Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 09.02.2017 - 137 C 422/16 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen einer ihrer Behauptung nach mangelhaften Werkleistung im Rahmen der Wartung ihres Fahrzeuges in der Kfz-Werkstatt des Beklagten.

Die Klägerin ist Halterin des Fahrzeuges Volvo V 70. Im Januar 2016 beauftragte sie den Beklagten mit der Wartung dieses Fahrzeuges. Im Zuge der daraufhin vom Beklagten vorgenommenen Wartungsarbeiten wurden unter anderem der Keilrippenriemen, der Riemenspanner und der Zahnriemen für die Motorsteuerung ausgetauscht.

Die Klägerin hat behauptet, am 09.02.2016 sei es zu erheblichen Problemen mit dem Fahrzeug gekommen. So habe sich das Fahrzeug unter anderem nicht mehr ordnungsgemäß lenken lassen. Aus diesem Grunde habe sie das Fahrzeug in die Werkstatt K in Köln abschleppen lassen, weil der Beklagte - insoweit unstreitig - bis zum 10.02.2016 Betriebsferien hatte. Dort habe sich herausgestellt, dass der Keilrippenriemen durch die Beklagte nicht richtig gespannt worden sei. Aus diesem Grund habe sich der gerissene Riemen um die Welle und das Gehäuse der Lichtmaschine gewickelt und diese beschädigt. Überreste dieses Riemens hätten sich um die Riemenscheibe der Servolenkungspumpe gewickelt, weshalb die Riemenscheibe brach und die Dichtung der Servolenkungspumpe beschädigt habe. Teile des Keilrippenriemens seien zudem in den Riementrieb des Zahnriemens gelangt.

Am Fahrzeug der Klägerin wurden - insoweit unstreitig - der Keilrippenriemen, der Riemenspanner, der Zahnriemen, die Servolenkungspumpe und die Lichtmaschine ersetzt, wofür die Werkstatt K dem Kläger einen Betrag in Höhe der Klageforderung in Rechnung stellte.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.715,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass Schadensersatzansprüche ausgeschlossen seien, weil ihm nicht die Möglichkeit der Nachbesserung gegeben worden sei.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bestünde nicht, da die Klägerin dem Beklagten keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt hat. Auch ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung bestünde nicht, da die letztlich eingetretenen Schäden in solch engem Zusammenhang mit der Werkleistung des Beklagten stünden, dass sie von der Nacherfüllungspflicht mit umfasst seien. Auch Ansprüche aus unerlaubter Handlung seien im Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts nicht gegeben.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter

und beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an sie 1.715,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung mit den sich aus der Berufungserwiderung vom 04.07.2017 ergebenden Einzelheiten.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Amtsgericht hat die Klage zurecht abgewiesen, denn die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aufgrund einer mangelhaften Werkleistung des Beklagten in Höhe von 1.715,57 Euro, weil sie dem Beklagten keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt hat. Im Einzelnen:

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung oder auf Ersatz der Kosten einer Selbstvornahme, §§ 634, 281, 637 BGB. Denn diese Ansprüche setzen allesamt grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung zur Nachbesserung voraus. Unstreitig erfolgte eine solche Fristsetzung der Klägerin nicht. Die Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels war vorliegend auch nicht gemäß §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB entbehrlich. In Ermangelung einer entsprechenden Aufforderung gegenüber dem Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieser die Mängelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert hätte. Auch ist gemäß §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht ersichtlich, dass ein besonderes Interesse der Klägerin vorliegend die Fristsetzung entbehrlich gemacht hat. Es lagen keine besonderen Umstände vor, die die sofortige Geltendmachung der Sekundärrechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB gerechtfertigt hätten. Hierfür sind schon keine Anhaltspunkte von der Klägerin dargelegt worden, noch sind solche sonst ersichtlich. Zwar trägt die Klägerin unbestritten vor, dass zum Zeitpunkt des Ausfalls ihres Fahrzeugs der Beklagte Betriebsferien hatte. Die Klägerin legt jedoch nicht dar, dass und warum ihr ein Zuwarten bis zur Öffnung der Werkstatt des Beklagten ab dem 11.02.2016 nicht zuzumuten war.

