliegenden Fall steht dem Beklagten dennoch ein Vorschussanspruch zu. Denn das hier geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht, das im Wesentlichen nur eine Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben darstellt, ist bei Gleichartigkeit von Haupt- und Gegenforderung - beide sind hier auf die Zahlung von Geld gerichtet - grundsätzlich in eine (Hilfs-)Aufrechnung umzudeuten, § 140 BGB. Die Aufrechnung, die der Beklagte letztlich hier subsidiär auch ausdrücklich erklärt hat, ist bei konnexen Forderungen nämlich die speziellere Regelung, sie führt durch Tilgung beiderseits zu einer (vorbehaltlich der Abrechnung über den Vorschuss) endgültigen Lösung soweit sich die Forderungen aufrechenbar gegenüberstehen. Dagegen führt ein Zurückbehaltungsrecht nur zu einer Blockade, die nur durch tatsächliche Leistung Zug um Zug aufgehoben werden kann. Hieran besteht grundsätzlich kein schützenswertes Interesse (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 273 BGB Rn. 75 BGB). So liegt der Fall auch hier. Zwar mag es im Einzelfall nach Treu und Glauben geboten sein, dem Schuldner sein Zurückbehaltungsrecht zu erhalten, z.B., wenn er seine Gegenforderung abtreten will, im vorliegenden Fall besteht jedoch kein plausibler Grund für ein vorläufige, gegenüber einer abschließenden Lösung, mithin kein Anlass an dem Grundsatz zu zweifeln, dass die Aufrechnung prinzipiell vorgeht (so auch Münchener Kommentar zum BGB, aaO, 273 BGB Rn. 75). Besondere Umstände, die es im vorliegenden Fall erforderten, dem Beklagten sein Zurückbehaltungsrecht zu lassen und es nicht in eine - im Übrigen hier ja auch letztlich ausdrücklich hilfsweise erklärte - Aufrechnung umzudeuten, sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere steht der Umstand, dass es sich bei dem Kostenvorschuss um eine zweckgebundene Zahlung handelt, über die auch abzurechnen ist, einer Aufrechnung nicht entgegen (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 6. Teil, die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn 221; BGH NJW 1992, 3297). Weder wird hier der Auftragnehmer ungebührlich belastet, noch profitiert der Auftraggeber zweimal, so dass hier zu einer teleologischen Reduktion der Vorschussanspruchs kein Grund besteht.

b) Ein Vorschussanspruch besteht allerdings nur, solange die Mängel nicht beseitigt sind bzw. der Auftraggeber über sie noch nicht abrechnen kann, sind die Mängel dagegen beseitigt, bleibt dem Beklagten nur der Rückgriff auf den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch. Im vorliegenden Fall sind die Mängelbeseitigungsarbeiten nach der unstreitig gebliebenen Darstellung des Beklagten überwiegend abgeschlossen, nur einige Mängel bestehen noch. Wie der Beklage nun die tatsächlich abgeschlossenen Mängelbeseitigungsarbeiten abrechnet, ist trotz Hinweises der Gerichts unklar geblieben. Einerseits beruft er sich auf die vom Sachverständigen Genz prognostizierten Kosten, andererseits legt er konkrete Abrechnungen für einzelne Gewerke vor, obwohl eine Mischkalkulation innerhalb eines Mangels nicht ohne weiteres möglich sein dürfte. Da die in den Rechtsstreit eingeführten tatsächlich angefallenen Kosten aber, soweit ersichtlich, entweder den Ausgleichsestrich betreffen, der als solcher - wie auszuführen sein wird - nicht erforderlich war, oder Ausgleichsmaßnahmen für den von Beklagtenseite behaupteten Mangel der Höhenlage der Kellerdecke, mag diese Frage letztlich dahinstehen, denn das Gericht vermag - wie nachstehend auszuführen sein wird - bezüglich des fehlenden Versprungs der Kellerdecke keinen Mangel festzustellen.

Soweit der Beklagte des Weiteren offensichtlich andere, abgeschlossene Mängelbeseitigungsarbeiten als Schadensersatz nicht auf Basis der tatsächlich angefallenen, sondern der prognostizierten Mängelbeseitigungskosten abrechnet, bestehen hiergegen keine Bedenken. Denn ein Schadensersatzanspruch setzt, anders als ein Vorschussanspruch, keine Abrechnung voraus, so dass er nach Mängelbeseitigung nicht entfällt und man den Auftraggeber nicht auf die zwingende Abrechnung der tatsächlich angefallenen Kosten verweisen kann. Zur Vermeidung einer unangemessenen Bevorzugung des Auftraggebers, kann der Beklagte aber auf dieser prognostischen Basis nur den Mindestschaden verlangen. Nur soweit der Beklagte einen Kostenvorschussanspruch geltend macht, hat er im Übrigen auch Anspruch auf Mehrwertsteuer (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 6. Teil, die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn. 217). Denn bei einem werkvertraglichen Schadensersatzanspruch auf Basis der prognostizierten Mängelbeseitigungskosten kommt es häufig zu einer Überkompensation, so dass es im Rahmen des Schadensersatzanspruches angemessen erscheint, Mehrwertsteuer nur zuzubilligen, wenn tatsächlich repariert (vgl. BGH NJW 2010, 3085, dort Rn. 12 ff.) und - anders als hier - auf der Basis der tatsächlichen Mängelbeseitigung auch abgerechnet wird. Dies benachteiligt den Besteller auch nicht unangemessen, weil es ihm statt einer Abrechnung seines Schadens als Schadensersatz auf Prognosebasis frei stünde, die entsprechenden Rechnungen vorzulegen. Der infolge der Mängel verbleibende Minderwert ist daneben - auch im VOB-Werkvertrag - ohne weiteres im Wege des Schadensersatzes zu ersetzen (vgl. Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, aaO, § 636 BGB Rn. 62).

Im Einzelnen gilt hinsichtlich der von Beklagten im Prozess gerügten Mängel folgendes:

c) aa) Auf der Grundlage der überzeugenden und zutreffend begründeten Gutachten des Sachverständigen Dr. Bühler vom 08.02.2006 (Bl. 204 ff. des Verfahren 11 OH 12/04 Landgericht Mönchengladbach) und 09.09.2011 (vgl. Bl. 866 d. GA) teils basierend auf den fundierten Messungen und Feststellungen des hinzugezogenen Sachverständigen Dipl.-Ing. M vom 29.09.2005 (Bl. 308 ff. des Verfahrens 11 OH 12/04) und der IBL Laermann GmbH vom 11.02.2005 (vgl. Bl. 270 ff. des Verfahren 11 OH 12/04) sowie der Anhörung des Sachverständigen Dr. B im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (vgl. Bl. 974 f. d. GA) und 18.11.2015 (vgl. Bl. 1384 d. GA), der validen und nachvollziehbaren Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. R vom 31.03.2009 (vgl. Bl. 731 ff. d. GA) sowie des Sachverständigen A vom 10.01.2008 (Bl. 349 ff. d. GA) und 25.08.2008 (vgl. Bl. 422 ff. d. GA) sind die nachstehend dargestellten Mängel der klägerischen Werkleistung sowie die Tatsache erwiesen, dass die Kosten für die Beseitigung der Mängel bei insgesamt 9.690,70 € liegen. Ebenso steht fest, dass die weiteren, von Beklagtenseite angeführten Mängel nicht vorliegen bzw. keine Mängelbeseitigungskosten anzusetzen sind, wobei das Verneinen eines Mangels bezüglich der Höhenlage der Kellerdecke maßgeblich auch auf der Aussage des Zeugen Qu beruht.

bb) (1) Soweit der Beklagte - über die Rüge eines fehlenden Versprungs der Kellerdecke um 5 cm hinaus (vgl. dazu unter II. 6. c) bb) (14)) - behauptet hat, dass die Stahlbetondecken über dem Keller, dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss hinsichtlich ihrer Höhenlage nicht der Ausschreibung des Architekten W und des Statikers C entsprächen, sondern zu hoch eingezogen seien, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Höhenlage an der Unterseite der Erdgeschossdecke nicht zu beanstanden ist, an der Oberseite jedoch ebenso eine geringfügige Toleranzüberschreitung besteht wie bei der Keller- und Obergeschossdecke.

Soweit die Klägerin diesbezüglich angeführt hat, die Feststellung des Sachverständigen Dr. B und die Messungen des Sachverständigen Meise beruhten auf den falschen Plänen, hat Dr. B im Rahmen seiner Anhörung nochmals klargestellt, dass er nicht sagen könne, welche Pläne dann den letzten Stand der Planungen wiedergegeben hätten. Offensichtlich war das gesamte Bauprojekt durch intensive Planänderungen und, nach Eindruck des Gerichts, auch von einer durchaus problematischen Bauplanung und -leitung gekennzeichnet. Die entstandenen Probleme gehen insoweit hier zu Lasten der Klägerin, weil diese mangels Abnahme beweisen müsste, dass die Höhenlage der Decken dem letzten Planungsstand entspricht. Auf dieser Grundlage ist das Gericht bezüglich der Höhenlagen der Decken im Haus grundsätzlich zunächst einmal von den Plänen ausgegangen, die auch die Sachverständigen Dr. B und Dipl.-Ing. M letztlich zugrunde gelegt haben. Denn die Geltung anderer Pläne hat die Klägerin zwar behauptet, jedoch weder substantiiert und nachvollziehbar vorgetragen noch bewiesen. Auf dieser Grundlage stehen die nachstehend aufgeführten Mängel der Höhenlage fest. Im Rahmen des insoweit geltend gemachte Schadensersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B - die geringfügigen Mängel sind beseitigt und der Beklagte rechnet immer noch auf Prognosebasis ab - ist für sie insgesamt ein Betrag von insgesamt 1.100,-- € (ohne Mehrwertsteuer) als Mindestschaden für die Ausgleichsmaßnahmen aller betroffenen Decken anzusetzen.

Konkret hat der Sachverständige Dr. B zur Höhenlage der Decken auf der Basis der Messergebnisse des von Doktor B hinzugezogen Sachverständige M, die von Dr. B gemäß der DIN 18201 und 18202 bewertet worden sind, folgendes ausgeführt:

Die Differenzen der Unterseite der Erdgeschossdecken betrüge - so der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 - gemäß den Messungen des Dipl.-Ing. M bis zu 2 cm. Dies sei unter Berücksichtigung der zulässigen Grenzabmaße von plus/minus 16 mm mit max. 4 mm Toleranzüberschreitung als nur sehr geringe Abweichung einzustufen. Diese Abweichung bedeute im Übrigen weder eine funktionale noch eine optisch ästhetische Beeinträchtigung. Da es sich im vorliegenden Fall um Abweichungen einer Rohbaukonstruktion handele, gehe die Relevanz gegen Null, da die Unterseiten ohne Mehraufwand verputzt würden könnten und die Ebenheit der Decken nicht betroffen sei. Die Überschreitung fiele daher unter die Kategorie hinzunehmende Unregelmäßigkeiten bei Gebäuden.

Was die Abweichung in Bezug auf die Höhenlage der Oberseite der Erdgeschossdecke angehe, so gebe es - so Dr. B in seiner gutachterlichen Äußerung vom 08.02.2006 weiter - Höhendifferenzen in den Höhenlagen zum Nennmaß der Geschosshöhe von bis zu 3,3 cm; unter Berücksichtigung der zulässigen Grenzabmaße also unzulässig Differenzen bis zu 1,7 cm. Diese Abweichungen seien zwar auch unter Berücksichtigung, dass sich um eine Rohbaukonstruktion handele, nicht im Rahmen dessen, was zulässig sei, jedoch von der bautechnischen Relevanz her von geringer Bedeutung, da sie im Zuge des Ausbaus ebenfalls ohne allzu großen Aufwand verputzt und ausgeglichen werden könnten. Nach alledem werde durch die Maßabweichungen eine nennenswerte Beeinträchtigung der Baukonstruktion im fertigen Zustand nicht bewirkt. Er meine daher, so der Sachverständige Dr. B, dass für eventuell anfallende Korrekturen und Ausgleichsmaßnahmen sowie geringfügige Toleranzüberschreitungen allenfalls Kosten in Höhe von 750,-- € einschließlich Mehrwertsteuer anzusetzen seien, wenn man dies großzügig bemessen wolle.

Das Gericht teilt diese Einschätzungen des Sachverständigen zwar in eigener Wertung, da es hier aber nicht um eine großzügige Bemessung, sondern um die Schätzung des Mindestschadens ohne Mehrwertsteuer geht, hat das Gericht unter Heranziehung von 287 ZPO insoweit statt der vom Sachverständigen angesetzten 750,-- € inklusive Mehrwertsteuer 550,-- € ohne Mehrwertsteuer zugrunde gelegt.

Diese Summe deckt auch gleichzeitig die Geschosshöhenüberschreitung der Kellerdecke. Eine Geschosshöhenüberschreitung im Bereich der Kellergeschossdecke von im Mittel 2,4 cm bei zulässigen Grenzabmaßen in Höhe von plus/minus 16 mm liegt nämlich - wie der Sachverständige Dr. B überzeugend in seinem Gutachten vom 08.02.2006 ausgeführt hat - vor, sie ist aber zur Überzeugung des Gerichts basierend auf den fundierten Ausführungen des Sachverständigen Dr. B in Anbetracht der Tatsache, dass es sich um eine Rohbaukonstruktion handelt, bei Grenzabmaßüberschreitung von 8 mm äußerst geringfügig. Es handele sich insoweit - so Dr. Bühler - nicht um Abweichung von der Ebenheit, sondern von der Nennhöhe im Rohbau, ohne nennenswerte Auswirkung auf die Funktion bzw. die Optik der Baukonstruktion. Dies gelte erst recht, weil sie im Zuge der Fertigstellung ohne besonderen Aufwand auszugleichen seien. Ein eventuell bestehender Nachteile ist gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen mit dem zuvor dargestellten Ausgleichsmaßnahmen in Höhe von 750,-- € für die Oberseite der Geschossdecke bereits mit abgegolten. Demgemäß bleibt es für das Gericht insoweit bei dem bereits angesetzten Betrag von 550,-- €, § 287 ZPO.

Auch die Abweichung der Unterkante der Obergeschossdecke von bis zu 1,8 cm stelle - so der Sachverständige Dr. B am 08.02.2006 unter Zugrundelegung der Messergebnisse des Dipl.-Ing Meise überzeugend - wie bei der Erdgeschoss- und Kellerdecke weder eine funktionale noch eine optisch ästhetische Beeinträchtigung dar.

Bezüglich der Abweichung in Bezug auf die Oberkante der Obergeschossdecke gelte - so Dr. Bühler - dasselbe was er bereits zur Oberkante der Erdgeschossdecke gesagt habe, auch wenn man hier jetzt nicht 3,3 cm, sondern 3.8 cm Abweichung gemessen habe. Das liege zwar außerhalb der Toleranzen, stelle aber nur eine geringfügige Beeinträchtigung ohne nennenswerte Auswirkung auf die Funktion und Optik dar, zumal man die Abweichungen im Zuge der Fertigstellung des Objekts ohne besonderen Aufwand ausgleichen könne. Ein eventuell verbleibender Nachteil sei daher ebenfalls mit einem Wertausgleich von 750,-- € abzugelten. Das Gericht teilt diese nachvollziehbare und überzeugende Darstellung des Sachverständigen Dr. Bühler zum Vorliegen und Ausmaß des Mangels und schätzt die prognostisch ermittelten Mängelbeseitigungskosten ohne Mehrwertsteuer im Rahmen des Mindestschadens für diesen Mangel ebenfalls auf 550,--€.

Insoweit sind insgesamt für die Ausgleichsmaßnahmen wegen der Geschosshöhenüberschreitung der Decken von 1.100,-- € anzusetzen.

Soweit der Beklagte sich wegen aller in Rede stehenden Mängelbeseitigungskosten auf die Kostenschätzung des Sachverständigen Genz beruft, ist bereits nicht immer ersichtlich auf welchen vom Privatsachverständigen angenommenen Mangelaspekt sich die angesetzten Beträge beziehen, da es z.B. beim Mauerwerk um verschiedene Teilaspekte der Mangelhaftigkeit geht, der Sachverständige G die Mängel aber zum Teil eher kursorisch bezeichnet. Trotz Hinweises des Gerichts, dass die Berechnung sich so nicht erschließt und es nicht Aufgabe des Gerichts ist, sich die einzelnen geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten für die jeweiligen Mängel selbst zusammenzusuchen, ist der Beklagte bei der pauschalen Bezugnahme geblieben und hat die Frage, was er nun für welchen Mangel geltend machen will, darüber hinaus dadurch kompliziert, dass er teils auch tatsächlich angefallene Mangelbeseitigungskosten in einer Art Mischkalkulation mit Prognosekosten geltend gemacht hat. Das Gericht hat auf dieser Grundlage - unabhängig davon, dass die Ausführungen des Privatsachverständigen Genz auch durchgreifende Zweifel wecken, dass hier immer eine realistische Kostenschätzung vorgenommen wurde - keine Möglichkeit gesehen, die Vorstellungen des Beklagten betreffend die Schadenshöhe für die einzelnen Mängel konkret nachzuvollziehen und hat insoweit gestützt auf die ausführlichen und fundierten Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen den jeweils gebotenen Betrag für den jeweiligen Mangel unter konkreter Einbeziehung der z.B. bei den Decken oder beim Mauerwerk bestehenden verschiedenen Mangelaspekte (Risse, herausragende Bewehrung) ermittelt.

