OLG Hamburg, Urteil vom 13.09.2018 - 5 U 22/17
Fundstelle
openJur 2019, 1870
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Tenor

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 06.01.2017 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung und der dingliche Arrest des Landgerichts Hamburg vom 07.09.2016 (315 O 333/16) werden unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufgehoben.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist ein im Bereich Brandschutz und Evakuierung, insbesondere für Schiffe und Bohrinseln, tätiges mittelständisches Unternehmen mit Sitz in N... (Anlage ASt 1).

Die in S... ansässige, unter ihrer jetzigen Bezeichnung seit September 2013 firmierende Antragsgegnerin stellt Produkte der Feinchemie, auch feuerbeständige Materialien und Vorrichtungen, insbesondere zur Verwendung im Schiffsbau, her und bietet diese u.a. über ihre Webseite www.re...com an (Anlagen ASt 2, AG 1 und AG 2 sowie AG 31).

Die Antragstellerin macht gegen die Antragsgegnerin einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch sowie Folgeansprüche geltend. Dabei streiten die Parteien im Wesentlichen über die Zulässigkeit der Nutzung des Zeichens „RE..." durch die Antragsgegnerin zur Kennzeichnung von feuerbeständigen Hülsenelementen und Dichtungsmaterialien.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der bei dem EUIPO unter der Nr. ... eingetragenen Wortmarke „BE..." (im Folgenden: Verfügungsmarke) die für die Klassen 1, 6, 9, 17, 19, 20 und 37 für eine Vielzahl von Waren geschützt ist (Anlage ASt 8 und Anlage AG 72). Die Antragstellerin hat die Nutzung der am 19.06.2015 eingetragenen, sich noch in der Benutzungsschonfrist befindenden Verfügungsmarke in einem zwischen den Parteien streitigen Umfang aufgenommen.

Die Antragstellerin ist darüber hinaus Inhaberin der bei dem EUIPO unter der Nr. ... eingetragenen Wortmarke „RES...“ (Anlage ASt 9), der Wortmarke „REV..." (Nr. ..., Anlage ASt 16), der internationalen Registrierung Nr. ... „D...“ (Anlage ASt 9 sowie Anlagen AG 73 und AG 74) sowie einer Reihe anderer Marken (Anlagen AS 16 bis AS 18 sowie Anlage AS 19). Die Antragstellerin verfügt zudem über einige Marken mit der vorangestellten Zeichenfolge „Be“ in Entsprechung zu ihrer Unternehmensbezeichnung.

Die Antragstellerin hat ausdrücklich erklärt, dass sie im vorliegenden Rechtsstreit ausschließlich Ansprüche aus ihrer Marke BE... geltend macht. Die Antragsgegnerin hat gegen die Marken RE..., BE..., RES... und REV... Löschungsanträge beim EUIPO gestellt.

Der britische Patent- und Markenanwalt J. ist Inhaber der im September 2013 angemeldeten EU-Marke Nr. ... „RE..." (Anlage ASt 13). Am 15.09.2016 brachte die Antragstellerin ihrerseits die Bezeichnung „RE...“ als nationale Marke in J... zur Anmeldung (Anlage AG 16).

Die Antragsgegnerin war Inhaberin der am 01.11.1993 unter der Nr. ... für „Klebstoffe für industrielle Zwecke; Zementmischmittel; Klebstoffe“ eingetragenen koreanischen Marke „RE...“ (Anlage AG 45). Die Marke ist aufgrund einer - nach Darstellung der Antragsgegnerin: versehentlichen - Nichtverlängerung im Jahr 2003 erloschen.

Bereits im Rahmen der SMM (Shipbuilding, Machinery & Marine Technology International Trade Fair) im Jahr 2010 in Hamburg hatte die Antragstellerin – gestützt auf Patentrechte – wegen des Anbietens eines Brandschutzsystems eine einstweilige Verfügung gegen die Antragsgegnerin vor dem Landgericht Hamburg erwirkt (Az. 315 O 323/10). Die Antragsgegnerin brach ihren Messeauftritt in der Folge ab. Die Verfahrenskosten hat die Antragsgegnerin bisher nicht beglichen. Eine Hauptsacheklage wurde nicht erhoben.

Die aktuelle Auseinandersetzung zwischen den Parteien entstand anlässlich der SMM 2016, auf der die Antragsgegnerin ihre Produkte präsentiert hatte, u.a. feuerbeständige Hülsenelemente und Dichtungsmaterialien.

Die Antragstellerin hat vorgetragen,die Antragsgegnerin verwende ihre Marke RE... für genau die Produkte, die auch von ihr, der Antragstellerin, vertrieben würden, nämlich für feuerbeständige Hülsenelemente und feuerbeständige Dichtungsmaterialien. Die Produkte der Parteien ähnelten sich zudem auch im Aussehen. Ihr stehe deshalb ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus Art. 9 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 lit. b UMV zu.

Die Verfügungsmarke verfüge zumindest über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr. Die angesprochenen Verkehrskreise könnten glauben, die Waren stammten aus demselben Unternehmen oder jedenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Beide Zeichen seien sich sowohl optisch als auch klanglich hochgradig ähnlich. Sie unterschieden sich lediglich in dem ersten von 8 Buchstaben. Die Anfangsbuchstaben „R“ und „B“ seien zudem nicht nur optisch, sondern auch klanglich äußerst ähnlich. Zudem bestehe Warenidentität. Die Antragsgegnerin vertreibe – was unstreitig ist – unter der Marke RE... feuerbeständige Hülsenelemente und Dichtungsmaterialien, die von dem Warenverzeichnis der Verfügungsmarke geschützt seien.

Die Antragsgegnerin habe auf der Messe SMM 2016 mit der Bezeichnung RE... gekennzeichnete Produkte zum Kauf angeboten. Bei der Messe SMM handele es sich entgegen der Darstellung der Antragsgegnerin nicht nur um eine reine Leistungsschau, sondern auch um eine Verkaufsmesse (Anlagen ASt 28 + ASt 29), denn es gehe dort ebenfalls um Vertragsschlüsse. Ein „Anbieten“ liege bereits vor, wenn – wie hier – auf einer Messe zum Erwerb der Waren aufgefordert werde. Dies sei bei Verkaufsmessen regelmäßig der Fall. Das Ziel einer derartigen Messe liege in dem Absatz von Waren. Dies belegten u.a. die zahlreichen Kommentare diverser Teilnehmer der Messe. Wenn es sich – wie die Antragsgegnerin selbst betone – um den weltweit wichtigsten Treffpunkt der maritimen Wirtschaft handele, belege die kostspielige Teilnahme der Antragsgegnerin an dieser Messe ihre Nutzungsabsicht an der Kennzeichnung RE... auch im europäischen Raum. Ob sie entsprechende Interessenten konkret angesprochen oder deutschsprachiges Werbematerial verteilt habe, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Sie habe ihre Produkte an ihrem Stand ausgestellt und zum Verkauf angeboten (Anlage ASt 30); Werbematerial in englischer Sprache sei vorhanden gewesen.

Die Antragsgegnerin verfüge über keinerlei Markenrechte an der von ihr verwendeten Bezeichnung RE... in Deutschland und der Europäischen Union (Anlage ASt 10). Sie könne insbesondere aus der von J. angemeldeten gleichnamigen Marke keine Rechte ableiten, da der Markeninhaber ihr insoweit keine Berechtigung eingeräumt habe.

Es könne keine Rede davon sein, dass sie, die Antragstellerin, bösgläubig Markenrechte erworben habe, um einen Marktzutritt der Antragsgegnerin in der EU zu verhindern oder diese zurückzudrängen. Die Antragsgegnerin sei seit der SMM 2010 auf dieser Messe nicht mehr vertreten gewesen. Hätte sie, die Antragstellerin, eine Behinderungsabsicht gehabt, hätte sie ihr Zeichen unmittelbar nach dieser Messe registrieren lassen. Sie, die Antragstellerin, habe keine Kenntnis von für den europäischen Markt relevanten Rechten der Antragsgegnerin gehabt (eidesstattliche Versicherung von J. B. in Anlage ASt 4). Vor der SMM 2016 habe die Antragsgegnerin zu keiner Zeit mit dem Zeichen RE... gekennzeichnete Waren in der EU in den Verkehr gebracht. Auch die Ankündigung des Messeveranstalters begründe keine entsprechende Kenntnis durch sie, die Antragstellerin, da eine Verpflichtung zur Teilnahme nicht bestehe und diese Ankündigung nichts über die auszustellenden Produkte besage. Sie habe erst auf der SMM 2016 davon erfahren, dass ein niederländisches Unternehmen T... BV als Händler der Antragsgegnerin für den europäischen bzw. niederländischen Markt auftrete (eidesstattliche Versicherung von Dr. P. in Anlage ASt 26). Von dem Internetauftritt dieses Unternehmens habe sie erst später Kenntnis erlangt (Anlage ASt 27).

Ihr sei auch nicht bekannt gewesen, dass die Antragsgegnerin seit vielen Jahren ähnliche Produkte unter der Bezeichnung RE... hergestellt und vertrieben habe. Auch die von der Antragsgegnerin hierzu vorgelegten Unterlagen belegten dies nicht. Für den Internetauftritt der Antragsgegnerin unter www.re...com gelte entsprechendes. Die Webseite weise keinen Bezug zu Deutschland auf. Ein kollusives Zusammenwirken zwischen ihr, der Antragstellerin, und J. sei nicht erfolgt.

Zu einem Zusammentreffen der Parteien auf der Messe KORMARINE in S... in den Jahren 2003 bis 2005 sei es nicht gekommen. Zumindest habe ihr zuständiger Agent in S... sie hierüber nicht informiert (eidesstattliche Versicherung in Anlage ASt 14). Es sei zudem nichts dafür ersichtlich, dass Herr J.M. P. überhaupt Kenntnis von der markenmäßigen Verwendung der Bezeichnung RE... gehabt habe. Ohnehin könne dessen etwaige Kenntnis als Agent ihr markenrechtlich nicht zugerechnet werden. Zu einer allgemeinen Marktbeobachtung sei sie nicht verpflichtet. Selbst wenn sie bereits im Jahr 2010 von der Verwendung der Bezeichnung RE... in markenrechtlich relevanter Weise auf dem europäischen Markt Kenntnis gehabt hätte, wäre durch den in der Folgezeit erfolgten Rückzug der Antragsgegnerin von diesem Markt offensichtlich eine Zäsur eingetreten, die zu einem Wiederaufleben der Dringlichkeit im Jahr 2016 geführt hätte.