2.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634, 280 Abs. 1 BGB, weil die Beseitigung sämtlicher hier in Rede stehenden Schäden am Fahrzeug der Klägerin von der Nacherfüllungspflicht des Beklagten umfasst ist.

In Betracht kommen im Rahmen des Schadensersatzes neben der Leistung ohnehin nur Schäden, die nicht unmittelbar den (streitigen) Mangel der Werkleistung (fehlerhaftes Spannen des Keilrippenriemens) selbst betreffen. Führt wiederum dieser Mangel der Leistung zu einem weiteren Schaden an dem Leistungsgegenstand selbst (hier: Lichtmaschine, Servolenkungspumpe, Zahnriemen) stellt sich die Frage, ob der Gläubiger auch im Hinblick auf diese - späteren - Verschlechterungen zunächst Nachbesserung verlangen muss:

Vor der Schuldrechtsmodernisierung differenzierte die Rechtsprechung im Werkvertragsrecht zwischen Mangelschäden sowie den sog. nahen und entfernten Mangelfolgeschäden (BGH, Urteil vom 20. Januar 1972 - VII ZR 148/70 -, BGHZ 58, 85-93, Rn. 20), wobei erstere, also Mangelschaden und naher Mangelfolgeschaden nach § 635 BGB a.F. zu ersetzen waren und letzterer einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nach sich zog (insoweit keine Fristsetzung). Begehrte ein Kläger im Rahmen des § 635 BGB Ersatz für Vermögensschäden, die zu dem Zeitpunkt, zu dem er den Unternehmer zur Beseitigung eines Mangels hätte auffordern können, bereits definitiv entstanden waren, kam es auf eine Nachbesserung nicht an. Diese Schäden waren nämlich der Nachbesserung nicht zugänglich (BGH v. 16.10.1984 - X ZR 86/83, MDR 1985, 228 = NJW 1985, 381;). Dabei soll die Fristsetzung dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit geben, das noch mit Mängeln behaftete Werk in den vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, ehe er mit den einschneidenden Gewährleistungsansprüchen überzogen wird. Gegenüber Schäden, die durch eine Mängelbeseitigung des Unternehmers nicht mehr berührt werden können, versagt dieser Zweck, so dass eine Fristsetzung entbehrlich und nicht Voraussetzung für einen Ersatzanspruch des Bestellers ist (BGH aaO.).

Nach der Schuldrechtsmodernisierung werden der früher von der Rechtsprechung entwickelten Mangelschaden sowie die sog. nahen und entfernten Mangelfolgeschäden im Werkvertragsrecht grundsätzlich gleichermaßen über §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 , 281 BGB abgedeckt. Eine Differenzierung zwischen Mangel- sowie nahen und entfernten Mangelfolgeschäden findet insoweit nicht mehr statt. Inhaltlich ist in diesem Zusammenhang eine Änderung der früheren Rechtslage jedoch nicht erfolgt. Denn nach heutiger Rechtslage ist im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Rechtslage vor der Schuldrechtsmodernisierung ein Schaden neben der Leistung - der keine angemessene Frist zur Nachbesserung verlangt - definitionsgemäß nur ein solcher, der zwar durch den Mangel entstehen, dessen Beseitigung aber nicht Teil der Nacherfüllungspflicht ist, weil er auch durch eine gelungene Nacherfüllung des Unternehmers nicht beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 198/10; Palandt, § 634 Rz. 8 mwN).

Hiervon wiederum zu trennen ist die Frage, ob eine Nacherfüllung bezüglich einzelner Mängel ggf. unmöglich gemäß § 275 BGB ist, weil der Mangel durch technische und rechtlich mögliche Maßnahmen nicht (mehr) behoben werden kann (vgl. Palandt/Sprau, BGB, § 635 Rz. 8) und aus diesem Grunde unabhängig von der Einordnung des Schadens statt der Leistung oder neben der Leistung eine Fristsetzung zur Nacherfüllung unterbleiben kann.