(2) Soweit der Beklagte des Weiteren vorgetragen hat, dass die Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss nicht sach- und sachgerecht eingezogen sei, sondern sich Rissbildungen im Beton abzeichneten, die Bewehrung nicht ordnungsgemäß sei, sondern sichtbar nach außen trete und roste, unsachgemäße Erhebungen und Löcher in der Decke vorhanden seien und auch die Anbindung an den Treppenlauf nicht ordnungsgemäß sei, sondern dort rostendes Gittergewebe sichtbar in Erscheinung trete, macht er auch insoweit offensichtlich einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B geltend, da die diesbezüglichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen abgeschlossen sind. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Gutachten des Sachverständigen Dr. B vom 08.02.2006 und 09.09.2011 sowie des Dipl.-Ing Reinhart vom 31.03.2009 fest, dass es sich nur um geringfügige Mängel, namentlich unbedenkliche Schrumpfrisse, an den Enden herausragendes Rabbitzgewebe sowie eine teils vorstehende Bewehrung handelt, für deren Beseitigung zur Überzeugung des Gerichts ein Mindestschadensersatz in Höhe von 270,-- € ausreicht.

Diesbezüglich hat der Sachverständige Dr. B in den vorbezeichneten Gutachten folgendes ausführen: Es handele sich bei den gerügten Rissen - sehe man von den krassen Rissen der Decke im Dielenbereich ab, die nicht von der Klägerin erstellt worden sei - lediglich um unbedenkliche Schrumpfrisse über der oberen Deckenbewehrung auf einer Fläche von etwa 5-6 m² Decke. Oberhalb der Bewehrungslage sei der Beton etwas versackt und geschrumpft, so dass diese Einreißungen entstanden seien. Sie seien jedoch unproblematisch, zumal es sich um Decken im Innenbereich handele, die keiner nennenswerten Durchfeuchtung ausgesetzt sein. Insofern bestehe keine Rostgefahr für die Bewehrung. Diese Einschätzung wird bezüglich der Statik durch den Sachverständigen Reinhart bestätigt, der klargestellt hat, dass die Risse nur oberflächlich bestünden und - wie das Aufstemmen ergeben habe - nicht bis auf die Bewehrung durchreichten. Sie seien daher für die Standsicherheit unmaßgeblich.

Zur Bewehrung hat der Sachverständige Dr. B des Weiteren ausgeführt, dass im Schlafzimmer und im Badezimmer insgesamt 5 Endstücke der Bewehrung aus Matten aus der Deckenoberseite hervorkämen. Hier habe sich die obere Bewehrung offensichtlich vereinzelt etwas nach unten gebogen, was nicht ganz korrekt, aber völlig unproblematisch sei. Man müsste die Bewehrung dort nur abschneiden und die Sache sei erledigt. Rosterscheinungen seien ansonsten an der Decke nicht zu erkennen. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. R teilt in seinem Gutachten vom 31.03.2009 die Einschätzung, dass man die einzelnen herausragenden Eisen abschneiden könne, allerdings die Enden zusätzlich gegen Korrosion schützen müsse.

Auch Erhebungen und Löcher konnte der Sachverständige Dr. B vom Augenschein her nicht feststellen. Vielmehr handele sich - so Dr. B - um normale abgezogene Stahlbetondecken, die durchaus professionell erstellt seien. Die Anbindung an den Treppenlauf sei hier durch ein Gittergewebe aus Rabbitz erfolgt, das in der Betondecke im Übergangsbereich zur Betontreppe eingelegt worden sei. Dieses Gewebe, das keine statische Bedeutung habe, rage jetzt auf einer Länge von 10 cm aus der Betonierfuge heraus. Da es aus Stahlblech bestehe, roste es. Das sei jedoch völlig unbedenklich und ohne Bedeutung. Man könne dieses Gewebe vor der Estrichaufbringung einfach wegschneiden. Auch der Sachverständige R hat bestätigt, dass es sich bei der Verwendung von Streckmetall um ein bewährtes Mittel handele; da das Metall hier aber sichtbar sei, solle man es ca. 2 cm tief freilegen, abschneiden und die fragliche Vertiefung gegen Korrosion beiarbeiten.

Soweit der Beklagte wegen der Risse in der Betondecke einen Ausgleichsestrich für 4.145,93 € hat aufbringen lassen und nunmehr dessen Kosten geltend macht, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass diese Kosten nicht ersatzfähig sind. Denn gemäß den überzeugenden Ausführungen der beiden Sachverständigen, die das Gericht teilt, wobei es mit dem Sachverständigen Dipl-Ing. R auch einen Korrosionsschutz für das Rabbitzgewebe bzw. die Bewehrung für erforderlich erachtet, steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass durch diese geringfügigen Maßnahmen im Rohbau die festgestellten Mängel in Form der Risse sowie des herausragenden Rabbitzgewebe vollständig zu beseitigen waren. Es erschließt sich insoweit nicht im Ansatz, aus welchen Gründen der Beklagte meint, wegen der Risse habe es des Aufbringens eines Ausgleichsestrichs für mehr als 4.000,-- € bedurft.

Vielmehr hat der Sachverständige Dr. B hier unter Einbeziehung der Einschätzung des Sachverständigen Dipl.-Ing. R, insbesondere betreffend die Erforderlichkeit einzelner Maßnahmen, eine überzeugende Kostenschätzung abgegeben und erläutert, dass das Einstreichen der Risse mit Schlämmen aus Quarzsand und Dichtungsschlämmen, das Abschneiden der Bewehrung sowie des Rabbitzgewebes an der Treppe insgesamt nur einen Aufwand von 3 Stunden erfordere, so das man inklusive Material bei einem Mängelbeseitigungsaufwand von etwa 150,-- € ohne Mehrwertsteuer liege. Für die Behandlung der abgeschnittenen Enden der Bewehrung gegen Korrosion sowie ein Freistemmen des Rabbitzgewebes mit anschließendem Verfüllen des Schlitzes fielen des Weiteren - so Dr. Bühler in seiner Anhörung vom 18.11.2015 - allenfalls ½ bis 1 Facharbeiterstunden von 40,-- € je Stunde zuzüglich Materialkosten von 80,-- € an.

Das Gericht folgt den Ausführungen des Sachverständigen in eigener Wertung und setzt für das Verschließen der Risse, das Abschneiden und Behandeln der Bewehrung sowie das Freistemmen und Behandeln des Rabbitzgewebes insgesamt einen Schadenersatzbetrag von 270,-- € ohne Mehrwertsteuer an. Dabei hat es mit dem Sachverständigen Dr. B für das Beseitigen der Risse im Beton sowie das Abschneiden des Rabbitzgewebes einen Betrag von 150,-- € angesetzt, für das Freistemmen und die Behandlung gegen Korrosion sowie das Verfüllen dagegen im Rahmen des Mindestschadens nicht 1, sondern nur ½ Facharbeiterstunde zuzüglich Materialkosten in Höhe von 80 €, mithin weitere 120,-- € angesetzt. Das führt zu einem Aufwand von insgesamt 270,-- € (ohne Mehrwertsteuer).

(3) Soweit der Beklagte - im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs - behauptet, die Unterzüge der Stahlbetondecke über dem Erdgeschoss seien nicht vertragsgerecht ausgeführt, insbesondere weise der Unterzug rechts zum Balkon keine kraftschlüssige Verbindung auf und der Zug in der Mitte zum Balkon zeige im Querschnitt bzw. in der Höhenlage auch mehr als 2 cm Abweichung von den vertraglich vereinbarten Vorgaben des Architekten W bzw. des Statikers C, liegt zur Überzeugung des Gerichts nur ein geringfügiger Mangel vor, für den Mängelbeseitigungskosten von 5,-- € anzusetzen sind.

Denn der Sachverständige Dr. B hat überzeugend dargestellt, dass - es ginge nach der Erklärung der Parteien vor Ort ausschließlich um die Verbindung des Unterzuges rechts vom Balkon im Sturzauflagerbereich des dortigen Sturzes - der Sturzbereich in einem Kleinbereich von 11,5 x 11,5 in Ziegelstärke nicht kraftschlüssig unterlegt sei. Es fehle also praktisch ein Steinkopf. Das sei allerdings - so Dr. B - eher eine Lappalie. Der Unterzug in der Mitte zum Balkon sei von der Höhenlage her tatsächlich 3 cm tiefer betoniert als die anderen Stürze, so dass an dem tieferliegenden Sturz für die einzubauenden Rollladen 27 cm statt 29-30 cm zur Verfügung stünden. Nach alledem liege unter Bezugnahme auf die Vorgaben der DIN 2202, Tabelle 1 ein geringfügiger, die Statik nicht gefährdender Mangel vor. Nichts anderes ergebe sich - so der Sachverständige Dr. B - auch aus den diesbezüglichen Messungen von Dipl.-Ing. M zu dieser Frage. Dies hat der Sachverständige Dipl.-Ing. R überzeugend bestätigt und in seinem Gutachten vom 31.03.2009 erläutert, dass auch an den ungünstigsten Auflagerpunkten, d.h. denen mit der geringsten Auflagerlänge, die maximal zulässige Auflagerpressung im Mauerwerk nicht überschritten werde. Da die maximale Belastung auch von der geringsten Auflagerfläche - so der Sachverständige R - noch ohne Spannungsüberschreitung aufgenommen werden könne - sei die Schwankung in der Auflagerlänge statisch unbedenklich. Das gelte auch für die Stürze an der Hausvorderseite. Das Gericht schließt sich diesen nachvollziehbaren Ausführungen der beiden Sachverständigen in eigener Wertung an. Als Maßnahme der Mängelbeseitigung sei es - so der Sachverständige Dr. B überzeugend weiter - nur erforderlich, die Wärmedämmung im Sturzbereich hochwertiger auszustatten, so dass die Wirkung die gleiche sei, wie in den anderen Sturzbereichen. Dies verursache lediglich Mängelbeseitigungskosten von 5,-- € ohne Mehrwertsteuer.

(4) Die Behauptung des Beklagten im Rahmen eines diesbezüglich geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 13 Abs. 7 VOB/B, im rückwärtigen Anbau sei die Fundamentplatte neben der Garage nicht in der Betongüte B 25 errichtet worden und sie sei auch nicht fach- und sachgerecht eingezogen, weil sich Bewehrungseisen sichtbar abzeichneten und dies einen Mangel darstelle, hat sich in der Beweisaufnahme im Wesentlichen nicht bestätigt. Erwiesen ist aufgrund der überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. B in seinen Gutachten vom 08.02.2006 und 09.09.2011 sowie des Sachverständigen Dipl.- Ing. R in seinem Gutachten vom 31.03.2009 vielmehr, dass ein Mangel der Betongüte nicht vorliegt, allerdings am Fundamentplattenrand an einer Stelle Bewehrungseisen sichtbar sind, was einen Mangel begründet.

Im Einzelnen: Die betontechnische Überprüfung der Bohrkerne der Fundamentplatte des Anbaus neben der Garage durch die IBL-L GmbH habe - so der Sachverständige Dr. B überzeugend - zu dem Ergebnis geführt, dass die Betongüte B 25 eingehalten worden sei, es aber in den Randbereichen an einer ausreichenden Betonüberdeckung der Bewehrung fehle. Der Sachverständige R hat in diesem Zusammenhang bestätigt, dass die Platte statisch nicht tragend sei und nur eine konstruktive Bewehrung enthalte, die durch ausreichende Betonüberdeckung vor Korrosion zu schützen sei. Diesem Erfordernis wurde zur Überzeugung des Gerichts in einem Randbereich hier jedoch nicht Genüge getan, denn im Fundamentplattenrandbereich seien - so der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 09.09.2011 überzeugend - Bewehrungseisen sichtbar, die bei der ursprünglichen Begehung hinter hochgestellten Estrichstreifen verborgen gewesen seien. An dieser Stelle seien die Eisen 3 cm zurückzubohren mit einem speziellen Rostschutzmittel zu versehen und mit einem Sanierungsmörtel beizuarbeiten. Dies verursache - so der Sachverständige Dr. Bühler weiter - einen Aufwand von 4 Facharbeiterstunden à jeweils 40,-- € zzgl. Material, insgesamt also 220,-- € ohne Mwst.

(5) Soweit der Beklagte im Rahmen des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs behauptet hat, die Betonarbeiten im Kellergeschoss Erdgeschoss und Obergeschoss sowie im rückwärtigen Anbau neben der Garage wiesen nach dem Ergebnis der Prüfung durch den Sachverständigen Dr. B an den Wänden und Deckenrändern noch gelegentlich Betonreste in Form von Gräten und Nasen auf; auch gelegentlich noch heraus stehende Nägel seien festzustellen, sind diese Mängel nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts erwiesen. Dies steht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Bühler in seinem Gutachten vom 08.02.2006 fest. Gräten, Nasen und Nägel seien allerdings - so der Gutachter Dr. Bühler - in allen Geschossen nur sehr geringen Umfang vorhanden, man möge insoweit bedenken, dass es sich um einen Rohbau handele, der als solcher nicht komplett fertig gestellt und abgenommen worden sei. Solche Mängel seien selbst in den besten Rohbauten vorzufinden. Statisch sind diese Mängel ohnehin - wie der Sachverständige Reinhart in seinem Gutachten bestätigt hat - irrelevant. Selbstverständlich müssten sie jedoch - so Dr. B weiter - beseitigt werden, was sich in 6 Facharbeiterstunden à 40,-- € locker machen ließe. Das Gericht hat angesichts der Tatsache, dass Dr. B den Mangelbeseitigungsaufwand hier eher großzügig kalkuliert hat, wie er selbst deutlich machte, es sich hier aber nicht um einen Vorschuss, sondern den Mindestschaden handelt statt 6 nur 5 Facharbeiterstunden angesetzt. Der Mängelbeseitigungsaufwand ist damit mit 200,-- € ohne Mwst. zu veranschlagen.

(6) Auch bezüglich der von dem Beklagten gerügten Sturz- und Mauerarbeiten - die ebenfalls Gegenstand des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruchs sind - zeigen die Arbeiten der Klägerin nur geringfügige Mängel. Insoweit sind hier insgesamt 350,-- € ohne Mehrwertsteuer als Mindestschaden anzusetzen.

Dies steht fest aufgrund der Gutachten des Sachverständigen Dr. B vom 08.02.2006 und 09.09.2011. So seien - gemäß Dr. B - die Steine der Übermauerung im Erdgeschoss der Diele rechts neben dem Eingang oberhalb des Sturzes nicht flächenbündig errichtet worden. Die Klägerin habe in eine 10 cm dicke Wand einen 11,5 cm starken Fertigbetonsturz eingebaut. Insoweit entstünde zu dem vorhandenen alten Mauerwerk und dem oberhalb des Sturzes eingebauten 10er Bimsmauerwerk ein Versatz. Das sei nicht fachgerecht und müsse durch einen Aufputz von ca. 8 qm beseitigt werden, wofür der Putzer insgesamt 50,-- € (ohne Mehrwertsteuer) verlangen werde. Demgemäß sind zur Überzeugung des Gerichts für diese Schadensposition 50,-- € anzusetzen.

Was den Sturz im Bereich des Erdgeschosses und im rückwärtigen Anbau angehe, handele es sich - so Dr. B weiter - hier um einen Sturz, der in Form von über Gewindestangen miteinander verbundenen Stahlträgern erstellt worden sei. Diese Stahlträger seien miteinander verbolzt, die Gewindestangen stünden jedoch etwas über die Flucht der Trägerstege hinaus und müssten daher abgeflext werden, was wegen der noch nicht abgeschlossenen Arbeiten bisher noch nicht erfolgt sei.

Im Erdgeschoss und Obergeschoss stünden - so der Sachverständige Dr. B weiter - auch noch Reste von Steinen aus dem Abbruch der Innenwände vor dem Mauerwerk vor und seien noch nicht fluchtig begradigt worden. Es gebe auch noch einzelne Ausbruchlöcher im Mauerwerk, die noch nicht ordnungsgemäß verschlossen worden seien. Dies sei beispielsweise an der Wand zwischen WC und dem Durchgang der Diele zum Wohnzimmer der Fall. Hier seien die Arbeiten ebenfalls offenkundig noch nicht ganz fertig gestellt worden.

Die Beseitigung der Abbr uchreste sowie das Zuwerfen der Löcher mit Mörtel erfordere 5 Facharbeiterstunden á 40,-- €, d.h. 200,-- € ohne Mehrwertsteuer.

Außerdem sei an drei Stellen - so der Sachverständige Dr. Bnach Klarstellung welche Bereiche seitens der Parteien gemeint seien in seinem Gutachten vom 09.09.2011 - das Überbindemaß nicht eingehalten. Dies sei einerseits der Bereich an der rechten Garagenwand, an der Wand zwischen Tiefkeller und Hochkeller im Bereich einer Steinschicht sowie im 1. Obergeschoss an einer nicht tragenden Wand zwischen Badezimmer und Ankleidezimmer der Fall. Diese Mängel seien - so auch der Sachverständige Reinhart in seinem Gutachten - statisch bedeutungslos. Sie seien durch Aufbringen eines Gittexgewebes zu behandeln, was für alle 3 Stellen Kosten von insgesamt 100,-- € ohne Mwst. verursachen würde. Völlig abwegig sei es dagegen - so die Sachverständigen Dr. B und Dipl.-Ing. R übereinstimmend - hier, wie der Privatgutachter G, den Abbruch des Mauerwerks vorzuschlagen.

Zur Überzeugung des Gerichts sind damit hier als Mindestschaden insgesamt 350,-- € ohne Mehrwertsteuer anzusetzen.