Zudem fehle der Antragsgegnerin ein schützenswerter Besitzstand. Die Antragsgegnerin habe weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass ihr an der Bezeichnung RE... Markenrechte für K. zustünden bzw. sie dieses Kennzeichen dort seit Jahren im Verkehr benutzt habe. Sofern die Antragsgegnerin tatsächlich ältere Rechte erworben habe, seien diese allenfalls auf K. und außereuropäische Territorien begrenzt. Ein etwaiges Unternehmenskennzeichenrecht an RE... in K. sei jedenfalls für die Europäische Union ohne Bedeutung. Insbesondere sei ein solches nicht durch einen einmaligen Messeauftritt ohne dauerhafte wirtschaftliche Betätigung im Inland entstanden.

Ohnehin fehle es – von hier nicht relevanten Ausnahmefällen abgesehen – an einer Unlauterkeit bei der inländischen Markenanmeldung selbst dann, wenn der Anmelder gewusst habe, dass ein anderer für gleiche Waren eine Marke im Ausland oder im Inland ohne einen formalen Kennzeichenschutz nutze. Sie, die Antragstellerin, habe weder gewusst noch wissen müssen, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, in absehbarer Zeit mit der Bezeichnung RE... gekennzeichnete Waren in der Europäischen Union anzubieten. Die Antragsgegnerin halte ihr deshalb zu Unrecht vor, die Marke BE... bösgläubig als Sperrmarke zu verwenden.

Die Registrierung der Marke BE... im Jahr 2015 sei zur Fortführung ihres, der Antragstellerin, Markenportfolio in dem Wissen erfolgt, dass die Antragsgegnerin seit langem nicht mehr auf dem europäischen Markt tätig sei. Sie, die Antragstellerin, verfüge – tatsächlich unstreitig – bereits über eine Reihe von Marken mit dem Anfangswortbestanteil „Be“, so dass die Markenregistrierung einer unternehmerischen Logik entspreche. Deshalb werfe die Antragsgegnerin ihr zu Unrecht vor, sie habe ihre Marke bösgläubig registrieren lassen, um den Marktzutritt der Antragsgegnerin zu verhindern.

Ihr stehe weiterhin der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu. Es liege ein Fall der offensichtlichen Rechtsverletzung vor.

Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, die in ihrem Eigentum befindlichen, widerrechtlich gekennzeichneten, feuerbeständigen Hülsenelemente und feuerbeständigen Dichtungsmaterialien zu vernichten. Sie habe diese zu diesem Zweck an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben.

Zur Sicherung der Verfahrenskosten sei die Anordnung des dinglichen Arrests in das Vermögen der Antragsgegnerin erforderlich. Diese habe als außereuropäisches Unternehmen noch nicht einmal die Kosten aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss zu der einstweiligen Verfügung zu dem Aktenzeichen 315 O 323/10 vom 01.11.2010 gezahlt.

Von der geltend gemachten Markenverletzung habe sie erstmals am 06.09.2016 erfahren (Anlagen ASt 4, 5 und 7).

Die Antragstellerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Antragsgegnerin zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen Geschäftsführer (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,-; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre),

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Marke

RE...

für feuerbeständige Hülsenelemente und/oder feuerbeständige Dichtungsmaterialien zu benutzen, insbesondere solche Waren unter der Marke RE... anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben, in den Verkehr zu bringen und/oder anbieten, bewerben, vertreiben, in den Verkehr bringen zu lassen und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

2. der Antragsgegnerin aufzugeben, der Antragstellerin unverzüglich nach Zustellung der einstweiligen Verfügung schriftlich und vollständig Auskunft über den Umfang der unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen zu erteilen, insbesondere,

- Angaben zu machen über Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und

- Angaben zu machen über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden

3. der Antragsgegnerin aufzugeben, sämtliche mit der Marke RE... versehene feuerbeständige Hülsenelemente und/oder feuerbeständige Dichtungsmaterialien sowie Werbestellwände, Kataloge, Prospekte und andere Werbemittel, auf oder in denen feuerbeständige Hülsenelemente und/oder feuerbeständige Dichtungsmaterialien mit der Marke „RE...“ beworben werden, an einen von der Antragstellerin zu beauftragenden, örtlich zuständigen Gerichtsvollzieher als Sequester zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung herauszugeben.

4. zur Sicherung der Verfahrenskosten wegen eines Betrages von € 5.000,- den dinglichen Arrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen der Antragsgegnerin anzuordnen.

Einen zunächst weiterhin geltend gemachten Anspruch auf Vorlage von Belegen hat die Antragstellerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung wieder zurückgenommen.

Auf der Grundlage des beschränkten Antrags hat das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 15, mit Beschluss vom 07.09.2016 (315 O 333/16) eine einstweilige Unterlassungsverfügung sowie wegen der Kosten einen Arrestbeschluss gegen die Antragsgegnerin erlassen. Gegen die Unterlassungsverfügung hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt, mit dem diese begehrt hat,

1. unter Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 07.09.2016 den auf ihren Erlass gerichteten Antrag der Antragstellerin vom 06.09.2016 zurückzuweisen

- hilfsweise: gemäß §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO der Antragstellerin eine Frist von vier Wochen zur Erhebung der Hauptsacheklage zu setzen -,

2. der Antragstellerin aufzugeben, sämtliche in dieser Sache bereits sequestrierten Gegenstände, insbesondere 4 große Aufstellwände samt Bannern, 4 weitere Stand-Aufsteller, mehrere Produkte des Typs RS-... & R...-15 und jeweils ein Muster des Produkts des Typs RS-... & R...-15 an die Antragsgegnerin an ihrem Geschäftssitz herauszugeben.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen,es bestehe weder ein Verfügungsanspruch noch ein Verfügungsgrund.

Die Antragstellerin gehe in treu- und wettbewerbswidriger Weise aus der Verfügungsmarke gegen sie, die Antragsgegnerin, vor, um sie aus dem Markt zu drängen. Die Geltendmachung der durch die bösgläubige und -willige Markenanmeldung widerrechtlich erlangten Rechtsstellung verstoße gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB. Der Erwerb der Verfügungsmarke durch die Antragstellerin stelle als gezielte Behinderung eines Wettbewerbers nach § 4 Nr. 4 UWG zudem eine unlautere geschäftliche Handlung i.S.v. § 3 Abs. 1 UWG dar. Sowohl die Verfügungsmarke als auch die Marke RES... der Antragstellerin und die Wortmarken RE... des J. (Anlagen AG 9 bis AG 11) seien bösgläubig als Sperr- bzw. Spekulationsmarke zur Anmeldung gebracht worden und deshalb nichtig. Diese Absicht belege insbesondere auch die Anmeldung der japanischen Marke RE... unmittelbar nach der SMM 2016.

Zwischen den Parteien bestehe bereits seit Jahren ein Wettbewerbsverhältnis. Sie, die Antragsgegnerin, nutze seit mehr als 40 Jahren das Zeichen RE... zur Kennzeichnung der Herkunft von Produkten des maritimen Brandschutzes. Sie vertreibe seit Mitte 2003 u.a. das schwer entflammbare Dichtungsmittel RE... unter der streitgegenständlichen Bezeichnung (Anlage AG 4 bis AG 6), die sie aufgrund einer k... Markenanmeldung (Anlage AG 3) markenmäßig verwende. Das Erlöschen ihrer Marke infolge einer Nichtverlängerung sei aufgrund eines organisatorischen Versehens unbeabsichtigt erfolgt (eidesstattliche Versicherungen in Anlagen AG 22 und AG 40). Die Antragstellerin habe seit etwa 2003 bis 2005 über ihren Agenten, Herrn J.M. P., dessen Wissen sie sich analog § 166 BGB zurechnen lassen müsse, sowohl Kenntnis von der markenmäßigen Verwendung des Begriffs RE... durch sie als auch von einer Verwendung dieses Begriffs als ihr Unternehmenskennzeichen (eidesstattliche Versicherung von G. P. in Anlage AG 1).

Durch die Verwendung der angegriffenen Produkte in zahlreichen renommierten und innerhalb der EU eingesetzten Schiffen, habe sie, die Antragsgegnerin, in den EU-Mitgliedsstaaten, in denen das jeweilige nationale Recht dies vorsehe, eine Marke kraft Benutzung erlangt. Sie genieße zudem sowohl in Deutschland als auch in den anderen EU-Mitgliedstaaten für die Wortfolge RE... gleichfalls Schutz als geschäftliche Bezeichnung, soweit die nationalen Rechtsordnungen einen solchen Schutz vorsähen. Sie habe sowohl für ihre Marke als auch für ihre Geschäftsbezeichnung in den für sie wichtigsten Märkten der Welt und in ihrem Heimatland einen wertvollen Besitzstand erlangt, den die Antragstellerin zu zerstören trachte. Die Antragstellerin handele sittenwidrig und rechtsmissbräuchlich.

Sie, die Antragsgegnerin, habe unter der Marke RE... zwar bislang keine Waren in der EU in den Verkehr gebracht. Sie sei jedoch als Erstausstatterin der größten k... Schiffswerften tätig. Der k... Schiffbaumarkt sei für den Weltmarkt der Schiffbauindustrie von ausschlaggebender Bedeutung (Anlage AG 17). Die wichtigsten Werften der Welt seien in K. ansässig. Dort mit ihren Produkten ausgestattete Schiffe und Offshore-Anlagen würden bestimmungsgemäß in sämtlichen internationalen Gewässern eingesetzt, überall auf der Welt ständig be- und entladen, gewartet und repariert. Dementsprechend habe sie ihre Produkte unter der Bezeichnung RE... bei allen wichtigen Zertifizierungsstellen der Welt, insbesondere auch den für Europa zuständigen, zertifizieren lassen (Katalog in Anlage AG 15).

Zudem beschränke sich der Markt für feuerbeständige Hülsen und Dichtungsmaterialien nicht mehr auf in Asien produzierte industrielle Frachtschiffe. Kreuzfahrtschiffe mit hohen Passagierzahlen, die in Europa gebaut würden, benötigten ebenfalls hochwertige Feuerschutzmaterialien.

Es sei unzutreffend, dass sie, die Antragsgegnerin, sich nach ihrer Teilnahme auf der SMM 2010 von dem europäischen Markt zurückgezogen habe. Allein aus der Tatsache, dass sie an den SMM 2012 und SMM 2014 nicht teilgenommen habe, könne dies nicht gefolgert werden. So habe sie z.B. im Mai 2015 in Europa an der POSIDONIA in Griechenland teilgenommen. Nur einen Monat später habe die Antragstellerin daraufhin ihre Verfügungsmarke zur Anmeldung gebracht. Auch dieser Umstand belege deren Behinderungsabsicht.