Entscheidend für die Einordnung eines Schadens als neben oder statt der Leistung stehend ist damit letztlich notwendigerweise, wie weit man das Nachbesserungsrecht des Werkunternehmers zu fassen hat und zwar insbesondere dann, wenn der Mangel der Leistung zu einem weiteren Schaden an dem Leistungsgegenstand selbst führt.

Die vom Amtsgericht in diesem Zusammenhang bemühten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes geben für die Beantwortung dieser Frage keinen Anhalt. Auch die vom Ansatz in Betracht kommende und in diesem Zusammenhang zuletzt ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshof mit Urteil vom 08.12.2011 - VII ZR 198/10- bietet für den entschiedenen Fall keine Orientierung: In diesem Fall öffnete ein mit einer Fußbodentrocknung beauftragter Bauunternehmer die gesamten Silikonfugen der Fußbodenfliesen, statt - wie geboten, weil ausreichend - nur einzelne Bohrungen in den Fugen der Eckfliesen vorzunehmen. Hier hat der Bundesgerichtshof eine Nacherfüllung als entbehrlich angesehen, weil jedenfalls der Eingriff in die Bodensubstanz durch die ordnungsgemäße Erfüllungsleistung, nämlich das Bohren nur in den vier Eckfliesen, nicht ungeschehen gemacht werden kann. Offen blieb in diesem Zusammenhang bereits, ob das Gebot der schonenden Bauwerksöffnung nicht schon lediglich eine Nebenpflichtverletzung darstellte und bereits unter diesem Gesichtspunkt eine Nachfristsetzung entbehrlich war. Offen blieb aber auch in Annahme einer Leistungspflicht in diesem Zusammenhang die Abgrenzung zur Unmöglichkeit der Nachbesserung gemäß § 275 BGB. Jedenfalls aber steht diese Entscheidung im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichthof (z.B. Urteil vom 15.7.1972 - VII ZR 101/70 -; Urteil vom 22.3.1979 - VII ZR 142/78 = NJW 1979, 2095; Urteil vom 17.2.1999 - X ZR 40/96), wonach die Nacherfüllung letztlich alle Arbeiten erfasst, die erforderlich sind, um einen vertragsgemäßen Zustand herzustellen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn dazu in die Gewerke anderer Unternehmer eingegriffen werden muss (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78). In diesem Zusammenhang ist auch die von der Berufung selbst in den Blick gerückte Fallgestaltung zu sehen, in der ein mit dem Einbau einer Fußbodenheizung beauftragter Unternehmer im Rahmen der Mängelbeseitigung wegen undichter Heizungsrohre auch zur Nachbesserung des deshalb beschädigten Bodenbelages verpflichtet ist. Der Bundesgerichtshof führte in dem nämlichen Fall hierzu aus: "Zur vollständigen Mängelbeseitigung hätte deshalb hier gehört, daß die Beklagte alle Arbeiten entweder selbst oder durch andere Unternehmer ausführte, welche zur Wiederherstellung des vor Beginn der Nachbesserung bestehenden Zustandes erforderlich waren. Die Beklagte schuldete also außer den vom Berufungsgericht für notwendig gehaltenen Maßnahmen (Entfernung des Teppichbodens, Aufstemmen des Estrichs und Ausräumen der Perlite-Schüttung) auch den Abtransport des Bauschutts sowie die Verlegung des neuen Estrichs und des neuen Teppichbodens. Sie schuldete ferner die Herstellung des Zementestrichs in Heizraum und Flur sowie die Malerarbeiten, soweit diese durch die Nachbesserung veranlaßt waren, etwa weil der bei der Entfernung des alten Estrichs aufgewirbelte Staub auch die Tapeten und Decken der Räume in Mitleidenschaft gezogen hatte." (BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 142/78 -, Rn. 18, juris - Herv.d.d.Verf.).