(7) Weitere Mängel sind partiell erwiesen, was das Mauerwerk der im Objekt des Beklagten neu errichteten Mauern betrifft. Dabei kommt bezüglich des Mauerwerks, dessen "Schäden" mittlerweile nach eigenen Angaben des Beklagten beseitigt sind, der hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch, bezüglich der Wand, die noch nicht abgerissen wurde, stattdessen der vorrangig geltend gemachte Vorschussanspruch zum Zuge. Auch die Klägerin hat nämlich nicht behauptet, dass der Beklagte diesbezüglich gar keine Mängelbeseitigung mehr vornehmen wolle. Der berechtigte Schadensersatzanspruch wegen des Mauerwerks beläuft sich dabei auf 70,-- € ohne Mehrwertsteuer, der Vorschussanspruch bezüglich der Wand ist mit 1.400,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer zu bemessen.

Im Einzelnen:

Bezüglich des Mauerwerks hat der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 ausgeführt, dass im Bereich der WC-Wand das Mauerwerk auf einer Messlänge von 1 m 7 mm von der Flucht abweiche. Das sei ein Mangel zu dessen Beseitigung das Mauerwerk in einer Größenordnung von etwa 2 m² mit Vorputz aufgeputzt werden müsse. Das gleiche gelte für einen Pfeiler am Treppenhaus im ersten Obergeschoss, der geringfügig schief sei und insofern jedenfalls aufgeputzt werden müsse, weil er in einer Stärke von 25 × 24 cm errichtet werden sollte, jedoch teilweise nur 23 cm stark sei. Dieser Pfeiler sei jedoch - so der Sachverständige Reinhart in seinem Gutachten - nicht tragend, selbst wenn er das wäre, wäre ein Unterschied von ca. 1 cm statisch zu vernachlässigen. Das Gericht folgt den beiden Gutachtern und geht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen Dr. B davon aus, dass die Putzarbeiten an der Wand und dem Pfeiler Mängelbeseitigungskosten von 70,-- € ohne Mehrwertsteuer erfordern würden, um eine ordnungsgemäße Rohbauunterkonstruktion für den späteren Verputz herzustellen. Soweit der vom Beklagten hinzugezogene Sachverständige G einen Abriss des Pfeilers sowie dessen Erneuerung für erforderlich hält, geht dieser Vorschlag weit über das Gebotene (und Geschuldete) hinaus. Bezeichnender Weise formulierte der Sachverständige Dr. B, dass dieses Ansinnen bei dem Sachverständigen R Staunen hervorgerufen habe.

Nachdem der Beklagte seinen Vortrag nach der ersten Ortbesichtigung konkretisiert hat, hat der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 09.09.2011 die Position der gemauerten Wand im Flur des 1. Obergeschoss überprüft. Der Sachverständige Dr. B hat bestätigt, dass die Breite des Flurs nach Setzen der Wand nicht bei den geschuldeten 120 cm, sondern nur zwischen 110 und 117 cm liege. Soweit die Klägerin hier eingewandt hat, die Wand sei auf Anweisung des Zeugen G anders als geplant eingezogen worden ist ihr Vortrag dazu wann und unter welchem Umständen diese Anweisung erteilt worden sein soll und wie genau sie lautete, d.h. wie und wo genau der Zeuge G die Position der Wand mit welchen Maßen vorgegeben haben soll, völlig unsubstantiiert und einer Beweiserhebung nicht zugänglich. Eines Hinweises des Gerichts bedurfte es insoweit nicht weil der Beklagte die Klägerin auf die fehlende Nachvollziehbarkeit und Substantiierung ihres diesbezüglichen Vortrags im Schriftsatz vom 21.07.2015 ausdrücklich hingewiesen hat und unter diesen Umständen ein Hinweis des Gerichts ausnahmsweise obsolet ist. Die fehlerhafte Positionierung der Wand sei - so der Sachverständige Dr. B dessen überzeugende Einschätzung das Gericht teilt - nur durch einen Abriss und eine Neuerrichtung des Mauerwerks zu beseitigen. Dies erfordere 24 Facharbeiterstunden à 40,-- € zzgl. Materialkosten, An- und Abfahrt sowie Entsorgungskosten, mithin insgesamt 1.400,-- € zzgl. Mwst. Zur Überzeugung des Gerichts steht damit fest, dass im Rahmen des Vorschussanspruchs dieser Betrag zuzüglich Mehrwertsteuer anzusetzen ist.

(8) Soweit der Beklagte des Weiteren - insoweit handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch - gerügt hat, dass die Stahlbetondecke über dem Obergeschoss, das heißt die Dachgeschossdecke am Rande zum Treppenhaus, Rissbildungen aufweise, vermochte der Sachverständige Dr. B im Rahmen seines überzeugenden Gutachtens vom 08.02.2006 nur einen Schwindriss festzustellen, der entstanden sei, weil dort nachträglich Beton aufbetoniert worden sei. Diese Decke sei im Übrigen - so der Sachverständige Dr. B- ohnehin nachträglich aufbetoniert worden, so dass man grundsätzlich nicht von einem Mangel ausgehen könne. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. R hat bestätigt, dass gegen den Schwindriss statisch keine Bedenken bestünden, zumal das nachträgliche Aufbetonieren auf noch nicht fertig abgebundenem Beton, das zu solchen Erscheinungen führe, üblich sei. Allerdings hat der Sachverständige Dr. B nach nochmaliger Überprüfung in seinem Gutachten vom 09.09.2011 auch festgestellt, dass der Beton an der Risstelle hohl liege, so dass er auf einer Länge von 3,75 m wegzuklopfen und mit einem Sanierungsmörtel wieder aufzubauen sei. Der Sachverständige Dr. B hat insoweit Mängelbeseitigungskosten von 4 Facharbeiterstunden à 40,-- € angesetzt. Bei 40,-- € die Stunde zzgl. Material führe das - so Dr. Bühler - geschätzt zu Mängelbeseitigungskosten von rund 200,-- € zzgl. Mwst. Auch dieser Wertungen schließt das Gericht sich an, Mehrwertsteuer ist allerdings nicht anzusetzen.

(9) Soweit der Beklagte weiter im Rahmen von § 13 Abs. 7 VOB/B geltend macht, die Dämmung des Kellers sei nicht ordnungsgemäß, ist dieser Mangel nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen. Der Sachverständige Dr. B hat hierzu ausgeführt, man habe ihm an der Hinterfront eine Stelle gezeigt, wo in den Stößen der aus Perimeterplatten bestehenden Dämmung vor der Kellerabdichtung zwei Stöße offen seien. Das sei selbstverständlich nicht in Ordnung. Hier müsse durch Einschütten von speziellem Perlitematerial, welches kein Wasser aufnehme, eine entsprechende Nachdämmung erfolgen. Statisch sei dieser Mangel jedoch - so die die Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing R - jedenfalls nicht relevant. Gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. B ist die Nachdämmung hier binnen 1 Stunde zuzüglich Materialaufwand zuzüglich Mehrwertsteuer zu machen. Als Schadensersatz kann der Beklagte diesbezüglich also mit 50,-- € (ohne Mwst) verlangen.

Soweit der Beklagte als Reaktion auf das erste Gutachten des Sachverständigen Dr. B nunmehr gerügt hat, im nicht erdberührenden Bereich der Pfeilerbereiche der Terrasse sei eine Wärmedämmung durchzuziehen, vermochte der Sachverständige Dr. B dagegen keinen Mangel zu erkennen. Denn eine reine Perimeterdämmung, um die es in der Beweisfrage ginge - so der Sachverständige Dr. B - sei an dieser Stelle unsinnig. Dort habe eine Perimeterdämmung also eine Dämmung für erdberührende Bauteile nichts zu suchen, die im Übrigen auch gegen die bauaufsichtsrechtliche Zulassung verstieße, vielmehr werde dort üblicher Weise ein Wärmedämmverbundsystem aufgebracht. Da der Beklagte, obwohl der Sachverständige Dr. B schon in seinem Gutachten darauf hingewiesen hatte, dass es nicht seiner Beurteilung unterfalle, ob die Klägerin nach dem Werkvertrag überhaupt an dieser Stelle des Außenbereichs ein Wärmedämmverbundsystem jedoch daraufhin weder konkret behauptet noch unter Beweis gestellt hat, dass eine Wärmedämmung im erdberührenden Bereich der Terrassenpfeiler zum Auftragsumfang gehöre, kann er insoweit keine Mängelbeseitigungskosten verlangen.

(10) Bezüglich der von Beklagtenseite im Rahmen des nunmehr hilfsweise gestellten Schadensersatzanspruchs behaupteten Risse im Beton der Kellerdecke kann auf die Ausführungen zu den Schwindrissen in der Decke des Erdgeschosses Bezug genommen werden. Auch die Risse in der Kellerdecke seien - so der Sachverständige Dr. Bühler - nämlich nur oberflächlich und hätten keine statische Relevanz. Dies hat der Sachverständige Dipl.-Ing. R im Wesentlichen bestätigt, allerdings darauf hingewiesen, dass es an der linken, zum Garten gerichteten Seite der Deckenplatte einen durchgehenden Riss gebe, der zwar parallel zur Spannrichtung laufe und daher die Tragfähigkeit nicht beeinträchtige, der aber zwecks Erhaltung der Dauerhaftigkeit nachgearbeitet werden müsse. Das Gericht schätzt hierfür nach § 287 Abs. 1 ZPO als Mindestschaden eine Facharbeiterstunde à 40 € zuzüglich Materialkosten, mithin insgesamt 50,-- € ohne Mehrwertsteuer.

(11) Soweit der Beklagte Mängel an den Winkelstützwänden rügt, sind diese zur Überzeugung des Gerichts auf Grundlage der Gutachten des Sachverständigen Dr. B sowie des Sachverständigen Dipl.-Ing. R partiell erwiesen. Da der Beklagte die Winkelstützwände noch nicht saniert hat, kommt hier der vorrangig geltend gemachte Vorschussanspruch (+ Mwst) zum Zuge, der sich zur Überzeugung des Gerichts insgesamt auf 800,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer beläuft.

Im Kern übereinstimmend haben Dr. B und Dipl.-Ing. R Mängel der Winkelstützwände im Außenbereich festgestellt. Die Winkelstützwände im Garten, die der Sachverständige Dr. B nach fertiger Verfüllung zunächst nur noch von außen begutachten konnte, seien in Teilbereichen - so der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 - nicht ordnungsgemäß verdichtet. Der raue Beton sehe teilweise - die mangelhafte Verdichtung wurde auch vom Sachverständigen R festgestellt - aus wie ein Streuselkuchen; auch seien die Schalungsgräte wegen der Biegung der fraglichen Stützwände ein wenig rau ausgefallen, was damit zusammenhänge, dass im vorliegenden Fall nur eine raue Betonfläche ohne besondere optische Ansprüche erstellt werden sollte.

Weiter hat der Sachverständige Dr. B ausgeführt, dass teilweise auch an kleinen Stellen die Bewehrung zu sehen sei, die praktisch bündig im Beton liege, was mit Sicherheit wegen des fehlenden Korrosionsschutzes nicht in Ordnung sei.

Auf der Basis dieser gutachterlichen Ausführungen, denen das Gericht sich in eigener Wertung anschließt, geht das Gericht insoweit von einem Mangel aus, der gemäß den weiteren Ausführungen des Sachverständigen Dr. B Mangelbeseitigungskosten in Höhe von insgesamt 800,-- € (zzgl. Mwst) verursachen würde. Es sei nämlich - so der Sachverständige Dr. B- zur Mängelbeseitigung erforderlich, die fraglichen Eisen freizulegen, ein wenig zurückzuschlagen, gegebenenfalls abzuflexen und in jedem Fall mit einem ordnungsgemäßen Rostschutzmaterial, beispielsweise zweikomponentigem Epoxydharzrostschutz mit Quarzsandeinstreuung zu versehen. Hierfür seien 500,-- € anzusetzen. Die fraglichen Bereiche müssten sodann mit speziell für die Betonsanierung hergestellten kunststoffmodifizierten Mörteln beigemacht werden. Die Kosten für diese Vermörtelung lägen bei etwa 5 Facharbeiterstunden à 40 € zuzüglich Material, mithin bei etwa 300,-- €. Da keine besonderen Ansprüche an das Aussehen dieser Wand zu stellen seien, könne auch dieser geflickte Bereich später so liegen bleiben, wir er sich nach der Sanierung präsentiere.

Des Weiteren sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwar die Betondeckung an den Bohrkernen, nicht aber die Betonpolster zur Überdeckung der Bewehrung in Ordnung.

Die Betondeckung an den Stützwänden ist an den 8 Kernbohrstellen mangelfrei. Denn bei den 8 Kernbohrstellen habe - so der Sachverständige Dr. B - die geringste Überdeckung bei 2,5 cm gelegen, im günstigsten Fall bei 4,5 cm, in der Regel um 3,5 cm. Gemäß DIN 1045/1, Abschnitt 6.3 sei für Außenbauteile der hier zur Debatte stehenden Expositionsklasse, also Außenbauteilen mit direkter Beregnung eine Betondeckung von mindestens 25 mm vorgesehen. Dass Nennma? unter Berücksichtigung von Maßabweichungen, welches in der Berechnung zu berücksichtigen sei, ergebe sich dabei aus dem Mindestmaß und dem Vorhaltemaß im vorliegenden Fall 25 mmm + 15 mm, insgesamt damit 40 mm. Entscheidend sei jedoch, dass das Mindestmaß von 25 mm, das an keiner Stelle unterschritten werden dürfe, um den Korrosionsschutz zu gewährleisten, hier jedenfalls überall erreicht werde, so dass die Betondeckung ausreichend sei.

Diese Bewertung der Bohrkerne durch den Sachverständigen Dr. B teilt zwar der Sachverständige Dipl.-Ing. R, nachdem aber im Folgenden entschieden worden war, dass die Winkelstützwände zur Begutachtung freigegraben werden sollten, hat der Sachverständige Dipl.-Ing. R jedoch festgestellt, dass die Betonüberdeckung sowie die Verdichtung örtlich unzureichend seien. An dieser Wertung ändern auch die Betonsockel nichts, die bereits Dr. B vor dem Aufgraben als konstruktiv so nicht vorgesehen bezeichnet hatte, und von denen der Sachverständige R im Rahmen seiner weiteren Überprüfung feststellen konnte, dass diese nachträglich zum Korrosionsschutz aufgebrachten Betonpolster keine mechanische Befestigung hatten. Aufgrund unterschiedlicher Spannungen in der Stützwand und im Polster dürften sich diese Polster - so Dipl.-Ing. R- wahrscheinlich im Laufe der Zeit lösen, so dass dann eine Korrosion der Eisen eintreten werde. Es sei zwar nicht davon auszugehen, dass der Mangel statisch relevant werde, weil die tragenden Eisen auf der Rückwand der Stützwand lägen und nur in Mitleidenschaft gezogen würden, wenn - was unwahrscheinlich sei - große Betonteile abplatzen -, dennoch sei ein Oberflächenschutz aufzubringen, der eine Bewehrungskorrosion sicher verhindere.

Das Gericht teilt die Ausführungen des Sachverständigen R zu den Betonpolstern und der nach deren Ablösung freiliegenden Bewehrung und erachtet es zur flächigen Mängelbeseitigung gemäß den Erläuterungen des Sachverständigen Dr. Bühler im Gutachten vom 09.09.2011 für erforderlich, weitere 1.880-- € (zzgl. Mwst.) an Mangelbeseitigungskosten anzusetzen. Denn allein Material und Geräte seien - so der Sachverständige Dr. Bühler - mit 600,-- €, die 32 Facharbeiterstunden mit insgesamt 1.280 € (jeweils zzgl. Mwst.) zu veranschlagen.

(12) Soweit der Beklagte Mängel am Balkon geltend macht, kommt - nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sind diese Mängel erwiesen - ebenfalls der vorrangig gestellte Vorschussanspruch zum Zuge, weil die diesbezügliche Mängelbeseitigung nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten noch nicht erfolgt ist. Zu rechnen ist insoweit mit Kosten von insgesamt 1.950,-- Euro.

Im Einzelnen hat die Beweisaufnahme diesbezüglich folgendes ergeben: Soweit die Betonkragplatte des Balkons in einer Stärke von 18 cm, ausgeschrieben wurde, erreicht sich diese Stärke am Rand nicht, sondern verjüngt sich im vorderen Randbereit auf 16 cm. Dies ist zur Überzeugung des Gerichts auf Grundlage der fundierten Ausführungen des Sachverständigen Dr. B und des Sachverständigen Dipl.-Ing. R statisch zwar ohne jede Bedeutung, begründet aber, auch wenn derartige Ausführungen in der Praxis häufig sind, einen optischen Mangel. Das Gericht teilt diese Einschätzungen in eigener Wertung. Wegen dieses optischen Mangels stehen dem Beklagten auch insoweit die Kosten der Mängelbeseitigung zu, die sich - gemäß Dr. B - auf 700,-- € zzgl. Mehrwertsteuer belaufen, weil dieser Betrag für das Aufputzen der Platte mit Zementputz anfällt. Denn hier ist - so der Sachverständige Dr. B hier - die Sanierung von 14 qm à 50 € den Quadratmeter zuzüglich Mehrwertsteuer anzusetzen. Die Kosten für eine Neuerstellung der Platte sind dagegen zur Überzeugung des Gerichts basierend auf den diesbezüglichen fundierten Ausführungen des Sachverständigen Dr. B nicht ersatzfähig. Sie wären nicht nur völlig unverhältnismäßig, eine Neuerstellung der Platte ist auch nicht erforderlich, weil lediglich ein optischer Mangel besteht, der durch das Aufzementieren vollständig beseitigt wird, so dass auch kein Minderwert verbleibt.