Sie, die Antragsgegnerin, habe die streitigen Hülsenelemente und Dichtungsmaterialien im Geltungsbereich der EU allerdings weder angeboten noch in den Verkehr gebracht. Die von der Antragstellerin behauptete Rechtsverletzung liege deshalb nicht vor. Das Ausstellen der Ware auf einer in Deutschland stattfindenden Messe begründe noch keine Vermutung für ein Anbieten oder Inverkehrbringen des Produkts im Inland und setze deshalb weder eine entsprechende Wiederholungs- noch eine Erstbegehungsgefahr. Insbesondere bei sog. internationalen Leitmessen – und eine solche sei die SMM – könne nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Anbieter auch auf den nationalen Markt des Messestandorts liefern wolle. Vielmehr handele es sich hier um eine bloße Leistungsschau. Anbietern von Fachprodukten bleibe keine andere Wahl, als an einer solchen Leitmesse, bei der es sich international um eine der wichtigsten Messen für Produkte des maritimen Brandschutzes handele, teilzunehmen, selbst wenn sie in dem jeweiligen Staat keine Waren anbieten wollten.

Die Antragstellerin habe selbst und über J. als Strohmann in Kenntnis ihres, der Antragsgegnerin, wertvollen Besitzstandes bösgläubig eine ganze Familie von hochgradig ähnlichen (Sperr)Marken zur Anmeldung gebracht, u.a. um ihren, der Antragsgegnerin, Messeauftritt gezielt zu sabotieren, diese Marken nachfolgend jedoch noch nicht einmal benutzt. Hierin liege zugleich eine wettbewerbsrechtlich unlautere Behinderung, die nach der Rechtsprechung nicht das alleinige, aber ein wesentliches Ziel des Anmelders sein müsse.

Gerade die Tatsache, dass die Antragstellerin im Übrigen Zeichen zur Anmeldung gebracht habe, die vollkommen unähnlich der Verfügungsmarke seien („Dr...“, „A...“ „S...“ u.a., vgl. Anlage AG 78), belege den Umstand einer Behinderung. Es könne keine Rede davon sein, dass sie eine Markenfamilie mit den Anfangsbuchstaben „Be“ unterhalte. Tatsächlich gehe es allein um die Anfangsbuchstaben „Bee“ in jenen Marken („Beeb...“, „Bees...“), die einen Bezug zum Firmenbestandteil „Bee...“ herstellten.

Ein zu ihren, der Antragsgegnerin, Gunsten bestehender schützenswerter Besitzstand im Inland sei bei der Beurteilung einer Bösgläubigkeit der Markenanmeldung nicht erforderlich. Es genüge die Eignung des angemeldeten Zeichens, im Wettbewerbskampf gezielt zur Sperrwirkung eingesetzt zu werden. Die Auffassung des Landgerichts, sie, die Antragsgegnerin, habe dafür zunächst im europäischen Raum einen Kennzeichenschutz erwerben müssen, sei unzutreffend. Ihre belegte Absicht zur Expansion reiche aus. Unabhängig davon liege ein schutzfähiger Besitzstand auch vor.

Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei bei Kennzeichenverletzungen nicht analog anwendbar. Den erheblichen Nachteilen, die sich für sie, die Antragsgegnerin, aus den Beschränkungen ihres Messeauftritts ergäben, stehe auf Seiten der Antragstellerin kein hinreichend schutzwürdiges Interesse gegenüber. Diese habe bis zu einer Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Eine vollstreckbare Entscheidung in einem lediglich summarischen Verfahren bedürfe einer besonderen Rechtfertigung.

Der Antragstellerin sei ihre Rechtsdurchsetzung auch nicht dringlich gewesen. Ihr sei die Verwendung des Zeichens RE... durch sie, die Antragsgegnerin, bereits seit einer ersten Begegnung der Parteien auf der Messe KOMARINE zwischen 2003 und 2005, jedenfalls aber seit der Sequestration im Zuge der einstweiligen Verfügung bei der SMM 2010 seit dem 07.09.2010 bekannt gewesen. Auch ihr, der Antragsgegnerin, beabsichtigter Messeauftritt auf der SMM 2016 sei auf ihrer Homepage bereits lange Zeit vorher angekündigt worden. Dies könne der Antragstellerin nicht verborgen geblieben sein. Es sei ihr deshalb zuzumuten und abzuverlangen gewesen, in Kenntnis der kollidierenden Nutzung eines gleichlautenden Zeichens ihre Marke schon früher anzumelden. Durch die jeweils aus Anlass einer Messe SMM unmittelbar zuvor eingeleiteten Eilverfahren beschneide die Antragstellerin sie, die Antragsgegnerin, bewusst in der Erlangung eines effektiven Rechtsschutzes und der Möglichkeit der Durchsetzung ihrer Rechte.

Schließlich sei auch die für den Auskunftsanspruch im einstweiligen Rechtsschutz erforderliche „offensichtliche Rechtsverletzung" nicht gegeben.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 07.09.2016 zu bestätigen und den Antrag, sämtliche sequestrierten Gegenstände an die Antragsgegnerin herauszugeben, zurückzuweisen.

Das Landgericht Hamburg hat mit dem angegriffenen Urteil vom 06.01.2017 die einstweilige Verfügung bestätigt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin verfolgt in zweiter Instanz ihr Antragsabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Antragsgegnerin trägt vor,die Antragstellerin habe sowohl dem Landgericht als auch dem Senat für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebliche Umstände verschwiegen. Der von der Antragstellerin erbittert geführte Konflikt habe seine Ursache gerade darin, dass die Antragstellerin seit dem Kontakt auf der Messe KORMARINE 2003 in ihr, der Antragsgegnerin, eine ernsthafte Konkurrenz sehe und befürchte, Marktanteile zu verlieren.

Sie, die Antragsgegnerin, benutze das Zeichen RE... seit mehr als 35 Jahren als Marke für ihre Produkte und seit 20 Jahren als Firmenname (Anlagen AG 31 bis AG 35). Unter dieser Marke vertreibe sie seit Jahrzehnten Hülsenelemente und feuerbeständige Dichtungsmaterialien u.a. für Offshore-Anlagen und Schiffe (Anlagen AG 36 bis AG 39 eidesstattliche Versicherung von G. P. in Anlage 40). Sie sei seit 43 Jahren einer der Branchenführer in der Erforschung, Entwicklung und Herstellung dieser Hülsenelemente und feuerbeständigen Dichtungsmaterialien. Sie betreibe hierfür ein eigenes Forschungs- und Entwicklungszentrum (Anlage AG 41 sowie eidesstattliche Versicherungen in Anlagen AG 22 und AG 40). Sie sei ein international führendes Unternehmen, das seine Produkte in mehr als 40 Ländern der Welt anbiete (Anlage AG 42 sowie eidesstattliche Versicherungen in Anlagen AG 22 und AG 40; Umsatzzahlen in Anlage AG 44). Sie unterhalte weltweit Niederlassungen und nehme an den großen internationalen maritimen und Offshore-Messen und -Ausstellungen teil (Anlage AG 43 sowie eidesstattliche Versicherungen in Anlagen AG 22 und AG 40). Sie, die Antragsgegnerin, verfüge über eine weitaus größere Marktpräsenz und Bedeutung als die Antragstellerin (Anlagen AG 44, Anlagen AG 45 bis AG 49a).

Die Parteien seien bereits seit dem Jahr 2002 direkte Wettbewerber auf einem sehr spezialisierten und begrenzten Markt (eidesstattliche Versicherung von G. P. in Anlage AG 22). Es gebe auf diesem Markt letztlich nur die Parteien als wichtigste Anbieter und Konkurrenten (eidesstattliche Versicherung von R. V. in Anlage AG 25). Die gegenteiligen Angaben der Antragstellerin in dem Löschungsverfahren (Anlage AG 49b) seien unzutreffend. Die dort genannten Unternehmen hätten keinen Bezug zu den hier relevanten Produkten. Die Parteien seien auf dem engen Markt deshalb sehr gut über die jeweiligen Aktivitäten des anderen informiert gewesen. Ihre, der Antragsgegnerin, Produkte seien – ungeachtet einer seinerzeit noch abweichenden Unternehmensbezeichnung – seit 2003 durchgehend mit der Marke RE... gekennzeichnet worden. Die Antragstellerin habe bereits im Jahr 2003 von der Benutzung der Bezeichnung RE... sowohl als Unternehmenskennzeichen als auch als Marke für die hier allein streitgegenständlichen Produkte durch sie, die Antragsgegnerin, Kenntnis gehabt. Die Antragstellerin habe nach eigenen Angaben bereits vor dem 07.09.2010 Kenntnis von der Benutzung einer „feuerwiderstehenden Anordnung“ in Deutschland gehabt, die mit RE... gekennzeichnet gewesen sei (Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Patentverletzung vom 07.09.2010 in Anlage AG 24). Diese Ausführungsform sei bereits seinerzeit unter der nunmehr beanstandeten Bezeichnung z.B. als RE... R... S... R...-15 angeboten worden.

Die Antragstellerin habe seinerzeit selbst vorgetragen, dass sie, die Antragsgegnerin, die seinerzeit noch abweichend firmiert habe, in dem fraglichen Bereich ein „führendes Unternehmen“ sei (Anlagen ASt 7, 10 + 12 zur Anlage AG 24). Diese Umstände bestreite die Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreit wider besseres Wissen. Zum Zeitpunkt der bösgläubigen Markenanmeldung habe sie, die Antragsgegnerin, mit ihren RE...-Produkten einen Umsatz von fast 3 Mio. $ erzielt und für diese Produkte ein Marketingbudget von knapp 300.000,- $ unterhalten.

Sie sei auf allen wichtigen internationalen Leitmessen mit einem eigenen Messestand präsent gewesen und habe dort ihre RE...-Produkte dem internationalen Fachpublikum, auch aus der EU, vorgestellt. Bereits auf der KORMARINE 2007 habe sie mit einem deutschen Unternehmen (S. E. GmbH, H.) über Kabeldurchführungssysteme unter der Marke RE... verhandelt, die in Deutschland hätten eingesetzt werden sollen (Anlage AG 50). Sie habe ihr „C. & P. P. Sealing System“ unter der Marke RE... bereits in den Jahren 2011 bis 2014 in mehrere europäische Länder vertrieben (Anlage AG 51). Entsprechendes gelte in Bezug auf Zertifizierung und Vertrieb in Europa für weitere RE...-Produkte (Anlagen AG 52 bis AG 55).

Sie habe auf der Messe SMM 2010 nicht nur ihren Stand mit dem Unternehmensschlüsselwort RE... bezeichnet, sondern dort auch u.a. ihr Produkt RE... R... S... R...-15 unter dieser Bezeichnung präsentiert (Lichtbilder in Anlagen AG 60 und AG 61). In Vollzug der unberechtigten einstweiligen Verfügung wegen einer angeblichen Patentverletzung habe die Antragstellerin – was unstreitig ist – auch die mit RE... gekennzeichneten Produkte beschlagnahmen lassen (Lichtbilder in Anlage AG 62). Die Antragstellerin wisse deshalb jedenfalls seit dem 07.09.2010, dass sie, die Antragsgegnerin, ihre Produkte mit RE... kennzeichne, und zwar auch Hülsenelemente (Verfügungsantrag in Anlage AG 75), wie diese nunmehr Gegenstand des aktuellen Verfügungsantrags seien (Verfügungsantrag in Anlage AG 76).