Aus den vorgenannten Entscheidungen lässt sich daher nicht ableiten, dass sich das Nachbesserungsrecht des Beklagten hier allein auf ein nochmaliges ordnungsgemäßes Spannen des Keilrippenriemens beschränken würde, was all die weiteren Mängel - im Übrigen auch jene am Riemenspanner selbst - natürlich nicht ungeschehen machen würde.

Die obergerichtliche Einordnung von Schäden neben der Leistung und solchen statt der Leistungen in den hier in Rede stehenden Fällen, ist in diesem Zusammenhang nicht einheitlich:

Das OLG Naumburg (Urteil v. 19.08.2004 - 4 U 66/04) hat beim mangelhaften Einbau eines Austauschmotors, die Schäden, welche durch den Einbau am Motor und sonstigen Teilen des Fahrzeuges entstanden sind, als einer Nachbesserung nicht zugänglich angesehen. Denn die Werkleistung des Beklagten bestand im Einbau des Austauschmotors, nicht hingegen im Reparieren eines oder mehrerer Zylinder des eingebauten Austauschmotors. Das OLG Naumburg bestimmt damit den Umfang der Nachbesserung allein durch die Vornahme der ursprünglichen - konkreten - Erfüllungshandlung.

Das OLG Koblenz (Urteil v. 21.11.2012 - 2 U 460/12) hat demgegenüber bei Verkauf eines Fahrzeugs mit defekten Ölschlauch, der zu einem Motorschaden führte, den Verkäufer auch nacherfüllungspflichtig bezüglich des Motors erachtet, weil die beiden Mängel nicht isoliert voneinander betrachtet werden können, sondern in einem - von vornherein absehbaren - engen Zusammenhang stehen. Das Oberlandesgericht Koblenz bestimmt den Umfang des Nachbesserungsrechts daher in Wiederbelebung der unter dem alten Schuldrecht geltenden Differenzierung zwischen nahen und entfernten Mangelfolgeschaden.

Die Kammer schließt sich - in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht - der letztgenannten Auffassung an. Der Werkunternehmer ist auch soweit der Mangel weitere abgrenzbare Schäden am selben Leistungsgegenstand verursacht zur Nachbesserung solcher nahen Mangelfolgeschäden verpflichtet, wenn diese mit dem eigentlichen Mangel in engem Zusammenhang stehen, etwa weil ihre Entstehung in der eigentlichen Mangelursache bereits angelegt ist, und sie deshalb nicht isoliert von dieser betrachtet werden können. Dies aus folgenden Gründen:

Die Einordnung von Schäden allein über ihre grundsätzliche Nachbesserungsfähigkeit - insbesondere ohne jegliche Abgrenzung zur grundsätzlichen Unmöglichkeit einer Nachbesserung nach § 275 BGB - gibt schon keinen Anhalt für die gebotene genaue Bestimmung des Nachbesserungsrechts des Unternehmers. Die in diesem Zusammenhang deshalb in Betracht gezogene Beschränkung des Nachbesserungsrechts einzig auf die reine ursprüngliche geschuldete Erfüllungshandlung schränkt den Werkunternehmer unbillig ein. Denn sie steht im Widerspruch zum Grundsatz, dass der Besteller eine bestimmte Art der Nacherfüllung nicht beanspruchen darf und über Art und Weise der Nacherfüllung der Unternehmer bestimmt, wobei die Nacherfüllung letztlich vom Ergebnis betrachtet allein auf die endgültige Herstellung eines vertragsgemäßen mangelfreien Zustands gerichtet ist. Zudem versagt sie in den Fällen der Ursachenmehrheit. Bei der Bestimmung des Umfangs des Nachbesserungsanspruches verstanden als Anspruch auf Mängelbeseitigung kann deshalb nicht offenbleiben, welche Mängel damit überhaupt gemeint sind. Nach Auffassung der Kammer ist deshalb eine Differenzierung nach der Art des Mangels erforderlich, die in Übereinstimmung mit dem OLG Koblenz (aaO.) in der bereits unter dem alten Schuldrecht vorgenommenen Differenzierung zwischen nahen und entfernten Mangelfolgeschäden zu suchen ist.