Soweit Dipl.-Ing R darüber hinaus vorgeschlagen hat, die Betonkragplatte wegen einer mutmaßlich zu geringen Betonüberdeckung zur Vermeidung einer Verringerung der Dauerhaftigkeit mit einer allseits zugelassenen Schutzschicht zu versehen, folgt das Gericht auch dieser Einschätzung und setzt für diese Maßnahmen weitere 1.250,-- € an. Zwar hat Dr. B klargestellt, dass der Sachverständige R nur eine zu geringe Betonüberdeckung vermute und die entsprechenden Maßnahmen nur zur Vermeidung unverhältnismäßiger, hier von den Parteien auch nicht gewünschter Überprüfungskosten vorgesehen habe, allerdings ist die Platte nicht nur nachgewiesener Maßen zu dünn (was auch eine zu geringe Überdeckung nahelegt), die Klägerin trägt hier auch die Darlegungs- und Beweislast für ein mangelfreies Gewerk und hat auf dieser Grundlage den Beweis nicht zu beweisen vermocht, dass ihr Werk mangelfrei gewesen wäre. Diese Schutzschicht verursacht - gemäß den Ausführungen des Sachverständigen Dr. B - bei einer Fläche von 25 qm zu einem Preis von 50,-- € pro Quadratmeter inklusive der Rüstkosten Kosten von 1.250,-- € zzgl. Mwst. Dieser fundierten Einschätzung schließt das Gericht sich an.

(13) Soweit der Beklagte des Weiteren im Rahmen des Vorschussanspruchs gerügt hat, der Fundamenterder sei nicht vertragsgerecht als Ring mit Banddstahl 40/4 ausgeführt worden, ist das zwar durch die Gutachten des Sachverständigen A vom 10.01.2008 (Bl. 349 ff. d. GA) und 25.08.2008 (Bl. 422. d. GA) zum Teil erwiesen, insoweit ist jedoch kein Mängelbeseitigungsaufwand zu veranschlagen.

Im Einzelnen: Der Sachverständige A vermocht zwar nicht mehr festzustellen, welcher Stahl seinerzeit verwendet wurde, er konnte jedoch erkennen, dass der Fundamenterder nicht als Ring ausgeführt wurde. Dies stellt zur Überzeugung des Gerichts gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen A einen Mangel dar, zumal der seinerzeit vom Elektriker Trnka gemessene Widerstand bei 10,2 Ohm, der von der Blitzschutzfirma Herrmanns sogar bei 10,34 Ohm und damit über dem Maximalwert von 10 Ohm lag. Zwar könnten diese Messwerte schwanken - so der Sachverständige Arts in seinem Gutachten vom 10.01.2008 - jedenfalls aber sei der Maximalwert überschritten worden. Andererseits stünde aufgrund dieses Wertes ebenfalls fest, dass auf jeden Fall - so der Sachverständige Aweiter - ein Fundamenterder verbaut worden sei, weil der Wert sonst noch viel höher läge, so dass der eingebaute Fundamenterder einen nicht unerheblichen Beitrag zum Potentialausgleich leiste.

Auch wenn hier ein Mangel anzunehmen ist, steht nach dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen A für das Gericht fest, dass dem Beklagten keine Mangelbeseitigungskosten zustehen. Denn der Sachverständige A hat klargestellt, dass das Bauprojekt zum großen Teil aus dem Altbau bestehe, der ohnehin einer eigenen Schutzmaßnahme in Form eines Fehlerstromschutzschalters bedürfe. Das Ganze Gebäude müsse - so der Sachverständige - in den Blitzschutz einbezogen werden. Es seien also bezüglich des noch nicht geschützten Altbaus zusätzlich Stabfundamenterder zu setzen, die sodann mit dem hier in Rede stehende Fundamenterder ohne weitere Kosten verbunden werden könnten. Der sodann erreichte Gesamtschutz des Gebäudes biete ein Höchstmaß an Sicherheit.

Nicht nachzuvollziehen seien insoweit - so der Sachverständige A - die von Beklagtenseite vorgebrachten Einwendungen des Vertreters der NVV, dass der Anschluss an das Stromnetz verweigert werde, weil der Fundamenterder des Anbaus nicht als Ring ausgeführt sei. Denn der Altbau habe keinen Blitzschutz, d.h. es müsse hierfür eine Lösung gefunden werden, die wie dargestellt realisiert werden könne, ohne dass dem Beklagten für die Sicherung des Anbaus zusätzliche Kosten entstünden.

Das Gericht teilt diese fundierten Ausführungen des Sachverständigen A, der sich in seinen Gutachten auch mit den teils entgegenstehenden Ausführungen des Elektrikers Trnka auseinandergesetzt und klargestellt hat, dass der Elektriker, der im Übrigen teils von falschen baulichen Gegebenheiten ausgegangen sein dürfte, den durch die Klägerin gesetzten Blitzschutz offensichtlich irrig für wertlos halte, obwohl schon die Ohmwerte zeigten, dass er erheblich zum Schutz des Anbaus beitrage und zusammen mit den für den Altbau ohnehin erforderlichen Mannahmen höchste Sicherheit biete. Diesen fundierten Ausführungen des Sachverständigen A hat sich auch der Sachverständigen Dr. B angeschlossen. Soweit der Beklagte hier einwendet, die Einwendungen der NVV seien nachvollziehbar und zeigten den Mangel, weil der Sachverständige Arts festgestellt habe, dass der Altbau über einen Fundamenterder/Blitzschutz verfüge, so dass nur um die mangelhaften Arbeiten der Klägerin bezüglich des Neubaus einem Anschluss ans Stromnetz entgegenstünden, verkennt der Beklagte bereits, dass der Sachverständige Arts das Gegenteil festgestellt hat. Er hat nämlich überzeugend ausgeführt, dass der Altbestand über keinen Blitzschutz verfüge und es daher im Rahmen der ohnehin zwingend erforderlichen Maßnahmen für den Altbau, mit denen die Klägerin nicht betraut war, keine zusätzlichen durch den Mangel des durch die Klägerin gesetzten Fundamenterders verursachten Kosten geben werde, um das ganze Objekt ordnungsgemäß zu schützen. Nach alledem ist das Gericht davon überzeugt, dass es der ursprünglich vom Elektriker Trnka ausgeworfenen Kosten für das zusätzliche Setzen eines Stabfundamenteders für den Anbau in Höhe von 250,-- € nicht bedarf.

Weitere Mängel der klägerischen Werkleistung sind nicht erwiesen:

(14) Ein Mangel ihrer Werkleistung kann der Klägerin nicht entgegengehalten werden soweit die Beklagte sich auf einen fehlenden Höhenversatz in der Kellerdecke zwischen dem Rohfußboden des Entrees und dem Rohbetonfußboden des Esszimmers beruft.

Zwar steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der im Plan geforderte Höhenversatz von 5 cm zwischen dem Rohbetonfußboden des Entrees und dem Rohbetonfußboden des Esszimmers etc. nicht vorhanden ist. d.h. der Rohfußboden/die Kellerdecke teils 5 cm zu hoch liegt und dies auch eindeutig einen Mangel darstellt, die Parteien sind jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einvernehmlich von den ursprünglichen Plänen abgewichen.

Im Einzelnen:

Die Abweichung von den Plänen und der fehlende Versatz im Rohfußboden begründet für sich genommen zwar einen Mangel, zumal man - so der Sachverständige Dr. B - wollte man einen Estrichaufbau von 10 cm gewährleisten, die lichte Raumhöhe von 2,97 cm auf 2,92 cm reduzieren müsste, Dies gilt aber nur soweit die Parteien sich nicht während der Bauphase auf eine abweichende Ausführungen geeinigt und die Klägerin diese dann letztlich auch ausgeführt hat. Dieser Beweis ist der Klägerin hier gelungen. Denn zur Überzeugung des Gerichts steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass die Parteien, der Beklagte vertreten durch den Zeugen G, die geänderte Ausführung einvernehmlich vor Ort festgelegt haben. Ein Mangel scheidet damit aus.

Zwar waren Aussagen der Zeugen C, W und O bezüglich der Höhenlagen der Decken im Ergebnis unergiebig, weil die Zeugen O und W - der Zeuge W auch wegen persönlicher Probleme - sich insoweit an nichts mehr erinnern konnten und zu etwaigen Besprechungen oder Fehlern in den Plänen auch nichts sagen konnten, während der Zeuge C als Statiker in seiner Vernehmung vom 18.11.2015 klargestellt hat, sich als Statiker gar nicht mit den Höhenlagen der Decken beschäftigt zu habe, die einvernehmliche Änderung der Deckenhöhe der Kellergeschossdecke ist jedoch erwiesen durch die glaubhaften Bekundungen des Zeugen Qu.

Denn der Zeugen Qu hat überzeugend ausgesagt, dass es zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, ihm und dem Zeugen G ein Gespräch vor Ort gegeben habe, in dem man gegenüber dem Zeugen G die Unstimmigkeit in der Plänen angesprochen habe. Das Problem sei nämlich gewesen, dass sie die neue Kellerdecke exakt an der Position der alten in derselben Stärke hätte einziehen sollen, so dass dann letztlich an der gewünschten Aufbauhöhe einige Zentimeter gefehlt hätten. Man hätte also zwei Alternativen gehabt, entweder die Kellerdecke tiefer einziehen, indem man rundum vorsichtig einen Mauerstein herausschlägt und das Ganze wieder auf die gewünschte Höhe auffüllt, ohne die Substanz des Gebäudes allzu sehr zu beschädigen oder man hätte am Aufbau sparen müssen und letztlich ein paar Zentimeter Aufbauhöhe weniger gehabt. Die Alternativen habe er dann auch mit dem Zeuge G besprochen. Herr V sei erst später dazugekommen. Er wisse zwar nicht mehr genau - so der Zeuge Qu weiter - ob Herr V letztlich einen konkreten Preis für das extrem aufwändige Tieferlegen genannt habe, er meine aber, dass Herr V stattdessen nur von extrem hohen Kosten für das Tiefersetzen der Decke gesprochen habe. Davon sei der Zeuge Gk gar nicht begeistert gewesen. Deshalb habe man sich letztlich auch auf die kostengünstige Variante, d.h. Ausgleichsmaßnahmen im Bereich des Estrichs geeinigt. Ob diese Ausgleichsmaßnahmen letztlich die Dämmung betreffen sollten, wisse er nicht. Er könne auch nicht mehr sagen, so der Zeuge Quack weiter, ob die Einigung gleich bei dieser ersten Besprechung erfolgt sei oder der Zeuge G später nochmal auf die Angelegenheit zurückgekommen sei. Ebenso wenig könne er sich an den genauen Wortlaut, von dem erinnern, was der Zeuge G damals in dem Gespräche gesagt habe. Es sei aber auf jeden Fall zu einer Einigung auf die kostengünstige Variante gekommen. Es habe nämlich einen weiteren Termin gegeben, bei dem er, der Zeuge Qu, gemeinsam mit dem Zeuge G auf der Schalung der Decke, die entscheidenden Höhenpunkte an der Terrassentür ermittelt habe. Man habe dabei ein Nivelliergerät verwendet und er, der Zeuge Q, habe sodann den Höhenpunkt an der Terrassentür den sie einvernehmlich festgelegt hätten, markiert. Es sei bei dieser Festlegung des Höhenpunktes ganz klar gewesen, dass an den ursprünglich mal in den Plänen vorgesehenen 10 cm etwas fehlen würde, das habe er, der Zeuge Q, bei dieser Gelegenheit auch noch einmal ausdrücklich angesprochen. Die Kellerdecke sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht geschalt gewesen, über ein Tieferlegen sei aber gar nicht mehr gesprochen worden. Das Gericht folgt diesen glaubhaften Bekundungen des Zeugen Q und erachtet es auf dieser Grundlage als erwiesen, dass der Beklagte, vertreten durch seinen Sohn, den Zeugen G, von einem Tiefersetzen der Decke abgesehen hat und die Betonierung der Kellerdecke so in Auftrag gegeben hat, wie sie letztlich erstellt wurde, d.h. ohne den ursprünglich geplanten Versprung. Das Gericht verkennt bei dieser Würdigung nicht, dass der Zeuge Qu sich an Einzelheiten des ersten Gesprächs, insbesondere an die wörtliche Reaktion des Zeugen G nicht erinnern konnte. Dies spricht angesichts der Tatsache, dass zwischen der Vernehmung und dem Gespräch rund ein Jahrzehnt lag, jedoch nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussage, im Gegenteil, eine ganz präzise Erinnerung an den Wortlaut wäre eher geeignet gewesen, Misstrauen an deren Glaubhaftigkeit zu begründen. Zwar vermochte der Zeuge Qu nicht mehr anzugeben, wie genau und wann die Entscheidung des Zeugen G für die kostengünstigere Variante fiel, er war jedoch nicht nur sicher, dass der Zeuge G sich gegen das Ausschlagen entschieden hatte, entscheidend ist vielmehr, dass er seine Bekundungen, der Zeuge G habe sich entweder in dem ersten Gespräch oder in der unmittelbaren Folge für die kostengünstige Variante entschieden, glaubhaft damit erläutern konnte, nach dem Schalen der Decke mit dem Zeugen G einen Termin auf der Schalung der noch nicht gegossenen Decke durchgeführt zu haben bei dem er im Rahmen der Ermittlung des optimalen Höhenpunkts klar zum Ausdruck gebracht habe, dass die ursprünglich angedachten 10 cm nicht erreicht würden. Wäre aber die Entscheidung des Zeugen G nicht gegen das Tieferlegen der Decke gefallen, hätte das Markieren des Höhenpunktes zur Festlegung des optimalen Ergebnisses und möglichst geringfügiger Beeinträchtigung wegen der fehlenden Zentimeter weder viel Sinn gemacht, noch wäre dann erklärlich, warum der Zeuge G auf die Zentimeterangaben und die Anmerkung des Zeugen Qu, dass die 10 cm nicht erreicht würden, nicht reagierte. Denn die Decke war ja noch nicht geschalt und die 10 cm waren für den Beklagten und auch den Zeugen G von entscheidender Bedeutung, weshalb sie diesen Wert gemäß den Bekundungen des Zeugen G vorgegeben hatten.

Die gesamten, von dem Zeugen Qu geschilderten Abläufe greifen auch stimmig ineinander. So passt die Schilderung des Treffens, in dem der Höhenpunkt festgelegt wurde durchaus zu der Aussage zum Ausgangsgespräche, in dem - so der Zeuge Qu - über die Alternativen - kostenaufwändiger Tiefersetzen oder Verzicht auf einige Zentimeter - gesprochen worden war. Dass es im Übrigen Probleme mit der Höhenlage der Decke gegeben haben dürfte, folgt schon daraus, dass in der Planung des Zeugen Wierz 3 cm fehlten, wie der Sachverständige Dr. B im Rahmen der Beweisaufnahmen vom 18.11.2015 unter der Prämisse, dass die Deckenstärke bei 18 cm liegen solle, was hier unstreitig ist, bestätigte.

Auch die erst im Nachgang zur Vernehmung des Zeugen Qu in den Prozess eingeführte Behauptung des Beklagten, sämtliche Kelleraußenwände seien aus Beton, so dass die Bekundungen des Zeugen Qu, man hätte zum Tieferlegen der Decke einen Stein aus dem Mauerwerk herausnehmen müssen, schon nicht im Einklang mit den baulichen Gegebenheiten stünden, ist nicht begründet, Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Qu zu wecken. Denn diese durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt Behauptung ist für die Bewertung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Qu im Ergebnis ohne Belang. Selbst wenn die Kellerwände des Altbaus hier anders als die oberen Etagen aus Beton sein sollten, so bedeutete das nur, dass der Zeuge Qu ggf. nach 10 Jahren die örtlichen Gegebenheiten der verschiedenen Etagen verwechselt hat. Das ändert aber den Kern seiner glaubhaften Aussage nicht. Denn auch der Sachverständige Dr. B hat im Rahmen seiner Anhörung vom 18.11.2015 ausgeführt, dass ein Tieferlegen der Decke nur unter Abstemmen und Egalisieren der Wandköpfe möglich wäre und dies erhebliche Mehrkosten verursacht hätte. Das ist der Kern der Aussage des Zeugen Q, der ebenfalls bekundet hat dass das Beiputzen auf die richtige Höhe aufwändig gewesen wäre. Ob die Mehrkosten nun auf der Herausstemmen eines Steins und dem anschließenden Egalisieren oder auf dem Abstemmen von Beton und der Egalisierung beruhen ist, wenn man bedenkt wie lang der zwischenzeitlich verstrichene Zeitraum ist und das mehrere Decken auf verschiedenen Etagen gemacht wurden, ohne Belang. Entscheidender Kern der Erinnerung ist vielmehr die alternative Lösung des Problems durch eine arbeits- und kostenaufwändige Variante oder einen Verzicht auf die volle Aufbauhöhe.

Auch die Tatsache, dass der Zeuge Q ausgesagt hat, der Zeuge C habe von Anfang an gesagt, dass die neuen Decken an Stelle der alten treten sollten, obwohl der Zeuge C überzeugend bekundet hat, mit der Höhenlage gar nicht befasst gewesen zu sein, begründet keinen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Qu. Es handelt sich offenkundig nämlich um ein Missverständnis, denn dieser Satz des Zeugen C bezog sich nur scheinbar auf die Höhenlage. Nach den überzeugenden Erläuterungen des Zeugen C habe er sich mit dieser Aussage in Wirklichkeit nur auf die Statik - die neue Decke als statischer Ersatz für die Alte - beziehen wollen.