Die Antragstellerin habe auch seit Jahren davon Kenntnis gehabt, dass sie, die Antragsgegnerin, in den letzten Jahren alle notwendigen Schritte unternommen habe, um ihre Waren auf dem EU-Markt vertreiben zu können. Sie habe erheblich in den Marktzutritt in der EU investiert und z.B. die in Europa erforderlichen Zertifikate erlangt (Unterlagen in Anlagen AG 22). Ihr unter der Bezeichnung RE... vertriebenes „C. & P. P. Sealing System“ sei mit Bescheinigung vom 12.12.2012 nach den europäischen Richtlinien zertifiziert worden (Anlage AG 51). Ihre Webseite www.re...com sei bereits 6 Monate vor der SMM 2010 in Hamburg registriert (Anlage AG 46) und intensiv zur Bewerbung ihrer Produkte und Dienstleistungen - u.a. des RE... R... S... R...-15 - benutzt worden (Anlage AG 47).

Die Auffassung des Landgerichts, es sei nach der SMM 2010 durch ihr, der Antragsgegnerin, Fernbleiben auf den nachfolgenden Messen in Bezug auf den Kenntnisstand der Antragstellerin und die verfahrensrechtliche Dringlichkeit eine „Zäsurwirkung“ eingetreten, sei unzutreffend. Tatsächlich sei sie wegen des Verhaltens der Antragstellerin in patent- bzw. markenrechtlicher Hinsicht gehindert gewesen, an den Folgemessen teilzunehmen. Die SMM in Hamburg sei die wichtigste Messe für die maritime Industrie weltweit (Anlage AG 57). Sie sei für alle Unternehmen im Bereich der Meerestechnik von größter Bedeutung. Die europäische Schiffbaubranche wachse stetig (Anlage AG 58 und AG 59). Der Antragstellerin sei aufgrund des Vorfalls auf der SMM 2010 bewusst geworden, dass sie für die bevorstehende SMM 2014 rechtzeitig eine „Lösung“ finden müsse, um sie, die Antragsgegnerin, wirkungsvoll an der Teilnahme der nächsten Messe zu hindern.

Sie, die Antragsgegnerin, habe zudem in dem Zeitraum von 2013 bis Anfang 2016 mit dem niederländischen Unternehmen T... über den Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte unter der Marke RE... in Europa verhandelt. Ab Januar 2016 seien die Produkte über die aus der Anlage ASt 27/AG 26 ersichtliche Webseite Kunden in Europa angeboten worden. Sie habe im Juni 2016 mehr als 1600 Hülsenelemente und andere Produkte unter der Marke RE... an T... geliefert (Anlage AG 27). Dieses Unternehmen sei ihr offizieller Partner für Europa (Anlagen AG 63 und AG 64) und habe ihre Produkte beworben sowie in Europa verkauft (Anlagen AG 65 bis AG 67). Dies habe die Antragstellerin auch gewusst. Die Firmengelände von T... und der Antragstellerin lägen in unmittelbarer Nähe. Der Antragstellerin sei deshalb klar gewesen, dass sie, die Antragsgegnerin, ihre Aktivitäten auf dem europäischen Markt habe ausbauen wollen (eidesstattliche Versicherung von R. V. in Anlage AG 25).

Der Antragstellerin sei eine bösgläubige Markenanmeldung zur Last zu legen. Sie habe gezielt weltweit Sperrmarken mit den Begriffen BE... bzw. RE... angemeldet, um sie, die Antragsgegnerin, vom Markt zu verdrängen. Zahlreiche Anmeldungen seien durch J. offensichtlich als Strohmann erfolgt. Dieser habe keinerlei Berührungspunkte mit dem Geschäftsfeld der Parteien oder den von ihm angemeldeten Marken. Als Inhaber der Marke RE... hätte J. ohne weiteres gegen die Verfügungsmarke BE... vorgehen können. Der Umstand, dass er dies nicht getan und innerhalb weniger Stunden für die Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreit eine eidesstattliche Versicherung abgegeben habe, zeige, dass er für die Antragstellerin tätig geworden sei. Dies belege auch der Umstand, dass er die Marken (K. und U.) nach eigenen Angaben im Oktober 2016 auf die Antragstellerin übertragen habe (Anlage AG 69). Er sei direkt von den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin mandatiert worden. Diese seien bereits im Jahr 2008 und noch im Jahr 2012 auch seine eigenen Prozessbevollmächtigten gewesen (Anlage AG 68). Den Kontakt über die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin habe J. – wenngleich verklausuliert – auch bestätigt (Anlage AG 29), nachdem er von ihren, der Antragsgegnerin, englischen Rechtsvertretern hiermit konfrontiert worden sei (Anlagen AG 70 und AG 71).

Vor diesem Hintergrund habe das Landgericht auch den Verfügungsgrund zu Unrecht bejaht. Die Antragstellerin habe bereits seit 14 Jahren Kenntnis von der Benutzung der Marke RE... zur Kennzeichnung von Hülsenelementen und feuerbeständigen Dichtungsmaterialien durch sie, die Antragsgegnerin. Zumindest bestehe die Kenntnis aber seit 7 Jahren, denn die auf der SMM 2016 angebotenen Produkte seien genau diejenigen, mit denen sie auch auf der SMM 2010 präsent gewesen sei. Eine Zäsurwirkung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht eingetreten. Die Kenntnis von einem früheren kerngleichen Verstoß müsse sich die Antragstellerin zurechnen lassen. Davon, dass eine Dringlichkeit „wieder aufgelebt“ sei, könne nicht im Ansatz die Rede sein. Eine Teilnahme bei der SMM 2012 bzw. SMM 2014 sei ihr u.a. aufgrund der Patentrechte der Antragstellerin nicht möglich gewesen. Dies habe die Antragstellerin gewusst. Die Antragstellerin habe die Sperrmarken sogar weltweit anmelden lassen, nachdem sie im Jahr 2013 davon Kenntnis erlangt habe, dass sie, die Antragsgegnerin, mit ihrem potentiellen europäischen Vertriebspartner T... verhandelt habe. Eine neue Dringlichkeit sei durch dieses Verhalten nicht zu begründen gewesen.

Dessen ungeachtet überwiege auch im Rahmen einer einstweiligen Regelung ihr, der Antragsgegnerin, Interesse gegenüber demjenigen der Antragstellerin. Die Antragstellerin biete ihre Produkte unter diversen anderen Marken an und könne dies auch in der Folgezeit tun. Die Verfügungsmarke werde (noch) nicht für verwechselbare Waren benutzt. Demgegenüber werde ihr, der Antragsgegnerin, durch das begehrte Verbot vollständig der Marktzutritt in Deutschland bzw. Europa unmöglich gemacht. Ihr Schutzbedürfnis sei deshalb deutlich gewichtiger als das Abwendungsbedürfnis der Antragstellerin.

Die von ihr, der Antragsgegnerin, selbst in den Jahren 2016/2017 registrierten weiteren Marken RE... seien ohne kommerzielle Absicht lediglich zu dem Zweck angemeldet worden, einen weiteren Diebstahl geistigen Eigentums zu verhindern (Anlage AG 77).

Auch den Verfügungsanspruch habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Die Antragstellerin habe bei der Anmeldung der Verfügungsmarke aus den bereits genannten Gründen bösgläubig gehandelt. Sie habe dem Landgericht zudem verschwiegen, dass sie außer der nationalen Marke weltweit eine ganze Reihe weiterer Marken mit den Buchstabenfolgen BE... bzw. RE... angemeldet habe, und zwar zu Behinderungszwecken, um sie, die Antragsgegnerin von diesen Märkten fernzuhalten.

Sie, die Antragsgegnerin, erhebe zudem die Einrede des Rechtsmissbrauchs durch Vorbenutzung im Ausland. Die Antragstellerin habe gewusst oder damit rechnen müssen, dass sie, die Antragsgegnerin, ihre identische Auslandsmarke in absehbarer Zeit auf dem Inlandsmarkt in Deutschland einführen und benutzen werde. Die Antragstellerin benutze ihr formales Recht dazu, den deutschen Markt für die zu erwartende Verwendung des Auslandszeichens zu sperren. Dies sei sittenwidrig. Sie, die Antragsgegnerin, verfüge allein in K. über einen Marktanteil von 59 %. Es gebe ersichtlich keinen anderen vernünftigen Grund für die Markenanmeldungen, als diese als Kampfmittel zur Blockierung eines Konkurrenten einzusetzen, um diesem den Zugang zum Inlandsmarkt zu versperren.

Die Antragsgegnerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 06.01.2017 (416 HKO 165/16) abzuändern: Die einstweilige Verfügung und der Arrestbeschluss des Landgerichts Hamburg vom 07.09.2016 (315 O 333/16) werden aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie der Arrestantrag werden zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Die Antragstellerin trägt vor,die Antragsgegnerin habe nach der Präsenz auf der SMM 2010 keine Aktivitäten in Richtung auf den europäischen Markt entwickelt. Die von ihr vorgelegten Zertifikate datierten aus einem Zeitraum vor der SMM 2010. Auch der Internetauftritt der Antragsgegnerin gebe hierfür keine Hinweise. Es treffe nicht zu, dass auf dem weltweiten Markt mit den Parteien nur zwei ernsthafte Konkurrenten existierten. Tatsächlich gebe es diverse Konkurrenzunternehmen (Anlagen ASt 31 und ASt 32).

Sie, die Antragstellerin, habe vor der SMM 2016 weder etwas von der Existenz noch von der geschäftlichen Tätigkeit des Unternehmens T... gewusst (eidesstattliche Versicherung J. B. in Anlage ASt 32). Der unternehmerische Schwerpunkt dieses Unternehmens habe in einem anderen Bereich gelegen (Spezialklebeband und Sicherheitsschilder, Anlage ASt 33). Eine Überschneidung der Aktivitäten am Markt habe es nicht gegeben; das Unternehmen sei eher unbedeutend (Anlage ASt 35). Selbst wenn sie, die Antragstellerin, – was sie bestreite – in demselben Wirtschaftsverein IKAD wie T... Mitglied sei, bedeute dies nicht zwingend, dass sie über die Aktivitäten dieses Unternehmens informiert gewesen sei. Den vermeintlichen Absatz über das Unternehmen T... im Juni 2016 bestreite sie ebenso wie vermeintliche Verhandlungen mit diesem Unternehmen seit 2013 mit Nichtwissen. Von diesen hätte sie, die Antragstellerin, auch nichts wissen können. Im Übrigen beträfen die vermeintlichen Aktivitäten nur eine einzige Rechnung. Auch aus der räumlichen Nähe der Unternehmen ergäben sich keine tragfähigen Indizien für eine Kenntnis. Sie, die Antragstellerin, habe vor der SMM 2016 keine Kenntnis von dem Unternehmen und dessen Geschäftsbetrieb gehabt, sondern sei auf dieses erst im Rahmen dieser Messe aufmerksam geworden. Persönliche Kontakte hätten zu keinem Zeitpunkt bestanden.