Eine andere Sichtweise würde auch in der Praxis zu erheblichen Unsicherheiten führen, denn eine Aufsplittung der hier erforderlichen Gesamtreparatur in fortbestehende (Nach)Erfüllungsansprüche, die durch den Beklagten zu erfüllen sind (Keilrippenriemenriemen) einerseits sowie Sekundäransprüche (Servolenkung, Lichtmaschine, Zahnriemen) andererseits, deren Art der Erfüllung die Klägern selbst bestimmen darf, erscheint hier nicht sachgerecht. Zumal die Frage, wer hier was zu leisten hat, sich oft - so jedenfalls aber hier - tatsächlich erst retrospektiv beantworten lässt. Denn zum Zeitpunkt der Verbringung ihres Fahrzeugs in eine Drittwerkstatt konnte die Klägerin jedenfalls nicht beurteilen, dass dem Beklagten kein Nachbesserungsrecht zustünde.

3. Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz nach den §§ 823, 249 BGB. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass aufgrund einer möglichen Eigentumsverletzung hier auch Ansprüche aus dem Deliktsrecht in Betracht zu ziehen sind. Die für den vorliegenden Fall vorzunehmende Abgrenzung zum Äquivalenzinteresse wird unter dem Gesichtspunkt der "Stoffgleichheit" bei sog. Weiterfresserschäden diskutiert wird (vgl. Palandt/Sprau, Vor § 823 Rz. 10, § 823 Rz. 178). Hiernach sind die behaupteten Schäden jedenfalls mit Blick auf die Servolenkungspumpe, die Lichtmaschine und dem Zahnriemen stoffungleich mit dem Mangelunwert der Werkleistung. Denn in diesem Fall ist zuvor unbeschädigtes Eigentum von der (möglicherweise) mangelhaften Werkleistung des Beklagten betroffen (Integritätsinteresse). Stoffungleichheit liegt insbesondere bei der Beschädigung funktionell begrenzter Einzelteile vor (vgl. Palandt, § 823 Rz. 178 mwN). Hier war der Mangel (so er sich erwiesen hätte) jedenfalls bis zum 09.02.2016 auf den fehlerhaft gespannten Keilrippenriemen begrenzt und insoweit auch behebbar. Er führte erst ca. 4 Wochen später zu einer Zerstörung der von diesem funktionell abgrenzbaren Servolenkungspumpe, des Zahnriemens und der Lichtmaschine.

Der in Frage stehenden Eigentumsverletzung fehlt es hier jedoch an der Rechtswidrigkeit. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag enthält bereits als solcher eine Einwilligung des Bestellers in die Einwirkung auf seine Rechtsgüter (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2004 - X ZR 142/03 -, Rn. 2, juris; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634, Rn. 170). Dabei ist die Einwilligung des Bestellers bereits durch das Gesetz selbst auch auf Maßnahmen des Unternehmers erweitert, die den Regeln der Technik nicht entsprechen, nämlich indem es dem Unternehmer in § 281 Abs. 1 S. 1 BGB überhaupt eine Nachbesserungsbefugnis gewährt. Solange und soweit diese besteht, kann daher einstweilen von einer im deliktischen Sinne rechtswidrigen Handlungsweise des Unternehmers noch nicht gesprochen werden. Erst wenn und soweit sich der Besteller nicht mehr auf eine Nachbesserung des Unternehmers einzulassen braucht, ist die erfolgte Eigentumsverletzung auch rechtswidrig (vgl. Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634, Rn. 170). Mangels Fristsetzung durch die Klägerin ist eine mögliche Eigentumsverletzung hier daher nicht rechtswidrig.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 S. 2, 711 S. 1, 2 ZPO.

Die Kammer lässt aus den unter Ziffer 2. dargelegten Gründen nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO die Revision zu. Die Rechtssache hat eine grundsätzliche Bedeutung.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.715,57 Euro