Ebenso wenig spricht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Q, dass der Zeuge O offensichtlich in die Änderung der Höhenlage nicht eingebunden war. Denn dies hat nicht nur der Zeuge Qu, sondern auch der Zeuge C bestätigt, der klargestellt hat, dass ihm der Architekt O bei den Fragen der Statik auch nicht weitergeholfen hätte.

Der Zeuge Qu ist auch glaubwürdig. Weder ist allein die Tatsache, dass er als Mitarbeiter der Klägerin eher in deren Lager steht geeignet, Zweifel an seiner Glaubwürdigkeit zu begründen, noch zeigte er irgendwelche Anzeichen seine Aussage für die Klägerin günstiger zu gestalten. Stattdessen war der Zeuge Qu ersichtlich bemüht, sich korrekt zu erinnern, dachte intensiv nach und räumte auch der Klägerin ungünstige Erinnerungslücken freimütig ein, ohne zu versuchen, sie entgegen seiner fehlenden Erinnerung zu füllen. Auch Nachfragen hielt er stand, so erklärte er die Gründe für die Festlegung des Höhenpunktes auf die Nachfrage des Gerichts, dass diese Verfahrensweise die fehlenden Zentimeter auch nicht ausgleichen könne, überzeugend damit, dass man mit der Markierung des Höhenpunkts das Beste habe herausholen wollen, indem man den Höhenpunkt von der Terrassentür ausgehend so bestimmt habe, dass diese noch auf- bzw. zugingen. Er zeigte auch keine Belastungstendenzen gegenüber dem Zeugen G, im Gegenteil, er gab von sich aus ruhig und überlegt an, dass das Festlegen des Höhenpunktes sehr einvernehmlich von statten gegangen sei und er sich seinerzeit überhaupt nicht habe vorstellen können, dass daraus Streit erwachsen könne. Erst als der Zeuge Qu erfuhr, dass der Zeuge G ihn während seiner Vernehmung der Lüge bezichtigt hatte, reagierte er erstmals emotional und wirkte ehrlich empört, dennoch aber bemüht, die Fassung zu wahren.

Auch die Aussage des Zeugen G ist nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Qu zu erschüttern. Der Zeuge Gr hat zwar jegliche Gespräche mit dem Zeugen Qu oder dem Geschäftsführer der Klägerin über die Höhe der Kellerdecke und das spätere einvernehmliche Festlegen eines Höhenpunkts in Abrede gestellt, das Gericht vermag den Bekundungen des Zeugen G jedoch nicht zu folgen. Das Gericht kann sich bereits nicht vorstellen, dass der Zeuge Qu ein komplettes Gespräch über die Probleme der Höhenlage der Kellerdecke mit allen Erinnerungslücken und Unsicherheiten frei erfunden haben sollte, zumal der Zeuge Qu auch in seiner Vernehmung zum Auftragsumfang keine Tendenzen zeigte, die Klägerin zu begünstigen, sondern nicht nur deutlich darauf hinwies, wenn er bei einzelnen Gesprächen nicht zugegen gewesen war, sondern auch deutlich machte, wenn er zu ganzen Komplexen überhaupt keine Angaben mehr machen konnte. Das schlichte Leugnen der Besprechungen und Absprache über die Höhenlage der Decke durch den Zeugen G, das sich im Übrigen durchaus in das sonstige Aussageverhalten des Zeugen G einfügt, überzeugt dagegen nicht. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage und die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht bereits, dass der Zeuge G quasi Partei des Rechtsstreits ist und auch sein Aussageverhalten dieser Rolle angepasst hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf die Würdigung der früheren Aussagen des Zeugen G im Rahmen dieser Entscheidung Bezug genommen. Hinzu kommt, dass die Bekundungen des Zeugen G schon deshalb nicht glaubhaft sind, weil es ihnen bereits für sich betrachtet an der Stimmigkeit fehlt. Der Zeuge G hat sich nämlich darauf zurückgezogen, dass Herr V oder der Zeuge Quack nie mit ihm über Probleme der Höhenlage der Kellerdecke gesprochen habe, sondern dass der Zeuge Qu ihm nur einmal auf der Baustelle, an der Gartentür völlig unvermittelt von der bereits gegossenen Decke aus gemessen 10 cm angezeigt habe, nachdem der Zeuge Qu zuvor Messungen mit einem Laser durchgeführt habe. Gesprochen worden sei aber darüber zwischen ihm und dem Zeugen Qu seinerzeit nicht. Diese Bekundungen überzeugen nicht. Es ist bereits bemerkenswert, dass der Zeuge G, der in anderem Zusammenhang durchaus Erinnerungslücken angab, sich nach rund einem Jahrzehnt an einer derart kurze, unbedeutende und angeblich in Bezug auf die Höhenlage wortlose Begebenheit erinnern will, ohne die damalige Verhaltensweise des Zeugen Qu überhaupt einordnen zu können. Nur Handlungen, die für die Betroffenen Bedeutung haben, in einen größeren Zusammenhang einzuordnen sind oder aus irgendeinem anderen Grund bemerkenswert sind, bleiben nämlich, wenn überhaupt, üblicher Weise so lange im Gedächtnis. Hinzu kommt, dass es auch aus sich heraus wenig Sinn ergibt, dass der Zeuge Qu dem Zeugen G unvermittelt 10 cm an der Gartentür anzeigt haben soll, ohne dass über dieses Thema gesprochen worden sein soll bzw. der Zeuge G nachgefragt haben sollte, was das solle. Der Zeuge G hat noch nicht einmal darauf Bezug genommen, dass es für ihn ersichtlich um die 10 cm Aufbauhöhe gegangen sei, vielmehr hat er versucht, den Eindruck zu vermitteln, das er das Anzeigen der 10 cm durch den Zeugen Qu seinerzeit gar nicht einordnen konnte.

Die Aussage des Zeugen C dagegen ist - auch wenn er sich anders als die Zeugen Ound W erinnern konnte - letztlich ebenfalls unergiebig. Denn er hat keinen Zweifel daran gelassen, dass ihm die Höhenlage der Decke für die Statik völlig gleichgültig gewesen sei, solange er die Decke dort statisch absichere, wo die Schalung ihm zeige, dass sie hinsolle. Ein paar Zentimeter höher oder tiefer sei für die Statik gleichgültig, solange sie ausreichend stabil an die Auflager - auf welcher Höhe auch immer - angebunden würde. Auch die von ihm gefertigten Bewehrungspläne (vgl. S. 2 der Anlage 4 zum Protokoll vom 18.11.2015 = Bl. 1430 d. GA) ließen daher keine Rückschlüsse auf eine geplante oder vereinbarte Höhenlage zu. Dies gelte auch für den Schnitt 2 auf Seite 1 der Anlage 5 (= Bl. 1434 d. GA), der zwar zeige, dass die neue Kellerdecke in derselben Höhe wie die alte betoniert werden wolle, der aber dennoch, weil es eben nicht um die Höhenlage ginge, keinen diesbezüglichen Schluss zulasse. Damit ist die Aussage des Zeugen C zwar glaubhaft für die Frage der Höhenlage der Kellerdecke letztlich aber unergiebig. Der Beklagte kann damit auch nicht mit Erfolg geltend machen, bei einer Änderung der Höhenlage hätte es doch einer kompletten Statikänderung bedurft.

Nach alledem folgt das Gericht bezüglich der Höhenlage der Kellerdecke den nachvollziehbaren und stimmigen Bekundungen des Zeugen Qu. Ein Mangel scheidet aus.

Insoweit kommt es hier auf die Höhe der vom Sachverständigen Dr. B für die Ausgleichsmaßnahmen ermittelten Mängelbeseitigungskosten gegenüber der massiven, d.h. mehr als 20fache Überschreitung der Mängelbeseitigungskosten in dem Kostenansatz des Privatsachverständigen G ebenso wenig an, wie auf die Tatsache, dass der Beklagte bezüglich dieses behaupteten Mangels eine Mischkalkualtion aus hypothetischen und tatsächlich angefallenen "Mängelbeseitigungskosten" geltend macht.

(15) Soweit der Beklagte weiter behauptet hat, dass die Stahlbetondecke über dem Kellergeschoss, dem Erdgeschoss und dem Obergeschoss nicht in der Betongüte B 25 = 18 cm entsprechend Position 22-24 des Leistungsverzeichnisses "Rohbauarbeiten" des Architekten W vom 12.07.2002 ausgeführt worden seien und dies einen Mangel der Betonqualität darstelle, der die Statik gefährde und das Einbringen eines Verbundestrichs einschränke oder erschwere, steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der überzeugenden gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. B vom 08.02.2006 und 09.09.2011, des Sachverständigen Dipl.-Ing. R vom 31.03.2009 sowie der labortechnischen Überprüfung der Bohrkerne fest, dass insoweit keine Mängel der Werkleistung der Klägerin vorliegen. Der Sachverständige Dr. Bhat im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens 11 OH 12/04 (Landgericht Mönchengladbach) überzeugend ausgeführt, dass er aus den in Rede stehenden Decken Bohrkerne entnommen habe und sämtliche durch die IBL-L GmbH auf Druckfestigkeit haben überprüfen lassen. Aus der betontechnologischen Stellungnahme des IBL L gehe zweifelsfrei hervor, dass die erforderliche Betongüte B 25 bei allen Kernen eingehalten worden sei. Soweit die IBL-L bei einer vom Beklagten beauftragten Vorprüfung der Decken mit dem so genannten Schmidt’schen Hammer ursprünglich zu dem Ergebnis gekommen sei, dass es erhebliche Abweichung von der geforderten Betongüte gäbe, sei dieses insoweit nicht aussagekräftige Ergebnis - so Dr. Bühler - durch das Ziehen der Bohrkerne und deren betontechnische Untersuchung widerlegt. Diese Einschätzung einer insoweit mangelfreien Werkleistung hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. R bestätigt, der im Rahmen seinen Gutachtens vom 31.03.2009 im Übrigen klargestellt hat, dass an der Zuverlässigkeit der Druckprüfung gegenüber dem Schmidt`schen Hammer keine Zweifel bestehen könnten. Eine zuverlässige Druckfestigkeitsprüfung des Betons könne - wie hier - nur durch das Ziel von Bohrkern und deren Abdrücken nach einem vorgeschriebenen Verfahren erfolgen, weil diese Prüfung die Druckfestigkeit unmittelbar und nicht wie der Schmidthammer nur mittelbar bestimme und daher immer zutreffend Ergebnisse bringe. Der Einwand des Beklagten, die Druckprüfung sei nur stichprobenartig anhand der Bohrkerne erfolgt, ist sicherlich zutreffend, liegt jedoch in der Natur der Sache, weil eine derartige Prüfung - will man die Decke nicht zerstören - immer nur - so auch der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 09.09.2011 - stichprobenartig erfolgen kann. Eine stichprobenartige Überprüfung entspricht demgemäß den Regeln der Technik, ohne dass es hier nur den geringsten Anhaltspunkt dafür gebe, dass sie nicht korrekt erfolgt oder nicht zu den korrekten Ergebnissen geführt hätte.

Auch die Betondeckenstärke in allen Geschossen gibt zur Überzeugung des Gerichts keinen Grund zur Beanstandung. Dies hat der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 ebenfalls überzeugend erläutert. Für das Erdgeschoss, also die Decke des Kellers ergebe sich - so der Sachverständige anhand des entnommenen Bohrgutes - im Mittel eine Deckenstarke von 19,12 cm; für das 1. Obergeschoss, also die Decke des Erdgeschosses, zeige sich eine gemittelte Stärke von 18,44 cm; für das 2. Obergeschoss, d.h. die Obergeschossdecke, zeige sich eine Stärke von 19,33 cm (gemittelt). Die Stärken lägen - so Dr. B weiter - also allesamt im Mittel über den geforderten 18 cm, so dass keine Mängel vorlägen, weil die Deckenstärken im Mittel eingehalten worden seien. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing R hat in seinem Gutachten vom 31.03.2009 bestätigt, dass eine Abweichung der Deckenstärke nach unten nur vereinzelt festzustellen sei. Diese einzelnen, also nicht im Mittel bestehenden Abweichungen seien - so der Sachverständige Dipl.-Ing. R weiter - nur sehr gering und lägen maximal bei 0,8 cm, so dass hieraus keine maßgebende Beeinträchtigung der Statik abgeleitet werden könnten.

Ein Mangel der Betonqualität oder -dicke sei damit so der Sachverständige Dr. B auch in seinem Gutachten vom 09.09.2011 abschließend - nicht gegebenen. Insoweit bestünden auch keine Bedenken wegen des Einbaus des Verbundestrichs.

Das Gericht schließt sich diesen überzeugenden und detaillierten Ausführungen der Sachverständigen Dr. Bund Dipl.-Ing R sowie den durch sie erläuterten Ergebnissen der Druckfestigkeitsprüfung in eigener Wertung an. Die Betonqualität und -dicke der Stahlbetondecken ist zur Überzeugung des Gerichts mangelfrei.

(16) Soweit der Beklagte jedoch gerügt hat, dass der Schacht für die Hebeanlage nicht ordnungsgemäß errichtet sei, weil unterhalb des Stahlkorbes fachwidrig Kalksandsteine eingebaut worden seien, steht zur Überzeugung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass diese Ausführung zwar gegen die anerkannten Regeln der Technik im Sinne von § 13 Nr. 1 VOB/B verstößt, dies vorliegend jedoch keinen Mangel begründet. Zwar konkretisiert die Kodifizierung der anerkannten Regeln der Technik in der VOB/B den vertraglich vorgeschriebenen Weg, auf dem ein mangelfreies Werk zu errichten ist, weder stellt deren Einhaltung jedoch den Unternehmer vom Mängelrisiko frei, noch begründet die Nichteinhaltung der Regeln der Technik zwingend einen Mangel, wenngleich ein deutlich höheres Risiko für den Auftragnehmer (vgl. Beck`scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, § 4 Abs. 2 VOB/B Rn. 25, 29 ff., 32 ff.). Denn die Funktion der anerkannten Regeln der Technik nach §§ 4 Abs. 2 Nr. 1, 13 Abs. 1 S. 1 VOB/B soll einen gewissen Mindeststandard an Qualität und Sicherheit garantieren, eine fehlerfreie Werkleistung ist jedoch auch außerhalb der anerkannten Regeln möglich (Beck`scher Online Kommentar zur VOB, aaO, Rn. 34). Allerdings ist entscheidend, dass der Auftraggeber wirtschaftlich das erhält, was dem Vertragsziel entspricht, es geht also nicht nur darum, ob das Gewerk brauchbar ist oder genutzt werden kann, sondern es darf auch nicht mit Risiken für die Konstruktion oder die Beständigkeit behaftet sein, was der Unternehmer zu beweisen hat (vgl. Beck`scher-Online Kommentar zur VOB/B, aaO, Rn. 35). Dieser Beweis ist der Klägerin vorliegend nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gelungen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. Reinhart hat die Ausführung der Hebeanlage zwar als unsachgemäß bezeichnet und insoweit - wie auch der Sachverständige Dr. B - einen Verstoß gegen die Normen und Regeln der Technik angenommen, allerdings hat der Sachverständige Dipl.-Ing. R ausgeführt, dass die Abweichungen in der Konstruktion statisch irrelevant seien und in den nach der DIN vorausgesetzten Zeiträumen auch nicht zu spürbaren Schäden führen würde. Dies hat der Sachverständige Dr. B nochmals im Einzelnen erläutert und spezifiziert. Es handele sich - so Dr. B- um eine Arbeitsweise, die durchaus ortsüblich sei, wenn sie auch nicht den Regeln der Technik entspreche, und die in der mittlerweile 45 jährigen Berufspraxis des Sachverständigen nie zu Beanstandungen geführt habe. Soweit man befürchte, dass durch die vier eingelegten Kalksandsteine, auf denen die Bewehrung aufliege, während der gesamte Schacht ansonsten ausbetoniert sei, die Bewehrung korrodieren könne, sei diese Sorge - so der Sachverständige Dr. B - unbegründet. Die untergelegten Kalksandsteine dienten nämlich ausschließlich dazu, dass der Bewehrungsabstand zum anstehenden Boden ordnungsgemäß gewährleistet sei. Normalerweise mache man dies mit einer Sauberkeitsschicht, auf die dann Abstandshalter gelegt würden. Hier habe man - so Dr. B weiter - die Sauberkeitsschicht und die Abstandhalter durch die 4 Kalksandsteine ersetzt. Im Rahmen seiner Anhörung vom 18.11.2015 hat der Sachverständige Dr. B noch einmal darauf hingewiesen, dass man üblicher Weise, d.h. bei einer Ausführung nach den anerkannten Regeln der Technik, nur eine Sauberkeitsschicht von 5 cm habe, durch die untergelegten Kalksandsteine hier jedoch - vorteilhaftere - 15 cm zur Verfügung stünden. Das Gericht geht auf dieser Grundlage von einer gleichwertigen, absolut sicheren und unter keinem Gesichtspunkt hinter dem vertraglichen Erfolg zurückbleibenden oder diesen auch nur gefährdenden Ausführung der Hebeanlage durch die Klägerin aus, die keinen Mangel begründet.

(17) Soweit ursprünglich der Eindruck entstanden war, dass der Beklagte sich auch einen Mangel bei der Ebenheit der Decken berufen hätte, hat der Beklagte gegenüber dem Sachverständigen Dr. B ausweislich dessen Gutachtens vom 09.09.2011 hier ausdrücklich klargestellt, dass es ihm nicht um die Ebenheiten, sondern nur um die Höhenlage der Decken ging. Auch auf die spätere klarstellende Anfrage des Gerichts vom 28.10.2015 (dort Ziffer 10.) hat der Beklagte keine Beweiserhebung zu der Ebenheit der Decken mehr beantragt.