Indizien für eine bösgläubige Markenanmeldung habe die Antragsgegnerin weder dargelegt noch glaubhaft gemacht. Das Verhalten des britischen Anwalts J. sei in keiner Weise unüblich und deshalb ungeeignet, die Behauptung der Antragsgegnerin zu stützen.

Soweit die Antragsgegnerin glauben machen wolle, sie, die Antragstellerin, habe nach Auslaufen des Patentschutzes im Jahr 2012 nur durch den Erwerb der Verfügungsmarke einen erneuten Marktzutritt verhindern können, sei dies unzutreffend. Ihr stehe mit dem Patent EP-... ein weiteres Schutzrecht zur Seite, dass bis in das Jahr 2022 eingetragen sei.

Sie habe die Marken BE..., RES... und REV... auch ernsthaft benutzt. Dies ergebe sich u.a. aus den Produktpräsentationen, die sie auf der Messe SMM 2018 zu verteilen gedenke (Anlagen ASt 43 bis ASt 45). Sie verwende den Wortteil „t....“ in mehreren ihrer Marken. Die Marke BE... sei ein Wortspiel mit dem Sinn „Sei meine Festung“.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, daneben wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle des Landgerichts Hamburg vom 04.01.2017 und des Senats vom 22.08.2018 Bezug genommen.

Beide Parteien haben nach der am 22.08.2018 geschlossenen mündlichen Verhandlung weiter vorgetragen, und zwar die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 04.09.2018 und die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 07.09.2018.

II.

Die zulässige Berufung ist auch begründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Verfügungsansprüche auf Unterlassung und Auskunftserteilung nicht zu. Denn sie hat ihre Verfügungsmarke „BE...“ bösgläubig in der Absicht angemeldet, die Antragsgegnerin i.S.v. § 4 Nr. 4 UWG gezielt in ihrer wettbewerblichen Entfaltung auf dem deutschen sowie europäischen Markt zu behindern. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht. Dementsprechend sind auch der gegen die Antragsgegnerin von dem Landgericht ausgebrachte dingliche Arrest sowie die Anordnung auf Herausgabe mit der Marke RE... versehener Gegenstände zum Zwecke der vorläufigen Verwahrung wieder aufzuheben.

1. Beurteilungsgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist das schriftsätzliche und mündliche Vorbringen der Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 22.08.2018. Die von den Parteien im Anschluss an die mündliche Verhandlung eingereichten Schriftsätze sind gem. § 296a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig. Sie geben dem Senat auch nicht gem. § 296a Satz 2 i.V.m. § 156 ZPO Veranlassung, die geschlossene mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung, um nachträglich vorgebrachten Sachvortrag einzubeziehen, ist mit dem Charakter eines Eilverfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes regelmäßig nicht zu vereinbaren. Im vorliegenden Rechtsstreit gilt nichts Abweichendes, sodass der Senat gem. § 156 Abs. 1 ZPO keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung hat. Eine der in § 156 Abs. 2 ZPO genannten Fallgestaltungen, in der die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen ist, liegt ebenfalls nicht vor. In Betracht kommt insoweit ausschließlich § 156 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 580 Nr. 2 ZPO. Auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergeben wird – nicht gegeben.

2. Der Umstand, dass die Zeichen BE... und RE... – was die Antragstellerin im vorliegenden Rechtsstreit beanstandet – gem. Art. 9 Abs. 2 lit. b, Abs. 3 UMV markenrechtlich miteinander verwechselbar sind, nimmt keine der Parteien ernsthaft in Abrede. Selbst die Antragsgegnerin führt aus, dass beide Zeichen „bis auf den unteren Bogen des Buchstabens „B“ übereinstimmten. Diese Frage bedarf insoweit keiner weiteren Ausführungen. Auch eine Warenähnlichkeit ist gegeben. Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist mindestens durchschnittlich. Deshalb liegen die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 9 Abs. 2 lit. b UMV vor, so dass der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen markenrechtlicher Verwechslungsgefahr auf der Grundlage der Verfügungsmarke ohne weiteres gegeben wäre.

3. Dem geltend gemachten Anspruch kann die Antragsgegnerin jedoch gem. § 242 BGB i.V.m. §§ 3, 4 Nr. 4, UWG die Bösgläubigkeit der Antragstellerin bei ihrer Markenanmeldung als Einrede (vgl. BGH GRUR 2015, 1214, 1220 Rn. 57 – Goldbären) mit der Folge entgegenhalten, dass die Antragstellerin an der Durchsetzung des verfolgten Unterlassungsanspruchs aus dieser Marke gehindert ist.

a. Gem. Art. 59 Abs. 1 lit. b. UMV wird eine Unionsmarke auf Antrag beim Amt oder auf Widerklage im Verletzungsverfahren für nichtig erklärt, wenn der Anmelder bei der Anmeldung der Marke bösgläubig war. Die Antragsgegnerin verfolgt in dem vorliegenden Rechtsstreit indes nicht die Nichtigerklärung der Unionsmarke, sodass die insoweit maßgeblichen prozessualen Vorschriften der Unionsmarkenverordnung keine Anwendung finden. Die Antragsgegnerin hat nach ihrem unbestritten gebliebenen Vortrag gegen sämtliche der 4 EU Marken – und damit auch gegen die Marke BE... – bereits Löschungsanträge vor dem EUIPO gestellt.

b. Gem. Art. 129 Abs. 2 UMV wendet das Unionsmarkengericht in allen Markenfragen, die nicht durch die Unionsmarkenverordnung erfasst werden, das geltende nationale Recht an. Zu der Frage, inwieweit sich der wegen einer Verletzung einer Unionsmarke in Anspruch genommene Antragsgegner prozessual mit dem Einwand verteidigen kann, die Unionsmarke unterliege der Löschung, weil sie bösgläubig erworben und deshalb nichtig sei, enthält die Unionsmarkenverordnung keine eigenständige Regelung. Insoweit ist auf das nationale Recht zurückzugreifen.

c. Die bösgläubige Anmeldung einer Marke zu Zwecken des Wettbewerbskampfes kann sich als gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 4 UWG darstellen. Eine Markenanmeldung stellt ein wettbewerbsrechtlich verwerfliches Verhalten dar, wenn der Anmelder die mit der Eintragung einer Marke entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (Harte/Henning/Goldman, UWG, 4. Aufl., Vorb. zu § 8 Rn. 201). So verhält es sich im vorliegenden Fall.

aa. Von einer bösgläubigen Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (BGH GRUR 2000, 1032 - EQUI 2000). Der Anmelder handelt allerdings nicht schon deshalb unlauter, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen im Inland für gleiche Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (BGH WRP 2005, 881, 883 - The Colour of Elegance; BGH GRUR 2000, 1032 - EQUI 2000). Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn auf Seiten des Zeicheninhabers besondere Umstände vorliegen, die die Erwirkung der Zeicheneintragung als sittenwidrig i.S.v. § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG (a.F.) erscheinen lassen (BGH GRUR 2000, 1032 - EQUI 2000; BGH WRP 2005, 881, 883 - The Colour of Elegance). Solche Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen eintragen lässt (BGH GRUR 2010, 1034 Rn. 13 - LIMES LOGISTIK; BGH WRP 2004, 1032, 1035 - Gegenabmahnung; BGH GRUR 2005, 414, 417 - Russisches Schaumgebäck; BGH GRUR 2003, 428, 431 - BIG BERTHA ; BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; BGH GRUR 1998, 1034, 1036 – Makalu).

bb. Das wettbewerblich Unlautere (§§ 3, 4 Nr. 4 UWG) liegt in derartigen Fällen darin, dass ein Zeichenanmelder die mit der Eintragung des Zeichens kraft Zeichenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einsetzt (BGH WRP 2004, 1032, 1035 - Gegenabmahnung; BGH WRP 2005, 881, 883 - The Colour of Elegance; BGH GRUR 2003, 428, 431 - BIG BERTHA; BGH GRUR 2005, 414, 417 - Russisches Schaumgebäck; BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000; BGH GRUR 1980, 110, 111 - TORCH; BGH GRUR 1998, 412, 414 - Analgin). Diese Absicht braucht jedoch nicht der einzige Beweggrund zu sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht das wesentliche Motiv war (BGH GRUR 2000, 1032, 1034 - EQUI 2000). Der wettbewerbsrechtlich unlautere Einsatz einer Markenanmeldung als Mittel des Wettbewerbskampfes erfordert neben einer objektiven Eignung des Zeichens, eine Sperrwirkung zu entfalten und als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt zu werden, eine entsprechende Absicht des Anmelders (BGH WRP 2005, 881, 883 - The Colour of Elegance).

cc. Der Begriff der Bösgläubigkeit ist dabei umfassend unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren zu beurteilen. Maßgeblich ist die Absicht des Anmelders zum Zeitpunkt der Anmeldung, die anhand der objektiven Umstände zu bestimmen ist (BGH GRUR 2015, 1214, 1220 Rn. 58 – Goldbären; vgl. zu Art. 51 Abs. 1 Buchst. b GMV aF EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 37 ff., 53 - Lindt & Sprüngli/Franz Hauswirth; zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. g MarkenRL EuGH, GRUR 2013, 919 Rn. 36 f. - Malaysia Dairy Industries; BGH GRUR 2009, 780 Rn. 18 - Ivadal). Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine Markenanmeldung bösgläubig i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG, wenn der Anmelder das angemeldete Zeichen nicht als Marke, das heißt als Herkunftshinweis, benutzen, sondern die formale Rechtsstellung als Inhaber eines Kennzeichenrechts lediglich zum Zwecke der rechtsmissbräuchlichen oder sittenwidrigen Behinderung Dritter einsetzen will (BGH GRUR 2009, 780 Rn. 11 und 19 - Ivadal). Dies setzt voraus, dass der Anmelder weiß oder wissen muss, dass der Mitbewerber die gleiche oder eine ähnliche Marke im Inland oder einem anderen Mitgliedstaat der EU für gleiche oder verwechselbare Waren entweder bereits benutzt hat oder benutzen möchte, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (EuGH GRUR 2009, 763 Rn. 34 ff – Lindt & Sprüngli).