(18) Soweit der Beklagte des Weiteren gerügt hat, dass unter der Stahlbetondecke über dem Obergeschoss d.h. der Dachgeschossdecke entgegen der Anforderung des Statikers C eine zweite PE Folie (Schiebefolie) fehle und auch entgegen der Vorgabe keine Einlagen aus Styrodur im Obergeschoss eingebaut worden seien, vermag das Gericht unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen zum Mangelbegriff nicht von einem Mangel auszugehen. Denn nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 sind - wie geschuldet - offenkundig zwei PE-Folien in der Dachgeschossdecke verbaut. Wie aus dem in Anlage beigefügten Gutachten der IBL Laermann GmbH hervorgehe sei bei einer Betrachtung der Bohrkerne aus der Decke des zweiten Obergeschoss nämlich bei sieben von insgesamt acht entnommenen Bohrkerne 2 Folienlage festzustellen, lediglich bei Bohrkern 12 sei nur eine Folienlage vorhanden. Das könne ein Ausrutscher sein, aus dem man aber jedenfalls nicht schließen könne, dass die Decke mangelhaft sei, weil sie nur eine Folienlage aufweise. Diese Einschätzung des Gutachters Dr. B wird vom Gutachter Dipl.-Ing. R geteilt, der nachvollziehbar dargelegt hat, dass es nach der Systemannahme des Statikers C nur darum gegangen sei, einen Schubverband zwischen alter und neuer Decke zu vermeiden, was bereits durch die Styropor-Zwischenlage gegeben sei, so dass es der ein- oder zweilagigen PE-Folie gar nicht bedürfe und sie statisch betrachtet unbeachtlich sei. Auf dieser Grundlage scheidet zur Überzeugung des Gerichts ein Mangel aus.

Auch die Rüge des Beklagten, dass Styropor statt Styrodur eingebaut sei, begründet zur Überzeugung des Gerichts keinen Mangel. Der Sachverständige Dr. B hat in seinem Gutachten vom 08.02.2006 zwar bestätigt, dass es sich bei dem verbauten Material in der Tat um Styropor handele, jedoch darauf verwiesen, dass das keinen Baumangel darstelle, es sei denn, dass ausdrücklich etwas anderes geschuldet gewesen sei. Der Sachverständige R hat diesbezüglich erläutert, dass die weichere Styroporschicht sogar besser geeignet sei, um die alte Decke mit den Verformungen der neuen nicht zu belasten als die härtere Styrodurschicht. Zwar werde die Styroporschicht im Laufe der Zeit zusammengedrückt, so dass die Decken durch Kriechen und Schwinden letztlich aufeinander zu liegen kämen, das sei jedoch statisch unbedenklich, weil die alte Decke diesem Druck durch Verformung ausweiche und die neue Decke die Reallast mit ausreichender Sicherheit abtrage. Aufgrund dieser dezidierten Ausführungen ist für das Gericht erwiesen, dass die Styroporeinlage bei geringfügig geringerem Quadratmeterpreis technisch sogar vorzugswürdig war. Baut der Unternehmer jedoch ein hochwertigeres bzw. besser geeignetes, dem technischen Standard entsprechendes (nicht sichtbares, d.h. optisch irrelevantes) Produkt ein, scheidet ein Mangel nach den vorstehenden Ausführungen zum Mangelbegriff jedenfalls dann aus, wenn sich aus den vertraglichen Vereinbarungen nichts anderes ergibt. Die Parteien haben aber unstreitig zur Frage des Materials dieser Einlage keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, nur der Statiker, der Zeuge C, hatte vorgesehen, dass Styrodur Verwendung finden sollte. Soweit der Beklagte darauf rekurriert, dass in dem Bauvertrag niedergelegt sei, dass subsidiär die Pläne und Berechnungen der an der Planung und Ausführung beteiligten Fachingenieure, wie Statiker, Haustechniker etc. abzustellen sei, ist das zwar zutreffend, die Klägerin hat jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass der Statiker C nach einer Bedenkenanzeige der Klägerin mit der Verwendung einer Styropor- statt einer Styrodureinlage einverstanden gewesen sei. Damit entspricht die Ausführung den geänderten Planungen des Statikers und zeigt - wie vorstehend auf Basis des Sachverständigengutachtens erläutert - auch im Übrigen keinen Baumangel. Auf die Frage einer Vollmacht des Zeugen C kommt es damit aufgrund des unstreitig gebliebenen Vortrags der Klägerin nicht an.

(19) Der weitere Einwand des Beklagten, an den Betontreppen seien keine Entkopplungsstreifen vorhanden, trifft zwar nach den überzeugenden Ausführungen des Gutachters Dr. B in seinen Gutachten vom 08.02.2006 und vom 09.09.2011 zu, es handelt sich bei diesem Treppenhaus und den Treppen jedoch um Baukonstruktionen, bei denen eine Schallentkopplung gemäß DIN 4109 ohnehin nicht erforderlich sei. Dr. B vermochte insoweit nicht zu erkennen, aus welchen Gründen die Entkopplung hier technisch notwendig gewesen sei. Ein Nachteil bzw. Mangel könnte daher nur angenommen werden, wenn eine derartige Entkoppelung der Treppen im Vertrag/in Leistungsbeschreibungen ausdrücklich vorgesehen gewesen wäre. Dies ist jedoch hier - wie der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 09.09.2011 nochmals überzeugend bestätigte - nicht der Fall, da aus den ihm vorgelegten Plänen Entkoppelungsstreifen - so der Sachverständige Dr. B - jedenfalls nicht hervorgingen; statisch sei die "fehlende" Entkoppelung ebenfalls irrelevant. Damit ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erwiesen, dass nach den Planänderungen des Treppenhauses in Abweichung zum Leistungsverzeichnis keine Entkoppelungsstreifen mehr für die Treppenhäuser vorgesehen haben, unabhängig davon dass der Beklagte den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 12.01.2007 auch nicht substantiiert in Abrede gestellt, sondern im Schriftsatz vom 26.02.2009 Änderung an der Treppe in Zusammenhang mit der Höhenlage der Decke sogar eingeräumt hat und diese auch aus dem Schreiben des Zeugen W vom 09.11.2005 hervorgehen (vgl. Bl. 819 d. GA). Im Übrigen hat der Sachverständige Dr. B im Rahmen seiner Anhörung vom 19.09.2012 überzeugend erklärt, dass ohne die ohnehin in den Plänen nicht vorgesehene Entkoppelung der Podeste, der gewünschte Effekt auch mit Entkoppelungsstreifen an der Treppe nicht zu erreichen sei.

(20) Die Bewehrung der Stahlbetondecken über dem ersten Obergeschoss (Dachgeschoss) ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls im Wesentlichen vertragsgerecht erfolgt. Soweit an einzelnen Stellen - wie bereits eingangs ausgeführt - Bewehrung sichtbar in Erscheinung tritt, ist ein Mängelbeseitigungsaufwand bereits kalkuliert worden. Dr. B selbst vermochte anhand der durchgeführten Sichtprüfung - von einer Problematisierung der Ebenheit hatten die Parteien ausdrücklich abgesehen - nur anzugeben, dass die Decke professionell abgezogen scheine und insoweit bis auf die Beseitigung der herausragenden Bewegungen keine Maßnahmen erforderlich seien. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. R hat für das Gericht überzeugend ausgeführt, dass bei der Decke des 1. Obergeschosses zwar über der Mittelwand infolge der Anpassung an die Altdecke eine tatsächliche Minderdicke von 17 cm - gegenüber geplanten 18 cm - vorliege, während im Feldbereich maximal sogar 23 cm gegeben seien, die Abminderung der Tragfähigkeit über der Mittelwandunterstützung infolge der Minderdicke durch die Erhöhung der Mehrstärke im Feld aber mehr als ausgeglichen werde. Ein Mangel scheidet damit zur Überzeugung des Gerichts aus.

(21) Ein Mangel liegt nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht in der fehlenden Entkopplung des Kamins im ersten Obergeschoss. Es ist zwar richtig, dass der Kamin nicht entkoppelt ist, ein einzügiger Kamin dieser Bauart wird jedoch nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. B auch nicht entkoppelt bzw. muss nicht entkoppelt werden, weil er einschalig gemauert ist und insoweit im Mauerwerksverband liegt. Entkoppelt würden - so der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 08.02.2006 - nur mehrschalig ausgebildete Kamine modernerer Bauart. Dies hat der Sachverständige Dr. B in seinem Gutachten vom 09.09.2011 nochmals bekräftigt und erläutert, diese Frage auch nochmal mit dem Sachverständigen Blum, einem öffentlich bestellten und vereidigten Kollegen für das Schornsteinfegerhandwerk erörtert zu haben, der bekräftigt habe, dass man entkoppeln könne, aber nicht müsse. Ein Mangel ist insoweit - statisch ist die Entkoppelung nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. R ebenfalls irrelevant - nicht ersichtlich, denn auch der Beklagte hat nicht substantiiert behauptet, dass die Entkoppelung des einschaligen Kamins vertraglich geschuldet gewesen wäre.

(22) Soweit der Beklagte des Weiteren gerügt hat, die Absenkung der Bodenplatte im Kellergeschoss des Anbaus liege nicht bei den geschuldeten 45 cm, sondern weise lediglich 39-42 cm auf, wobei hinzukomme, dass die Bodenplatte im Kellergeschoss nicht in der Stärke 20 cm ausgeführt worden sei, sondern in Teilbereichen 23 cm dick sei, scheidet die Annahme eines Mangels zur Überzeugung des Gerichts ebenfalls aus.

Im Einzelnen: Die Stärke der Bodenplatte von 23 cm, statt geschuldeter 20 cm stelle - so die Sachverständige Dr. B und Dipl.-Ing. R - eine Verbesserung, jedenfalls keinen Mangel dar. Denn in diesem Fall ging es nicht um unzulässige Höhenabweichungen, sondern um eine bessere und standfestere Ausführung. Denn die Mehrstärke auf der Druckseite bewirkt gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. R eine Erhöhung der Tragfähigkeit, während die Erhöhung der Betonüberdeckung auf der Zugseite statisch neutral ist.

Zur Frage der Absenkung der Bodenplatte hat der Sachverständige Dr. B in seinen Gutachten vom 09.09.2011 ausgeführt, dass - sollte die Absenkung nur um 40 cm erfolgen - die Platte nicht zu beanstanden sei, denn sie liege zwischen 39 und 41,5 cm, also innerhalb der Toleranz. Er habe diesbezüglich aber von den Parteien zwei verschiedene Planvorlagen gesehen, aus denen einerseits ein Wert von 45 cm und andererseits ein Wert von 40 cm hervorgehe, ohne auf dieser Grundlage klären zu können, auf welchen Wert sich die Parteien geeinigt hätten.

Zur Überzeugung des Gerichts ist jedoch erwiesen, dass der Zeuge W die Klägerin anwies, die Bodenplatte lediglich um 40 cm abzusenken. Dies folgt zweifelsfrei aus dem von der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 zu den Akten gereichten Schreiben des Sachverständigen W vom 21.11.2002 nebst Plänen und Aufmaß (Bl. 978 ff. d. GA = Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012, sowie Bl. 1296 d. GA), das seinerzeit an die Klägerin adressiert war und in dem der Zeuge W der Klägerin die neuen Maße der Bodenplatte als Änderung mitteilte. Wie im Protokoll festgehalten ergibt sich aus diesen der Klägerin zugesandten Unterlagen eindeutig eine Höhenlage von 40 cm. So ist im dortigen Aufmaß ausdrücklich niedergelegt, dass die Tieferschachtung bei 40 cm liegen solle (Bl. 982 d. GA). Soweit der Beklagte aus dem Schreiben vom 21.11.22002 sowie aus dem von ihm vorgelegten Plänen (vgl. Bl. 1015 d. GA = Anlage P 6 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.11.2012) abzuleiten versucht, dass die Platte auf 45 cm abzusenken gewesen sei, setzt er unzulässiger Weise die die Oberkante der Rohdecke (OKRD) im Keller und im abgesetzten Teil des Kellers zueinander in Bezug und errechnet so 45 cm (- 3,59 m zu - 4,04 m). Maßgeblich sind jedoch, wenn überhaupt, die Werte der Oberkante des fertigen Fußbodens (OKFF) mit 3,44 m zu 384 m, vor allem aber die Ausschachtungstiefe von 3,84 zu 4,24 m im abgesetzten Keller, d.h. 40 cm Unterschied. Auf Nachfrage des Gerichts im Termin zur Beweisaufnahme vom 18.11.2005 hat der Sachverständige Dr. B auch bestätigt, dass aus dem Schreiben vom 21.11.2002 eine Tiefe von 40 und nicht 45 cm zweifelsfrei hervorginge. Entgegen des Vorwurfs des Beklagten hat die Klägerin mit der Vorlage des Schreibens vom 21.11.2002 im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.09.2012 (vgl. Bl. 978 d. GA) damit nicht zur Verwirrung beigetragen, sondern eine klare Anweisung des Architekten W vorgelegt, an der der Beklagte sich festhalten lassen muss. Da in dem Anschreiben vom 19.09.2011 auch festgehalten ist, dass es sich um eine Änderung der ursprünglichen Planung handelte, kommt es auf hiervon abweichende, vom Beklagten in Bezug genommen Ursprungsplanungen nicht an.

Ein Schreiben oder eine Planung, in der zeitlich nachfolgend eine Höhenlage von 45 cm angewiesen wurde, hat der Beklagte trotz entsprechenden Hinweises des Gerichts nicht zu den Akten gereicht.

Eine abweichende Betrachtung folgt insbesondere auch nicht aus den seitens des Beklagten mit Schriftsatz vom 28.11.2012 vorgelegten Aufmaßunterlagen P 7, dort Seite 4, Punkt 5, die stattdessen ebenfalls eine Tieferschachtung von 40 cm ausweist (vgl. Bl. 1016 d. GA).

Das offenkundig nachträglich, d.h. 3 Jahre nach den Arbeiten erstellte Schreiben des Architekten Wierz an den Beklagten vom 05.01.2005 (vgl. Bl. 1018 = Anlage P 8 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.11.2012) zur Klärung der Abläufe führt ebenfalls nicht zu einer abweichenden Betrachtung, sondern bestätigt sogar die Position der Klägerin. Zwar erwähnt der Zeuge W dort zum Planungsstand 14.11.2002 eine Ausschachttiefe von 45 cm, räumt aber ein, dass es mehrere Planänderungen gab und die vorgelegte Schreiben des Architekten W vom 21.11.2002 sowie die Skizze vom 21.11.2002 den letzten Planungsstand wiedergeben.

Nach alledem steht aufgrund der gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. Bühler dem Schreibens des Zeugen W vom 21.11.2002 nebst dessen Anlagen sowie den Bauplänen vom 21.11.2011 nebst den handschriftlichen Zusätzen (Bl. 1015 d. GA) zur Überzeugung des Gerichts fest, dass 40 cm Absenkung geschuldet wurden und auch bei der Umsetzung durch die Klägerin eingehalten worden sind.

(23) Soweit der Beklagte - im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs - weiter geltend gemacht hat, dass die Stahlbetondecke über dem Kellergeschoss im Bereich der Auflageunterzüge nicht vertragsgerecht sei, insbesondere nicht den statischen Vorgaben entspreche, lässt dieses Vorbringen keinen neuen Mangel erkennen. Diesbezüglich haben die Parteien beim Ortsbesichtigungstermin gegenüber dem Sachverständigen Dr. B nämlich klargestellt, dass insoweit ein nur die gleichen Fragestellungen in Rede stünden, die bereits zuvor behandelt worden seien, namentlich die Frage der Betondicke und -güte sowie die Bildung der Auflagertaschen. Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen verweisen werden.

(24) Soweit der Beklagte behauptet hat, die Klägerin habe den oberen Teil des Scharierputz mutwillig entfernt, macht der Beklagte hier einen Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB bzw. § 823 BGB geltend. Eine mutwillige Entfernung des oberen Scharierputzes hat die Beweisaufnahme nach darlegungs- und beweisbelastet ist insoweit hier der Beklagte - nicht ergeben. Vielmehr steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Aussage des Zeugen Qu fest, dass die Entfernung auf Anweisung bzw. nach Absprache mit dem Zeugen G erfolgt ist.

Der Zeuge Qu hat glaubhaft bekundet, dass - nachdem der unter Teil des Scharierputzes plangemäß entfernt worden sei - die obere Schlicht nicht mehr gehalten habe. Er habe daher den Zeugen G dazu befragt und dieser habe ihn aufgefordert, den losen Putz zu entfernen. So sei er, der Zeuge Qu, dann auch verfahren. Diese Bekundungen des Zeugen Qu sind glaubhaft. Sie sind nicht nur nachvollziehbar und widerspruchsfrei, der Zeuge Qu räumte auch freimütig von sich aus ein, wenn er sich an Einzelheiten - auch solche, die der Klägerin ggf. günstig hätten sein können, wie z.B. die Frage nach den Gründen für die Entfernung des unteren Scharierputzteiles - nicht mehr erinnern konnte.

Der Glaubhaftigkeit seiner Aussage steht auch nicht entgegen, dass er erst auf Nachfrage im 2. Teil seiner Vernehmung bestätigte, dass die Klägerin beim Stemmen von innen durch das obere Teil des Scharierputzes durchgestemmt habe. Denn dieser Fehler hatte für den Zeugen Qu betreffend die Frage der Ablösung des oberen Putzteils erkennbar keine Bedeutung. Es wurde auch deutlich, dass er den Vortrag der Klägerin und den des Beklagten zu dieser Frage ersichtlich nicht kannte, insoweit also nicht "vorbereitet" worden war, sondern schlicht die Fragen beantwortete, die ihm gestellt wurden. Auf Nachfrage zu dem Stemmloch erklärte der Zeuge Qu, dass dieses Loch nicht die Ursache für das großflächige Ablösen des oberen Putzstückes gewesen, diese habe vielmehr daran gelegen, dass der untere Teil des Scharierputz weggebrochen worden sei und der obere Teil so den Halt verloren habe. Das durchgestemmte Loch selbst hätte man dagegen - so der Zeuge Qu - ohne Probleme wieder schließen können. Deutlich wurde in diesem Zusammenhang auch, dass der Zeuge Qu offen zu diesem Fehler beim Stemmen stand und diesen auch seinerzeit dem Zeugen G, wie auch dieser einräumte, umgehend mitgeteilt hatte. Den nach der Vernehmung des Zeugen Qu schriftsätzlich erhobenen Vorwürfen des Beklagten, der Zeuge Quack habe in seiner Vernehmung das Durchstemmen abgestritten vermag das Gericht nicht im Ansatz nachzuvollziehen. Soweit der Beklagte insoweit auch darauf rekurriert hat, dass die Verantwortung der Klägerin für Beschädigung des Scharierputzes sich auch in den Schreiben des Zeugen W vom 13.01.2004 und 26.01.2004 (vgl. Anlagen ADKL 16, 17 zum Schriftsatz vom 21.07.2015 = Bl. 1324 ff.) ergebe, ist das bezüglich der hier entscheidenden Frage zutreffend, aus den Schreiben geht jedoch gerade nicht hervor, dass hier eine Verantwortung für das flächige Ablösen des Putzes, nicht dessen Beschädigung durch ein kleines Stemmloch gemeint gewesen wäre.

Der Zeuge Qu ist auch glaubwürdig. Dabei verkennt, das Gericht nicht, das er durchaus im Lager der Klägerin steht, er zeigte jedoch keine Tendenzen die Klägerin zu begünstigen, sondern war ersichtlich bemüht, sich korrekt zu erinnern. Der Zeuge Qu wirkte bei seiner Aussage ruhig und bestimmt. Erst als er erfuhr, dass er mittelbar durch den Zeugen G einer Lüge bezichtigt wurde, zeigte seine Reaktion, das er emotional durchaus betroffen war, dennoch aber bei seiner Aussage blieb und diese auch nicht relativierte.

Die Aussagen der Zeugen G und O stehen der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Qu auch nicht entgegen. Die Aussage des Zeugen O war bereits unergiebig, weil er zum Scharierputz aus eigenem Erleben keine Angaben machen, sondern nur mutmaßen konnte, dieser sei bei den Ausschachtungsarbeiten beschädigt worden. Die Aussage des Zeugen G war dagegen bereits nicht glaubhaft. Sie deckte sich zwar bezüglich des kleinen Stemmdurchbruchs mit der Aussage des Zeugen Qu, der Zeuge Gstellte das Ganze jedoch so dar, als habe der Zeuge Qu ihm seinerzeit erläutert, das Scharierputzstück habe sich wegen des Durchstemmens gelöst. Im Übrigen hat er in Abrede gestellt, die Anweisung zur Entfernung des Putzstücks erteilt zu haben. Es erscheint dem Gericht jedoch nicht nur eher fernliegend, dass der Zeuge Qu den Fehler seinerzeit auf der Baustelle gegenüber dem Zeugen Grzesik offen eingeräumt hat, auch im Prozess zugibt, dass die Klägerin die Verantwortung für das Stemmloch trage, aber nunmehr wahrheitswidrig das Durchstemmen als Ursache der Ablösung leugnen sollte. Da der Zeuge G darüber hinaus - auch in den weiteren Vernehmungen im Verlaufe dieses Rechtsstreits - erhebliche Tendenzen zeigte, zu Gunsten des Beklagten auszusagen, vermag das Gericht seiner Aussage keinen Glauben zu schenken. So erstreckten sich seine Erinnerungslücken vor allem auf Aspekte die dem Beklagten ungünstig waren. Auch seine Tendenz es so darzustellen, aller habe er die Baustelle im Wesentlichen nur auf- und abgeschlossen, ist nicht geeignet, seine Glaubwürdigkeit zu verbessern, da nach der Vernehmung der Zeugen K, L, von C und Qu feststeht, dass er nicht nur täglich auf die Baustelle kam, sondern auch eigenverantwortlich und mehrfach Baubesprechungen führte und Anweisungen erteilte. Soweit die Klägerin hierzu explizit zu dieser Frage weitere Zeugen benannt hat, war deren Vernehmung nicht erforderlich, denn der Beklagte hat sich in anderem Zusammenhang selbst z.B. bezüglich der Garagenzufahrt sowie des Kellers darauf berufen, dass der Zeuge G an entsprechenden Besprechungen vor Ort teilgenommen habe, was auch der Zeuge G im Rahmen seiner Vernehmungen bestätigte.

Da vorliegend der untere Putzteil für die Wärmedämmung nach dem schlüssigen und unstreitig gebliebenen Vortrag von Herr V im Rahmen des Termins zur Beweisaufnahme vom 18.11.2015 zwingend entfernt werden musste, und der Beklagte selbst auch nicht behauptet hat, dass die Ablösung etwa darauf zurückzuführen sei, dass die Klägerin das untere Putzstück nicht sachgerecht entfernt habe, ist eine mutwillige, grundlose Entfernung oder jedenfalls eine unachtsame verursachte flächige Ablösung des oberen Putzes mit anschließendem Abschlagen des oberen Putzteils durch die Klägerin jedenfalls durch die Zeugenaussagen nicht erwiesen. Weiteren Beweis hat der Beklagte hierzu nicht angeboten.

Zwar wäre die Klägerin gegenüber dem Beklagten grundsätzlich verpflichtet gewesen, das durch das Durchstemmen des Putzes entstandene Loch auf ihre Kosten wieder zu schließen oder dem Beklagten hierfür Schadensersatz zu zahle, da jedoch der obere Scharierputzteil letztlich ohnehin entfernt wurde, ohne dass eine diesbezügliche Pflichtverletzung der Klägerin feststünde, hat sich die Beschädigung letztlich weder zu Lasten der Klägerin ausgewirkt noch hat sie einen diesbezüglichen Schaden geltend gemacht.

Damit kommt es auf die Tatsache, dass der Sachverständige Genz nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr. B absurd hohe Kosten für die Neuherstellung des Scharierputzes kalkuliert hat letztlich nicht an.

(25) Nach alledem folgt das Gericht - wie vorstehend im Einzelnen erläutert - den gründlichen und umfassenden Ausführungen der vom Gericht bestellten und von den bestellten Sachverständigen hinzugezogenen Gutachter sowie den Prüfergebnissen der IBL L GmbH.

Insbesondere der Sachverständige Dr. B und Dipl.-Ing. R, die sich mit zahlreichen Fragestellungen auseinanderzusetzen hatten, haben sich vor Ort eingehend ein Bild gemacht und das Bauwerk anhand der Beweisfragen und der vor Ort durch die Parteien erfolgten Klarstellungen einer umfassenden Überprüfung unterzogen. Sie - aber auch die Sachverständigen M und A - haben sich unter Wahrung ihrer Neutralität sachlich, fundiert und umfassend mit den in der Sache liegenden Argumenten- und Gegenargumenten auseinandergesetzt und sind zu einem nachvollziehbaren und überzeugenden Ergebnis gelangt. Beide Sachverständige, aber auch das hinzugezogene Labor sowie die Sachverständigen A und M, sind in ihren jeweiligen Fachbereichen ausgewiesene Fachleute. Die Sachverständigen Dr. B, Dipl.-Ing. R und M sowie die IBL L GmbH sind dem Gericht schon seit vielen Jahren für ihre zuverlässigen, unparteiischen und validen Gutachten bekannt. Soweit der durchaus ebenfalls gerichtsbekannte Privatsachverständige Genz teils zu erheblich abweichenden Ergebnissen gelangt ist, ist hier zu konstatieren, dass seine gutachterlichen Ausführungen soweit sie den Ausführungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen entgegenstehen - wie die Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts ergeben hat - unbrauchbar. Zwar hat der Sachverständige Genz einzelne Mängel durchaus in Übereinstimmung mit den gerichtlich bestellten Gutachtern gerügt, seine gutachterlichen Äußerungen zeichnen sich jedoch vor allem dadurch aus, dass er teils nicht vorhandene Mängel rügt, Kleinigkeiten aufbauscht und vor allem zum Teil völlig unangemessene, wenn nicht gar abwegige Mangelbeseitigungsmaßnahmen und -kosten auswirft. Die Gutachter Dr. B und Dipl.-Ing. R haben sich vor Ort mit den Einwendungen des Sachverständigen G im Einzelnen auseinandergesetzt und sind zu dem Schluss gelangt, dass sie an ihrer Bewertung nichts ändern. Exemplarisch sei darauf verwiesen, dass der Gutachter G statt der anzusetzenden 1.500,-- € 5.355,-- € für das abgeschlagene Stück Scharierputz ansetzte, was sowohl der Sachverständige Dr. B als auch der von ihm hierzu befragte Dipl.-Ing. J als Sachverständiger für das Stuckateurhandwerk erheblich befremdete. Da hilft es auch nicht, dass der Beklagte auf das Erfordernis, den Putz farblich anzugleichen sowie auf bauliche Besonderheiten hinweist, denn diese hat der Sachverständige Dr. B im Rahmen seiner Ortstermine selbst in Augenschein nehmen können. Deutlich werden die Fehleinschätzungen des Gutachters G auch bei seiner Kostenschätzung, die zunächst ohne jegliche nachvollziehbare Differenzierung bei 105.000,-- €, später, präzisiert, bei 99.441,16 € brutto lag, und bei der die Kosten für die Ausgleichsmaßnahmen wegen der angeblich zu hoch gesetzten Kellerdecke, für die er nur in Bezug auf die Türen, Fenstertüren, Fenster und die Eingangstür 68.858,16 € zuzüglich einer Minderung (abzüglich der Renovierung der alten Türen und Fenster in Höhe von 8.330,-- €) angesetzt hat, einen besonders großen Betrag ausmachen. Demgegenüber hat der Sachverständigen Dr. B für die Gesamtausgleichsmaßnahme im Rohbau nur 3.000,-- € veranschlagt und im Rahmen seiner Anhörung auf Nachfrage des Gerichts keinen Zweifel daran gelassen, dass es sich um Maßnahmen im Rohbau handelt, bei denen es mit vergleichsweise kleinem Aufwand möglich sei, Öffnungen nachzustemmen, so dass der Austausch der Fenster und Türen völlig unsinnig sei. Auch der Beklagte hat bei der Anhörung des Sachverständigen Dr. B diesen Ausführungen nicht widersprochen und insoweit auch nicht erläutert, aus welchen Gründen denn ein Austausch der Fenster und der damit verbundenen Kosten erforderlich geworden sein sollte. Erst nach dem Termin hat er schriftsätzlich geltend gemacht, dass hier wegen des Scharierputzes über den Fensteröffnungen und dem Erfordernis diesen, sollte man die Öffnung nachstemmen, zu erneuern, selbst unter Zugrundelegung der Berechnung des Sachverständigen Dr. B mehr als 15.600,-- € hinzuzurechnen wären. Diese durch nichts belegte und auch nicht unter Beweis gestellte Behauptung rechtfertigt jedoch keine abweichende Bewertung betreffend die Qualität der gutachterlichen Äußerungen des Privatsachverständigen. Denn in dessen Ausführungen findet sich nicht die geringste fundierte oder greifbare Begründung für das Erfordernis alle Türen und Fenster zu erneuern. Auch von der Scharierputzproblematik ist in den gutachterlichen Ausführungen des Privatsachverständigen nicht die Rede. Im Übrigen lägen die Ausgleichskosten auch bei einem zusätzlicher Betrag von rund 15.600,-- € - höhere Kosten sind nur auf Basis der völlig überhöhten Scharierputzpreise des Sachverständigen Genz denkbar, die sich aber mit farblichen Angleichungen und baulichen Besonderheiten nicht erklären lassen - immer noch unter 20.000,-- € und damit weit unter den Kosten für neue Türen und Fenster. Die nicht nachvollziehbare Kalkulation der Kosten für die angeblich falsche Höhenlage ist allerdings nur einer von mehreren Aspekten, die deutlich die fehlende sachliche Verwertbarkeit der Ausführungen des Privatgutachters G zeigen. Charakteristisch für dessen befremdliches Verhalten ist auch die Forderung des Gutachters G, den um 1 cm schiefen Pfeiler im 1. OG, statt ihn aufzuputzen, abreißen und neu errichten zu lassen, was sowohl bei den gerichtlichen Sachverständigen auf völliges Unverständnis stieß. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Sachverständige G hier Parteigutachter war, das rechtfertigt jedoch nicht diese extrem einseitigen und sachlich offensichtlich völlig unbegründeten Feststellungen. Diese massiven Unzulänglichkeiten schlagen auf sämtliche Gutachten des Gutachters G durch, sie sind damit - mögen einzelne Feststellungen auch durchaus sachgerecht sein - nicht mehr geeignet, eine valide Grundlage zu bilden oder die sachverständigen Feststellungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen in Frage zu stellen.

ee) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin beläuft sich damit auf 2.515,-- € (1.100,-- € + 270,-- € + 5,-- € + 220,-- € + 200,-- € + 350,-- € + 70,-- € + 50,-- € + 50,-- €) (ohne Mwst.), der Vorschussanspruch des Beklagten dagegen liegt insgesamt bei 7.175,70 brutto (1.400,-- € + 800,-- € + 1.880,-- € + 700,-- € + 1.250,-- € jeweils zzgl. Mwst.). Insgesamt hat der Beklagte gegen die Klägerin wegen der Mängelbeseitigung - sei es im Wege des Vorschusses, sei es im Wege des Schadensersatzes Anspruch auf Zahlung von 9.690,70 €. In dieser Höhe ist die Werklohnforderung der Klägerin infolge der Hilfsaufrechnung erloschen. Da weitergehende, hier geltend gemachte Gegenforderungen des Beklagten nicht bestehen, besteht der Werklohnanspruch der Klägerin noch in Höhe von 27.494,47 €.

d) Soweit der Beklagte sich des Weiteren auf eine Gegenforderung wegen einer mangelbedingten Minderung der Werklohnforderung der Klägerin beruft, geht sein behaupteter Anspruch dagegen ins Leere. Denn § 13 Nr. 6 VOB/B setzt eine Erklärung des Minderungsverlangens gegenüber dem Auftragnehmer voraus (vgl. Nicklisch/Weick, aaO, § 13 VOB/B Rn. 206). Hieran fehlt es jedoch - jedenfalls soweit man eine unmittelbare Erklärung des Beklagten verlangen wollte - in vorliegendem Fall, weil der Beklagte trotz des Hinweises des Gerichts vom 29.01.2014 keine Minderungsrechte wegen der auch nach der (teilweisen) Mängelbeseitigung wegen der falschen Höhenlage der Kellerdecke geltend gemacht hat. Er hat nur im Rahmen seines hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruches für einzelne Mängel einen nach Beseitigung der Mängel verbleibenden Minderwert geltend gemacht, dessen Voraussetzungen sich jedoch (vgl. dazu II. 6. b) nach § 13 Abs. 7 VOB/B richten.

Zwar hat der Beklagte pauschal auf die Mängelbeseitigungskostenschätzung des Privatsachverständigen G vom 15.05.2010 über 92.063,16 € Bezug genommen, die zusätzlich auch einen merkantilen Minderwert von insgesamt 7.378,00 € ausweist, (Anlage zum Schriftsatz des Beklagten vom 17.06.2010 = Bl. 828 ff. d. GA), weder ist es jedoch Aufgabe des Gerichts sich die geltend gemachten Gegenrechte und Schadenpositionen selbst zusammenzusuchen, zumal der Beklagtenvertreter sich auf Nachfrage im Termin nur auf Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche berief, noch ist die für den Ausgleich der Höhenlagen der Decken in diesem Punkt in Bezug genommenen Mischkalkulation aus tatsächlich vorgelegten Rechnungen, prognostischen Mängelbeseitigungskosten und Minderwert in dieser Form zulässig.

d) aa) Soweit der Beklagte darüber hinaus die Kosten der IBL L GmbH, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens inklusive der Vorschüsse, die Kosten für die gesteigerten Einsatzzeiten des Zeugen W, die Kosten für den Ersatzwohnraum, Miet- bzw. Nutzungsausfall sowie die Kosten der Begutachtung durch den Privatgutachter G und des Statikers M im Wege eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht hat, handelt es sich offensichtlich ebenfalls um eine Hilfsaufrechnung.

Diese bleibt jedoch mangels bestehender Gegenforderung des Beklagten ohne Erfolg.