d. Bei der im Rahmen einer umfassenden Betrachtung gebotenen Gesamtabwägung aller maßgeblichen Umstände spricht eine – im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens ausreichende – weit überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Antragstellerin die Verfügungsmarke BE... im Jahr 2016 zur Anmeldung gebracht hat, um die Antragsgegnerin unter Ausnutzung der Sperrwirkung der Marke an einem erneuten Marktzutritt mit deren Produkt RE... in Deutschland/Europa zu hindern.

aa. Die Antragstellerin wusste spätestens seit der Messebeschlagnahme am 07.09.2010 positiv, dass die Antragsgegnerin gleichartige Produkte unter der Bezeichnung RE... in Deutschland für den europäischen Raum angeboten bzw. dazu angesetzt hatte. Hierbei handelte es sich um eine Marke, unter der die Antragsgegnerin bereits zuvor weltweit bzw. jedenfalls in Asien tätig gewesen und die Bestandteil ihres Unternehmenskennzeichens ist. Dies war der Antragstellerin auch bekannt. Sie wusste ebenfalls spätestens seit der Messe SMM 2010, dass die Antragsgegnerin auch ihre warenähnlichen Produkte in Deutschland mit dem Zeichen RE... gekennzeichnet hatte (Lichtbilder in Anlagen AG 60 bis AG 62)

bb. Zwar weist die Antragstellerin zutreffend darauf hin, dass sich eine Bösgläubigkeit konkret auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke BE... (19.06.2015, Anlage ASt 8) beziehen muss. Dieser Umstand schließt aber nicht aus, dass auch aus vorangegangenem bzw. nachfolgendem Verhalten indiziell Rückschlüsse auf die bei bzw. mit der Anmeldung der Marke bestehenden bzw. verfolgten Absichten gezogen werden können. Denn es geht bei der Frage der Feststellung der Bösgläubigkeit einer Markenanmeldung stets um die Beurteilung innerer Tatsachen, auf deren Bestehen im Regelfall nur aus äußeren Handlungen/Umständen rückgeschlossen werden kann. Derartige Indizien können sich auch aus nachfolgenden Umständen ergeben, sofern diese einen hinreichend sicheren Schluss auf eine bereits zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bestehende Absicht zulassen.

cc. Die Würdigung aller maßgeblichen Umstände führt zu dem Schluss, dass es nach Sachlage in tatsächlicher Hinsicht das Ziel der Antragstellerin war, den Marktzutritt der Antragsgegnerin als Konkurrentin in Deutschland bzw. Europa über eine Kollisionsmarke zu verhindern. Für eine derartige Absicht einer Aussperrung spricht eine Vielzahl eindeutiger objektiver Indizien. Auf die z.T. streitige Glaubhaftmachungslage kommt es hierfür deshalb nicht entscheidend an.

- Die Annahme, BE... könnte rein zufällig akustisch erheblich und schriftbildlich täuschend ähnlich zu RE... sein, widerspräche angesichts der unmittelbar konkurrierenden Geschäftsfelder beider Parteien jeder Lebenserfahrung. Für die Antragstellerin hätte bei der beabsichtigten Anmeldung einer neuen Marke für ihre Produkte eine unüberschaubare Vielzahl von Alternativbezeichnungen zur Auswahl gestanden, die in gleicher Weise in Betracht kommend den Zweck in gleicher Weise erfüllt hätten.

- Die Wahl einer Marke mit derselben Anzahl von Buchstaben in derselben Reihenfolge und allein mit einem abweichenden Anfangsbuchstaben, der sich nur durch eine einzige – zudem schriftbildlich leicht zu übersehende – „Rundung“ am Fuß des Buchstabens unterscheidet (BE...-RE...), schließt vor diesem Hintergrund nach der Überzeugung des Senats die Annahme aus, dass dieses Zeichen zufällig, ohne Bezug zu der Antragsgegnerin und ohne die Absicht, diese in der Nutzung ihrer Bezeichnung zu stören, gewählt worden ist.

- Die Antragstellerin hat praktisch zeitgleich zur Anmeldung der Marke BE... auch die ebenfalls zu der Bezeichnung der Antragsgegnerin sehr ähnlichen Marken RES... und REV... für sich registrieren lassen, die sich ebenfalls jeweils nur in zwei Buchstaben von der Marke RE... der Antragsgegnerin unterscheiden, den Gesamteindruck aber letztlich unverändert lassen. Hierfür gibt es nicht den Ansatz einer nachvollziehbaren Erklärung.

- Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke BE... bereits bestehenden Kennzeichen innerhalb des übrigen Markenportfolios der Antragstellerin einen ausgesprochen uneinheitlichen und vielschichtigen Eindruck geboten haben, der jede Art von übergreifender Systematik vermissen lässt und die Wahl eines Begriffs wie denjenigen der Verfügungsmarke noch nicht einmal nahe legt, wie die nachfolgend eingeblendete Darstellung zeigt:

Bild entfernt

- Der Markenbegriff BE... vermittelt auch nicht – wie dies jedoch bei einer Vielzahl anderer Marken der Antragstellerin der Fall ist – sprachlich irgendeinen Produktbezug (wie z.B. „Aq...“, „A...“ oder „N...“) und stellt sich deshalb nicht als eine naheliegende Bezeichnung im Markenportfolio der Antragstellerin dar. Ein beschreibender Anklang ist zwar nicht erforderlich. Dessen Existenz in der weit überwiegenden Zahl der sonstigen Zeichen belegt indes entsprechende Kennzeichnungsgewohnheiten der Antragstellerin. Die übrigen Marken der Antragstellerin (Anlage ASt 19) hatten vor der nahezu zeitgleich erfolgten Eintragung der Marken BE..., REV... und RES... keine noch so entfernte Ähnlichkeit zu RE.... Allenfalls „D...“ weist ein Minimum an Ähnlichkeit auf. Von der Eingliederung in eine bestehende Markenfamilie der Antragstellerin kann deshalb nicht die Rede sein.

e. Die von der Antragstellerin gegenüber dem Einwand der Bösgläubigkeit vorgebrachten Argumente vermögen dem Senat vor dem Hintergrund dieser Indizien nicht zu überzeugen. Auch die von ihr vorgelegten Glaubhaftmachungsmittel sind nicht geeignet, die Bösgläubigkeit der Antragstellerin bei der Markenanmeldung ernsthaft in Zweifel zu ziehen.

- Die Behauptung der Antragstellerin, die Anfangsbuchstaben „BE“ von BE... entsprächen ihren üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten und seien auf ihre Firmenbezeichnung „BE...“ bezogen, ist ersichtlich konstruiert und ohne Überzeugungskraft. Ein derartiger Bezug mag für ihre Marken „Beeb...“ und „Bees...“ zutreffen, die beide nach dem „B“ mit dem charakteristischen Doppel-E wie „Bee...“ fortsetzen und belegen, dass die Antragstellerin die – prägnanten – ersten drei Buchstaben ihrer Firmenbezeichnung vereinzelt auch in ihren Marken verwendet. Der Begriff BE... hat hierzu indes keinerlei Entsprechung.

- Der Behauptung der Antragstellerin, die Markenanmeldung BE... offenbare ein Wortspiel mit der Bedeutung „Sei meine Festung“ („Be my tight(ening)“), derartige Wortspiele verwende sie in ihren Marken häufiger, fehlt bereits aus sich heraus, insbesondere jedoch in der gebotenen Gesamtschau jede Überzeugungskraft. Bei einer beabsichtigten Verwendung der Begriffe „my“ und „tight“, hätte die nicht annähernd in gleicher Weise verwechselbare Wortbildung BEMYTIGHT erheblich näher gelegen.

- Die Behauptung der Antragstellerin, sie sei im Anschluss an die Messe SMM 2010 davon ausgegangen, die Antragsgegnerin habe sich dauerhaft vom deutschen/europäischen Markt zurückgezogen, ist nicht plausibel. Eine „Zäsurwirkung“ in Bezug auf eigene Aktivitäten der Antragsgegnerin auf dem europäischen Markt ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts – durch diese Messe nicht eingetreten. Die Antragstellerin muss sich die anlässlich der SMM 2010 begründete Kenntnis von der Verwendung der Bezeichnung RE... in Deutschland für den europäischen Markt durch die Antragsgegnerin auch noch im Jahr 2016 zurechnen lassen, obwohl zunächst keine weiteren Aktivitäten der Antragsgegnerin auf dem Markt in Bezug auf das deutsche Territorium festzustellen waren.

- Bei den sich gegenüberstehenden Waren handelt es sich um Spezialprodukte für einen engen Anwendungsbereich. Die Antragsgegnerin hat durch eidesstattliche Versicherung von R. V. glaubhaft gemacht, dass die Parteien auf dem Markt letztlich die beiden einzigen ernstzunehmenden Konkurrenten sind bzw. sein sollen. Dieser Darstellung hat der Geschäftsführer der Antragstellerin mit eidesstattlicher Versicherung vom 26.05.2017 zwar widersprochen. Die Antragstellerin hat auch Nachweise dafür vorgelegt, dass es durchaus weitere Konkurrenzunternehmen gegeben hat. Dementsprechend mag in der Tat davon auszugehen sein, dass sich der relevante Markt tatsächlich nicht auf 2 Unternehmen beschränkt. Er ist gleichwohl unstreitig klein und hochspezialisiert, sodass davon auszugehen ist, dass sich die Wettbewerber kennen und über die geschäftlichen Aktivitäten des jeweils anderen zumindest in groben Zügen informiert sind. Dies gilt umso mehr, als nach der in der Senatsverhandlung unwidersprochen gebliebenen Darstellung des Antragsgegner-Vertreters bereits seit dem Jahr 2015 (wieder) patentrechtliche Streitigkeiten zwischen den Parteien anhängig sind. Die Anmeldung der Verfügungsmarke in ihrer Funktion als tatsächliche Sperrmarke gerade in demselben Jahr 2015 muss auch vor diesem Hintergrund gewürdigt werden.

- Es entspricht zudem allgemeinem Erfahrungswissen, dass sich Anbieter auf einem stark spezialisierten Markt selbst dann kennen, wenn diese weltweit in unterschiedlichen Territorien ansässig sind. Zumindest dann, wenn es auf einem sehr engen Markt weltweit nur wenige relevante Konkurrenten gibt – (u.a.) die Parteien dieses Rechtsstreits –, spricht bereits im Ausgangspunkt keine Wahrscheinlichkeit für die Annahme, dass einer der Mitbewerber ohne erkennbaren wirtschaftlichen Anlass seine Aktivitäten in Bezug auf den gesamten europäischen Markt dauerhaft hätte aufgeben wollen. Dies umso weniger, wenn der europäische Schiffbaumarkt – wenngleich deutlich hinter dem asiatischen Markt – unverändert, insbesondere im Bereich von Kreuzfahrtschiffen (z.B. Meyer-Werft in Papenburg), weltweit relevant und deshalb für Anbieter wie die Parteien wirtschaftlich lukrativ ist.

- Die Annahme, die Antragsgegnerin habe ihre Aktivitäten in Bezug auf den europäischen Markt dauerhaft aufgegeben, ist schon gar nicht begründet, wenn sich der Mitbewerber mit seinem Produkt RE... nicht freiwillig, sondern durch gerichtliche Zwangsmaßnahmen von einer Messe hat zurückziehen müssen. Dies umso weniger, als es sich seinerzeit anlässlich der Messe SMM 2010 unstreitig ausschließlich um einen Patentrechtsstreit gehandelt hat (Anlage AG 24), bei dem Fragen der Kennzeichnung ohne relevante Bedeutung sind. Ein derartiger Vorfall lässt das fortbestehende wirtschaftliche Interesse eines Mitbewerbers an einem Marktzutritt unter der verwendeten Kennzeichnung RE... nicht entfallen. Ein Unternehmen wie die Antragsgegnerin wird deshalb weiterhin nachhaltig an einem Zutritt auf den europäischen Markt interessiert sein – und zwar unverändert unter der Bezeichnung RE... –, zugleich aber einen nicht nur unerheblichen Zeitraum benötigen, um als patentrechtsverletzend gerügte Produkte andersartig zu gestalten, damit weitere Rechtsverstöße künftig vermieden werden. Gerade dann, wenn hierfür z.B. neue EU-Zertifikate für abweichend konstruierte – nicht mehr patentrechtsverletzende – Produkte zu erlangen sind, kann ein derartiges Bestreben z.B. wegen der Dauer von Zertifizierungsverfahren aus der Natur der Sache einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen, ohne dass deshalb auf einen vollständigen Verzicht auf den Marktzutritt geschlossen werden kann. Diese Umstände sind so naheliegend, dass sie auch der Antragstellerin bewusst sein mussten.

- Zudem war das Patent EP-..., aus dem die Antragstellerin im Jahr 2010 anlässlich der SMM 2010 gegen die Antragsgegnerin vorgegangen ist, unstreitig im Jahr 2012 ausgelaufen, so dass aus Sicht der Antragsgegnerin in der Folgezeit der Weg für Marktaktivitäten in Deutschland/Europa unter der Bezeichnung RE... unter diesem Gesichtspunkt wieder frei war. Wenn ein Unternehmen – wie es die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht hat – weiterhin auf internationalen Messen auftritt, gab es auch aus Sicht der Antragstellerin kein vernünftiges Indiz für die Annahme, dass bei einem derart globalisierten, weltweiten Markt wie der Schiffsindustrie eine Ausrichtung auf Europa nicht mehr beabsichtigt sein könnte.

- Soweit sich die Antragstellerin darauf beruft, ihr habe in dem Zeitraum 2011 – 2022 weiterhin das Patent EP-... zugestanden, sodass es einer vermeintlich bösgläubigen Markenregistrierung zur Abwehr der Antragsgegnerin nicht bedurft habe, bleibt auch diese Darstellung ohne Überzeugungskraft. Zwar schützen sowohl das Patent EP-... (Anlage AG 24) als auch das Patent EP-... (Anlage ASt 47) ein „Flammenhemmendes System und Verfahren zur Durchführung mindestens eines Kabels, Rohres oder dergleichen durch eine Öffnung in einer Wand“. Als Patient schutzfähig sind jedoch nur neue Erfindungen. Gem. § 3 Abs. 1 PatG 1 gilt eine Erfindung als neu, wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Der Stand der Technik umfasst alle Kenntnisse, die vor dem für den Zeitrang der Anmeldung maßgeblichen Tag durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Dementsprechend muss ein späteres Patent über einen abweichenden Gegenstand und Schutzbereich als eine früher bereits bekannte Erfindung verfügen. Vor diesem Hintergrund ist nichts dafür ersichtlich, dass die der Antragsgegnerin zur Last gelegte Rechtsverletzung zulasten des im Jahr 2012 ausgelaufenen Patents EP-... ebenfalls eine Verletzung des fortbestehenden Patents EP-... verwirklicht hätte und die Antragsgegnerin deshalb aus Rechtsgründen wirksam davon hätte abhalten müssen, mit ihren Produkten unter der Bezeichnung RE... erneut den Zutritt zum deutschen/europäischen Markt zu unternehmen.

- Auch in diesem Zusammenhang darf bei der Beurteilung nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt ihrer Markenanmeldung die geschäftliche Tätigkeit der Antragsgegnerin unter der Marke RE... kannte. Sie wusste, dass die Antragsgegnerin anlässlich der SMM 2010 diese Bezeichnung sogar für patentrechtsverletzende Produkte auf deutschem Territorium verwendet bzw. dazu angesetzt hatte. Wäre die Antragstellerin tatsächlich – wie sie es behauptet – davon ausgegangen, die Antragsgegnerin habe sich dauerhaft von dem deutschen/europäischen Markt zurückgezogen, hätte nichts näher gelegen, als nunmehr den dort verwaisten Begriff RE... unmittelbar als Marke für sich zu belegen. Hiervon abzusehen und stattdessen mit BE... eine in hohem Maße verwechslungsfähige Bezeichnung zu registrieren, widerspricht vor dem Hintergrund dieser Kenntnislage nachvollziehbarem geschäftlichen Handeln.

- Eine derartige Kenntnis ergibt sich aus der überzeugenden eidesstattlichen Versicherung von R. V. vom 06.04.2017 (Anlage AG 25). R. V. führt dort u.a. aus: „Meinem Kenntnisstand nach hat Be... B.V. bereits seit der SMM Expo 2010 Gewusst, dass Re... über einen Vertrieb der Re... Produkte in der EU mit verschiedene potentielle Partner verhandelt. Denn zu diesem Zeitpunkt hat Be... schon Re... mit eine einstweilige Verfügung gedroht“. Das Verhalten der Antragstellerin durch die Anmeldung von Marken im Ähnlichkeitsbereich von RE... ist nach Sachlage die Reaktion auf diese Kenntnis.

- Wäre die Antragstellerin tatsächlich überzeugt gewesen, dass die Antragsgegnerin kein Interesse an dem europäischen Markt mehr gehabt und sich nach dem Jahr 2010 vollständig zurückgezogen hätte, gab es jedenfalls angesichts des streitigen Zusammentreffens der Parteien auf der SMM 2010 keinen vernünftigen Anlass dafür, selbst eine hochgradig verwechselbare Marke BE... wesentlich später, nämlich gerade erst im Jahr 2015 selbst anzumelden. Auch dieser Umstand trägt ein nicht unerhebliches Indiz dafür, dass die Antragstellerin den Versuch eines erneuten Marktzutritts der Antragsgegnerin weiterhin befürchtete, von dahingehenden Absichten Kenntnis erhalten hatte und insoweit Vorsorge treffen wollte. Anders ist ein Verhalten mit einer derartigen Verzögerung nicht nachvollziehbar zu erklären.

- Tatsächlich war die Antragsgegnerin allerdings nach dem Auslaufen des Patents EP-... aus Rechtsgründen ohnehin daran gehindert, mit ihrem Produkt unter der Marke RE... auf den deutschen/europäischen Markt zurückzukehren. Der englische Patentanwalt J. hatte bereits im Jahr 2013 die Marke RE... auf sich registrieren lassen. Auch von dieser Sperrmarke hatte die Antragstellerin indes Kenntnis. Nach Sachlage hatte J. diese Marke zumindest auf mittelbare Veranlassung der Antragstellerin als Strohmann registrieren lassen. Soweit J. in seinem Schreiben vom 17.03.2017 ausführt, er habe die Anweisung zur Registrierung der Marken „von einem anderen Kunden als Be... BV erhalten“ (Anlage AG 29), mag diese Darstellung wörtlich zutreffen. Bei Würdigung aller relevanten Umstände spricht jedoch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass J. zwar nicht von dem Unternehmen selbst, jedoch von den Antragsteller-Vertretern, den Rechtsanwälten ..., instruiert worden ist. Die Rechtsanwälte ... sind u.a. in einem Verfahren vor dem europäischen Patentamt im Jahr 2012 die Verfahrensbevollmächtigte von J. gewesen (Anlage AG 68). Derselbe Patentanwalt aus dem Büro ... - Herr B. – hat nicht nur J. (Anlage AG 68), sondern auch die Antragstellerin vertreten. Der Senat hält es bei lebensnaher Betrachtung für ausgeschlossen, dass es sich insoweit um Zufälligkeiten handeln könnte und die Antragstellerin hiervon keine Kenntnis hatte.

- Für bereits bestehende Kontakte zwischen der Antragstellerin und J. in Bezug auf die Registrierung von Marken sprechen zudem weitere Umstände. Das Landgericht hatte die Antragsteller-Vertreter am 07.09.2016 darauf hingewiesen, es werde die beantragte einstweilige Verfügung im Hinblick auf die prioritätsbessere Marke „RE...“ nicht erlassen (Bl. 16 d.A.). Daraufhin hat die Antragstellerin am selben Tag eine eidesstattliche Versicherung von J. („Declaration in Lieu of Oath“) ebenfalls vom 07.09.2016 bei Gericht vorgelegt, in welcher dieser erklärt hat, insbesondere der Antragsgegnerin keine Rechte an dieser Marke eingeräumt zu haben (Bl. 50 d.A.). Eine derartige Reaktion noch an demselben Tag in einer Markenrechtsangelegenheit durch einen ausländischen Rechtsanwalt zu Gunsten eines ihm bislang unbekannten bzw. mit ihm geschäftlich nicht verbundenen Unternehmens ist nach der Lebenserfahrung auszuschließen. Zu einem nicht näher bezeichneten Zeitpunkt hat J. sodann seine Markenrechte zudem vollständig auf die Antragstellerin übertragen (Vereinbarung in Anlage AG 69).

- Auch die Registrierung der j... Marke RE... durch die Antragstellerin lässt die Behauptung der Antragstellerin, sie habe BE... im europäischen Raum in der Annahme registriert, die Antragsgegnerin habe sich im Jahr 2010 aus diesem Markt dauerhaft zurückgezogen, als unglaubhaft erscheinen. Denn J. ist dem Heimatland K. der Antragsgegnerin in verschiedener Hinsicht deutlich näher als der europäische Markt. Auch die Anmeldung dieser Bezeichnung in dem fraglichen Territorium offenbart eine offensichtliche - hier indes rechtlich nicht unmittelbar relevante - Behinderungsabsicht, die jedoch im Rahmen der vorliegend vorzunehmenden Gesamtwürdigung nicht unberücksichtigt bleiben kann.