Im Einzelnen:

bb) Die Kosten für die Einschaltung der IBL L GmbH in Höhe von 1.513,-- € sind nicht ersatzfähig, ein Anspruch auf Schadensersatz besteht mangels kausaler Pflichtverletzung der Klägerin nicht. Im vorliegenden Fall dienten die Prüfungen durch die IBL L GmbH der Klärung der Betonqualität. Nicht nur die Prüfungen der Betonqualität durch die IBL L GmbH, vor allem aber die späteren Überprüfungen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens haben jedoch keinen Mangel der Betonqualität (Druck- und Zugfestigkeit) ergeben. Insoweit fehlt es diesbezüglich an einer Pflichtverletzung der Klägerin für die hier konkret in Rede stehenden Prüf- und Laborkosten. Diese sind damit nicht erstattungsfähig. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Klägerin anderen Pflichtverletzungen zur Last zu legen sind, ihr Gewerk also in Teilen mangelbehaftet war, das Gericht vermag jedoch nicht davon auszugehen, dass der Auftragnehmer, wenn er eine mangelhafte Werkleistung abliefert, dem Auftraggeber während des Prozesses sämtliche Gutachterkosten zu erstatten hat, die diesem bei eine ex ante erforderlich erscheinenden Prüfung im Ergebnis völlig unproblematischer Teile der Werkleistung entstehen. Denn das hieße, das Risiko desjenigen, der den Privatgutachter einschaltet, auf den Auftragnehmer des Bauprojekts zu verlagern. Zutreffender Weise gelten stattdessen für die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Gutachterkosten die Grundsätze, die auch bei der Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten heranzuziehen sind. Diese sind jedoch nur ersatzfähig soweit der Mandant obsiegt, denn nur in dieser Höhe sind sie adaequat kausal auf eine Pflichtverletzung zurückzuführen.

Die Frage, ob ausnahmsweise etwas anderes geltend mag, wenn der Auftragnehmer in Bezug auf den konkret in Rede stehenden (aber später widerlegten) Mangel sonstige vertragliche Pflichten verletzt, etwa eine Beweisvereitelungen versucht, stellt sich hier nicht, da der Beklagte derartige Ausnahmetatbestände weder vorgetragen hat, noch sie im Übrigen ersichtlich sind.

Ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung der Gutachterkosten der IBL L GmbH gegen die Klägerin scheidet daher aus.

cc) Der Beklagte hat auch keinen Anspruch auf Zahlung der Rechnung des Statikers Mesterom vom 12.04.2005 (Anlage ADK 12 = Bl. 1257 d. GA) in Höhe von 612,48 €. Denn statische Mängel der Konstruktion oder des Betons, die Gegenstand der privat beauftragten Statiküberprüfungen durch Herrn M gewesen wären, konnten im Verlaufe der Beweisaufnahme ebenfalls nicht festgestellt werden. Da der Beklagte zu weiteren Tätigkeiten des Statikers M nicht vorgetragen hat und - grundsätzliche Voraussetzung einer Erstattungspflicht für Gutachterkosten ist deren Erforderlichkeit (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 2. Teil, Beweissicherung Rn. 8) - trotz Hinweises des Gerichts auf die fehlende Substantiierung des Vortrages auch jedes Vorbringen des Beklagten zur Erforderlichkeit der Einschaltung des Statikers fehlt, hat der Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Statikers.

dd) Die bereits mit der Klageerwiderung in unbezifferter Höhe geltend gemachten Kosten des selbständigen Beweisverfahrens sind bereits Teil der Kosten dieses Rechtsstreits, d.h. Teil der Kosten der Hauptsache, ein materieller Schadensersatzanspruch besteht insoweit nicht (vgl. Kniffka/Koeble, aaO, 2. Teil, Vorprozessuale Aufklärung und Beweissicherung, Rn. 158). Auch ein Anspruch auf Zahlung der Kosten des Zeugen W wurde seitens des Beklagten zwar geltend gemacht, aber - trotz des Hinweises des Gericht - weder beziffert noch in irgendeiner Form nachvollziehbar begründet.

ee) Die Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 11.335,99 € für den Sachverständigen G sind ebenfalls nicht ersatzfähig. Zwar hat der Beklagte auf den Hinweisbeschluss des Gerichts vom 28.01.2015 (dort Ziff. 9) diese Kosten im Schriftsatz vom 27.03.2014 insoweit aufgeschlüsselt als er immerhin Kopien der Rechnungen vorgelegt und die Tätigkeiten zumindest überblicksweise den jeweils geltend gemachten Rechnungsbeträgen von 3.689,21, 3.863,61 €, 2.209,93 € und 1.573,24 € zugeordnet hat, es fehlt jedoch nach wie vor jeglicher substantiierter Vortrag des Beklagten zur Bezahlung der geltend gemachten Rechnungsbeträge, die die Klägerin ausdrücklich in Abrede gestellt hat. Der pauschale Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27.03.2014, es sei alles bezahlt, ersetzt weder die gebotene Substantiierung wann, durch wen die jeweiligen Zahlungen, wie - bar oder Überweisung oder auf sonstigem Weg -, erfolgt sein sollen. Zwar wird man wohl aus den folgenden Ausführungen des Beklagten im Schriftsatz vom 21.07.2015 entnehmen müssen, dass der Beklagte zur Frage der Bezahlung den Zeugen Genz benennen will, dass ersetzt jedoch - zumal das Gericht und mehrfach die Klägerin, zuletzt im Schriftsatz vom 13.04.2015 auf die fehlende Substantiierung hingewiesen hatte - einen substantiierten Vortrag nicht. Das Gericht vermag insoweit dem Beweisantritt durch Vernehmung des Zeugen G nicht nachzugehen, weil dies einen Ausforschungsbeweis darstellte, den die ZPO nicht vorsieht.

Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, dass der Beklagte auch bezüglich der Kosten des Privatsachverständigen G erneut nicht zur Erforderlichkeit vorgetragen hat, die hier, wenn nicht für die erste Beauftragung des Privatsachverständigen, so jedenfalls im Folgenden in Zweifel stehen dürfte. Denn die Werkleistung der Klägerin war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwar teils mangelbehaftet, nach den unmissverständlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr. B, dem von Dr. B geschilderten Reaktionen von Dipl.-Ing. R sowie anderer Fachkundiger und der massiv abweichenden, teils abwegigen Mängel- und Kostenschätzung durch den Privatsachverständigen G muss jedoch von einem Auswahlverschulden des Beklagten bzw. einer fehlenden Erforderlichkeit ausgegangen werden.

ff) Ein Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Ersatz des geltend gemachten Netto-Mietausfallschaden, den der Beklagte ursprünglich im Wege der Hilfsaufrechnung von Mitte 2003 bis Mitte 2010 in Höhe von 21.000,-- € jährlich, später nach Erhebung der Widerklagte im Wege der Hilfsaufrechnung nur noch für die Zeit von Mitte 2003 bis Ende 2006 im Wege der Hilfsaufrechnung gegen die Klageforderung eingewandt hat, besteht jedoch ebenfalls nicht. Insoweit mag dahinstehen, ob und ggf. wie sich das Abrücken von der Hilfsaufrechnung ab dem Jahr 2007 und die Umstellung auf die Widerklage auswirkt.

Im Einzelnen:

Vorliegend ist nicht erwiesen, dass dem Beklagten infolge einer der Klägerin anzulastenden Bauzeitverzögerung ein Nutzungs- oder Mietausfallschaden entstanden wäre. Ein Anspruch des Beklagten auf Ersatz eines Mietausfallschadens setzte nämlich nicht nur voraus, dass der Beklagte - wie durch Vorlage der Mietverträge vom 16.12.2002 mit dem Zeugen G belegt - das Objekt im fraglichen Zeitpunkt hätte vermieten können (vgl. Anlage W 1 und W 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 18.12.2012 = Bl. 1055 d. GA, 1065 ff. d. GA), sondern auch, dass die fehlende Vermietbarkeit als Schaden im Sinne von § 13 Nr. 7 VOB/B auf einer Pflichtverletzung der Klägerin beruht. Das Gericht hat bezüglich des Beklagtenvortrages bereits durchgreifende Zweifel an der Beachtung der prozessualen Wahrheitspflicht. Denn einerseits hat der Beklagte im Prozess noch im Jahre 2010 vor Vorlage der Mietverträge vortragen lassen, wie er einen hypothetischen Mietausfallschaden unter Berücksichtigung vergleichbarer Objekte berechnen wolle, um sodann einige Zeit später zwei, bereits aus dem Jahre 2002 datierende Mietverträge vorzulegen, die - sollten sie nicht rückdatiert oder manipuliert worden sein - die Berufung auf eine hypothetische Vergleichsrechnung völlig unsinnig erscheinen lassen. Jedenfalls aber fehlt trotz des Hinweises des Gerichts auf die fehlende Substantiierung der Gegenforderungen auch jeglicher konkreter und nachvollziehbarer Vortrag des Beklagten. Stattdessen hat die Beweisaufnahme ergeben, dass der Beklagte verschiedene Umplanungen und Zusatzaufträge, beispielhaft sei auf die Neugestaltung und Tieferschachtung des Kelleranbau verwiesen, erteilt und angeordnet hat, die für die Klägerin zu erheblichen zeitlichem Mehraufwand führten. Damit steht fest, dass die Klägerin an den vereinbarten Fertigstellungstermin Mitte November 2002 nicht mehr gebunden war. Zu einem neuen Termin, einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien über einen neuen Fertigstellungszeitpunkt oder ähnlichem hat der Beklagte ebenso wenig etwas vorgetragen wie dazu, welche Verzögerungen den nun der Klägerin anzulasten sein sollen bzw. wann genau die Klägerin ohne schuldhafte Pflichtverletzung hätte fertig werden können und sollen. Im Gegenteil, der Beklagte hat selbst bestritten, dass es einen neuen, vertraglich festgelegten Fertigstellungszeitpunkt gegeben hätte.

Im Übrigen scheidet ein Anspruch auf Mietausfallentschädigung ab Mitte 2003 bereits deshalb aus, weil die Klägerin nur den Rohbau schuldete, der Beklagte aber nicht ernsthaft behaupten will, sein Sohn hätten in einen Rohbau einziehen sollen. Konkrete Zeitplanungen, wann das Haus dann unter Einsatz anderer Handwerker hätte bezugsfertig sein sollen, fehlen jedoch gänzlich.

Ein Anspruch auf Mietausfallschaden besteht daher für den mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Zeitraum nicht. Die weitergehenden Forderungen des Beklagten auf Zahlung eines Mietausfallschadens für die Jahre 2007, 2008, 2009, 2010 und 2011 sind Gegenstand der Widerklage.

gg) Einen Anspruch des Beklagten für die Kosten des Ersatzwohnraums hat der Beklagte zwar der Klageforderung im Wege der Hilfsaufrechnung entgegen gehalten, er hat ihn jedoch trotz Hinweises des Gerichts vom 28.01.2015 weder beziffert noch hierzu auch nur irgendetwas vorzutragen. Da dieser Anspruch neben einem Anspruch auf Mietausfall ohnehin nicht erfolgversprechend wäre, geht das Gericht davon aus, dass der Beklagte sich auf den explizit bezifferten Mietausfallschaden beschränken will.

e) Auch die Hilfsaufrechnung des Beklagten mit einer Vertragsstrafenforderung wegen Verzögerung der Bauzeit bleibt erfolglos. Wie bereits ausgeführt fehlt bereits jeglicher nachvollziehbarer Vortrag des Beklagten zu einer der Klägerin anzulastenden Bauzeitverzögerung, also einer Verzögerung, die nicht auf den Änderungswünschen, d.h. den im Laufe des Verfahrens erwiesenen Nachträge, und Auftragsumfangserweiterungen des Beklagten beruht.

Unabhängig davon besteht ein Anspruch bereits deshalb nicht, weil die Vertragsstrafe - unstreitig - nicht individualvertraglich ausgehandelt wurde, sondern es sich um eine unwirksame Klausel handelt. Zwar findet sie sich wortgleich nicht nur in den einbezogenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen des Beklagten, sondern wird ausdrücklich auch in den von beiden Seiten abgeschlossenen Bauvertrag vom 10./16./17.09.2002 wiederholt, auch der Bauvertrag stammt jedoch von dem Zeugen Wierz bzw. dem Beklagten, der die Regelung in der Klageerwiderung im Übrigen selbst als Klausel bezeichnet hat. Diese vom Beklagten bzw. seinem bevollmächtigten Architekten verwendete Vertragsstrafenklausel ist wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Unternehmers unwirksam, da sie eine Obergrenze von 10 % des Auftragsvolumens vorsieht. Der Bundesgerichtshof hat nämlich in seiner Entscheidung vom 23.01.2003 (vgl. NZBau 2003, 321, 323 f.) - worauf der Beklagte selbst hinweist - eine Vertragsstrafenobergrenze von 5 Prozent vorgegeben. Dieser Prozentsatz genüge nämlich - so der Bundesgerichtshof - in der Regel um der Druck- und Kompensationsfunktion zu genügen. Eine höhere Strafe könne nur, um für den Auftragnehmer die notwendige Warnfunktion zu entfalten, individualvertraglich vereinbart werden. Im Übrigen sei der Auftraggeber bei einem höheren Schaden, der den allgemein vorauszusehenden Betrag übersteige, auch durch etwaige Schadensersatzansprüche ausreichend geschützt.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen, weil der Bauleistungsvertrag bereits im September 2002 geschlossen wurde, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, mit der er seine zuvor noch mit Entscheidung vom 25.09.1986 bestätigte Rechtsprechung (NJW 1987, 380) zu einer noch wirksamen Vertragsstrafenobergrenze von 10 % aufgegeben hat, jedoch erst aus Januar 2003 stammt. Denn bereits in der Entscheidung vom 25.09.1986 wird aus der Formulierung deutlich, dass der Bundesgerichtshof, die dortige Obergrenze von 10 % nur angesichts eines sehr geringen Auftragsvolumens von 90,-- DM noch für wirksam erachtete (vgl. dazu auch BGH NZBau 2003, 321, 324).

Soweit der Beklagte insoweit auf eine geltungserhalten Reduktion verweist, scheidet diese nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der das Gericht sich anschließt, aus (vgl. BGH NZBau 2003, 321, 323 m.w.Nw.). Denn eine Regelung muss auch die Interessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen und eine geltungserhaltende Reduktion würde dem Versuch, unangemessen hohe Vertragsstrafen anzusetzen, weil jedenfalls 5 Prozent garantiert würden, Vorschub leisten. Die Vertragsstrafenregelung in dem hier in Rede stehenden Bauvertrag ist damit insgesamt unwirksam, eine diesbezügliche Gegenforderung des Beklagten scheidet aus.

Es bleibt damit bei einer Werklohnforderung der Klägerin in Höhe von 27.494,47 €.

7. Dieser Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 27.494,47 € verzinst sich nach den §§ 291, 187 Abs. 1 BGB analog, § 247 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB, § 187 Abs. 1 BGB analog ab dem 23.03.2004, d.h. dem Tag nach Ablauf der bis zum 22.03.2004 gesetzten Zahlungsfrist. Soweit die Klägerin einen früheren Zinsbeginn geltend gemacht hat, unterliegt ihre Klage insoweit der Abweisung, weil es sich insoweit nur um einen Anspruch auf Akontozahlung handelte, der jedoch nach Schlussrechnung nicht mehr besteht.

III.

1. Die Widerklage des Beklagten ist zwar - unabhängig von § 33 ZPO - zulässig, sie bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

2. a) Ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung eines Mietausfallschadens für die Jahre 2007, 2008, 2009, 2010 und 2011 in Höhe von 50.400,-- € nebst Betriebskosten in Höhe von insgesamt 8.923,47 € aus § 13 Nr. 7 VOB/B/§ 281 BGB besteht nicht. Denn - wie bereits zuvor im Rahmen der Hilfsaufrechnung ausgeführt - scheitert ein Schadensersatzanspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Zahlung von Mietausfall, erst Recht für die Jahre 2007 bis 2011, am Mitverschulden des Beklagten, der es versäumt hat, das Haus bezugsfertig weiterbauen zu lassen. Denn die Klägerin hat ihre Arbeiten dem Beklagten bereits mit Schlussrechnung vom 09.12.2003 in Rechnung gestellt und dem Beklagten bereits Anfang Januar 2004 ausdrücklich die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel angeboten. Selbst wenn man dabei in Rechnung stellt, dass die Klägerin nicht alle Mängel akzeptiert (und insoweit nur eingeschränkt) Mängelbeseitigung angeboten hat, erschließt sich dem Gericht nicht, was den Beklagten, nach erfolgreicher Beweissicherung, in den folgenden 3 Jahren gehindert haben sollte, das Bauvorhaben schlicht von Dritten fertig bauen zu lassen, zumal die letztlich festgestellten Mängel angesichts des Gesamtvolumens für den Weiterbau kam eine Rolle spielten. Der Beklagte hat - ungeachtet des Hinweises des Gerichts zur fehlenden Substantiierung seiner in der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Forderungen und ungeachtet der entsprechenden Ausführungen der Klägerin - auch nichts dazu vorgetragen, aus welchen Gründen ein Weiterbau unterblieben ist.

b) Der Beklagte hast gegenüber der Klägerin demgemäß auch keinen Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten für die Jahre 2007, 2008, 2009, 2010 und 2011 in Höhe von insgesamt 8.923,47 €, auch insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

2. Ein Anspruch auf Verzinsung der Widerklageforderung besteht damit mangels Anspruchs auf die Hauptforderung ebenfalls nicht.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

Streitwert bis zum 22.12.2010: 139.458,98 € (69.729,49 € Klageforderung + Hilfsaufrechnung soweit über sie entschieden wurde: 69.729,49 €)

ab dem 23.10.2010 bis zum 18.12.2012: 182.499,30 (139.458,98 € + 43.040,32 € Widerklageforderung)

ab dem 19.12.2012: 241.822,77 € (139.458,98 € + 43.040,32 € + 59.323,47 € (Widerklage + Widerklageerhöhung)