- Wenn die Antragstellerin – wie sie es darstellt – tatsächlich derart davon überzeugt gewesen wäre, dass sich die Antragsgegnerin nach der SMM 2010 vollständig vom europäischen Markt zurückgezogen und an diesem auch künftig keinerlei Interesse mehr hatte, hätte für die Antragstellerin nicht die geringste Veranlassung bestanden, die Antragsgegnerin zeitgleich mit hochgradig verwechselungsfähigen Marken derart systematisch „einzukreisen“, wie dies geschehen ist. In diesem Fall hätte nichts näher gelegen, als zugleich in Europa die Marke RE... auf die Antragstellerin selbst anzumelden. Denn in Bezug auf dieses Territorium bestand nach Darstellung der Antragstellerin (vermeintlich) dauerhaft keine Nutzungsabsicht durch die Antragsgegnerin (mehr). Sie konnte deshalb weder tatsächlich noch rechtlich gehindert sein, sich sogleich der Marke bzw. Unternehmensbezeichnung der Antragsgegnerin zu bemächtigen.

- Dies hat die Antragstellerin indes gerade nicht getan, sondern der Antragsgegnerin sogar mehrere Sperrmarken entgegengesetzt, die einige Zeit vor der nächsten SMM 2016 registriert worden sind. Diese Situation ergibt sich anschaulich aus der nachfolgenden Grafik, gegen die sich auch die Antragstellerin mit Ausnahme des Umstandes nicht wendet, dass die gesamte Zeitachse bis in das Jahr 2022 von einem weiteren Patent – EP-... – überlagert wird:

Bild entfernt

- Aus dieser Darstellung ergibt sich, dass ein geschäftliches Handeln der Antragsgegnerin in Deutschland/Europa unter der Bezeichnung RE... praktisch auf allen SMM-Ausstellungen seit 2010 durch entgegenstehende Rechte der Antragstellerin oder von ihr bzw. J. für sie in Behinderungsabsicht erworbene Rechte blockiert war.

- Auch die Anmeldung der Marken REV... und RES... durch die Antragstellerin gerade in dem relevanten Zeitraum ist – wie bereits dargelegt – nicht mit ihrer „Markenfamilie“ oder etwaigen Bedeutungsinhalten zu erklären. Sie kann – ebenso wie die Anmeldung der mit der Bezeichnung der Antragsgegnerin identischen Marke RE... in anderen Territorien – ausschließlich den Zweck haben, die Antragsgegnerin unmittelbar und gezielt zu behindern. Die zeitgleiche Anmeldung dieser Marken belegt diese Absicht unmittelbar. Sie diente ersichtlich nicht der naheliegenden Förderung des eigenen Wettbewerbs der Antragstellerin, sondern erfolgte zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes. So ist die Marke RES..., die sich nur in einem einzigen Buchstaben von der Marke der Antragsgegnerin unterscheidet, von der Antragstellerin praktisch zeitgleich (3 Tage Differenz) mit der Marke BE... angemeldet worden (Anlagen ASt 8 und ASt 9). Selbst wenn man der von der Antragstellerin bemühten Behauptung des Wortspiels „Sei meine Festung“ – anders als der Senat – Glauben schenken wollte, gibt es nicht den Ansatz einer Erklärung für die zeitgleiche Anmeldung der anderen hochgradig verwechselbaren Marken. Für die weiteren Marken RES... und REV... versucht die Antragstellerin in Bezug auf die Schlusssilbe noch nicht einmal, eine nachvollziehbare Begründung der Bedeutung zu liefern.

- Der Umstand, dass die Antragstellerin – wie sich aus der Anlage ASt 40 ergibt – nicht auf ihrer eigenen Unternehmens-Webseite www.bee...eu, sondern auf der nicht leicht auffindbaren Unterseite einer anderen, ebenfalls ihr zugeordneten Webseite www....com/company z.B. den Marken BE..., REV... und RES... wirtschaftliche Anwendungsbereiche unterlegt hat (Anlage AG 80), widerlegt nicht die bösgläubige bzw. wettbewerbswidrige Sperrabsicht, sondern gibt eher Anlass zu der Annahme einer nicht ernsthaften Nutzungsabsicht.

f. Der 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts hat zu einer vergleichbaren Situation in seiner Entscheidung „H 15“ (OLG Hamburg BeckRS 2013, 01280) u.a. ausgeführt:

„Die Anmeldung bzw. der Erwerb der vorgenannten Marken dienten bei der nach § 286 ZPO vorzunehmenden lebensnahen Betrachtung des vorstehend dargestellten Geschehensablaufs, womöglich nicht ausschließlich, aber doch maßgeblich dem Zweck, durch eine breit angelegte Belegung identischer oder verwechslungsfähiger Bezeichnungen für Nahrungsergänzungsmittel Vorbereitungen dafür zu treffen, unter Nutzbarmachung des Markenrechts den Vertrieb des Arzneimittels der Beklagten zu 1. in Deutschland zu vereiteln.[...]

das Vorgehen der Klägerin ist aber unter Einschluss auch ihrer übrigen Maßnahmen als insgesamt planvolles Handeln in markenrechtsfremder Motivation zu bewerten. Der noch heute andauernde Import des Präparats - H G - der Beklagten zu 2. stellt einen schutzwürdigen Besitzstand dar. Es liegt zudem auf der Hand, dass die Klägerin sich von ihrem Vorgehen Wettbewerbsvorteile bei dem Vertrieb ihres - der Zusammensetzung nach identischen - Nahrungsergänzungsmittels versprach.“

Nichts anderes hat im vorliegenden Rechtsstreit zu gelten. Die Antragstellerin hat darüber hinaus weltweit in allen möglichen Territorien in 15 Fällen die Marken RE... und BE... angemeldet bzw. eingetragen erhalten. Und zwar jeweils parallel in demselben Territorium sowohl RE... als auch BE.... Für ein derartiges Verhalten gibt es nach Auffassung des Senats keine andere vernünftige und lebensnahe Erklärung als eine umfassende Sperrabsicht gegenüber der Antragsgegnerin auch weit über den deutschen Markt hinaus.

g. Soweit die Antragstellerin sich auf eine ernsthafte Benutzung der Marken BE..., REV... und RES... beruft, bedarf dieser Umstand keiner vertiefenden Erörterung. Es mag sein, dass die Antragstellerin diese Marken tatsächlich in gewissem Umfang im Außenverhältnis benutzt hat. Angesichts der vorstehenden Indizien für eine bösgläubige Markenanmeldung handelt es sich dabei der Sache nach aber lediglich um eine pro-forma-Benutzung mit dem Ziel, die Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung nicht zu offen zutage treten zu lassen. Dies belegt das von dem Antragsgegner-Vertreter in der Senatssitzung demonstrierte Beispiel besonders deutlich: Die Antragstellerin hatte als Anlagen ASt 43 bis ASt 45 Auszüge aus einer Präsentation zur Akte gereicht, die sie auf der SMM 2018 verteilen wollte und die zum Teil prominent die Marken BE..., REV... bzw. RES... zeigen. Der Antragsgegner-Vertreter hat in der Senatssitzung glaubhaft gemacht, dass praktisch identische Abbildungen der Antragstellerin auf ihrer Website www....com/company zeitgleich ohne die entsprechenden Markenbezeichnungen zu finden sind. Soweit sich auf diesen Seiten an anderer Stelle eine zurückhaltende Erwähnung der genannten Marken findet, ist diese für den interessierten Verkehr nur ausgesprochen mühsam aufzufinden. Diese Umstände geben Anlass zu durchgreifenden Bedenken an einer ernsthaften und nicht nur zu Zwecken der Prozessführung dargestellten Markennutzung.

h. Hat die Antragstellerin – wie hier – mit dem Ziel gehandelt, die kraft Eintragung entstehende und lauterkeitsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung der Marke BE... ohne sachlichen Grund und damit zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen, ist ein schutzwürdiger inländischer Besitzstand, der ansonsten bei einer bösgläubigen Markenanmeldung zumeist vorausgesetzt wird, nicht erforderlich, wenn die Markenanmeldung gerade in der Absicht erfolgt, das Eindringen eines Mitbewerbers in den Inlandsmarkt zu verhindern (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 4.84b m.w.N.). So verhält es sich im vorliegenden Fall.

aa. Es sprechen allerdings bereits Umstände dafür, dass sich die Antragsgegnerin für ihre Marke RE... auch im europäischen Raum bereits einen schutzwürdigen Besitzstand aufgebaut hat. Denn die Antragsgegnerin verfügt insoweit u.a. über verschiedene Zertifizierungen, die eine ernsthafte wirtschaftliche Betätigung bzw. deren Absicht belegen. Angesichts der im Jahr 2010 durch die Antragstellerin aus patentrechtlichen Ansprüchen unterbundenen weiteren wirtschaftlichen Betätigung der Antragsgegnerin unter ihrer Marke RE... auf dem deutschen/europäischen Markt bedurfte eine erneute wirtschaftliche Entfaltung – wie bereits ausgeführt – eines erheblichen Vorlaufes, um mit entsprechend zertifizierten, patentrechtlich unbedenklichen Produkten erneut auf den Markt zu gelangen. Derartige Vorbereitungshandlungen sind jedenfalls bei einer zuvor bereits vorhandenen Marktpräsenz für die Annahme des erforderlichen Besitzstandes mit zu berücksichtigen.

bb. Unabhängig davon ist aber bei der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung ein im Inland bereits aufgebauter schutzwürdiger Besitzstand für die Annahme einer bösgläubigen Markenanmeldung ohnehin nicht erforderlich. Gerade weil es sich bei den hier infrage stehenden Produkten um solche handelt, die auf einem weltweiten Markt vertrieben werden, kann es für einen derartigen Besitzstand nicht entscheidend darauf ankommen, in welchem wirtschaftlichen Umfang die Antragsgegnerin in der Vergangenheit bereits konkret in Deutschland tätig geworden ist. Dies umso weniger, als der Markt des Schiffsbaus und der Schiffsausrüstung durch ein typisches territoriales Ungleichgewicht geprägt ist: Während die Anbieter ganz überwiegend in Asien ansässig sind, residieren die Nachfrager überwiegend in Europa und den USA.

cc. Zu einer vergleichbaren Situation hat der BGH in der Entscheidung „AKADEMIKS“ (BGH GRUR 2008, 621 Rn. 30 - AKADEMIKS) u.a. ausgeführt:

„Soweit – was mangels gegenteiliger Feststellungen im Revisionsverfahren zu unterstellen ist – die Kl. bereits im Oktober 2000 die Absicht hatte, das Zeichen „AKADEMIKS” in absehbarer Zeit auch im Inland zu benutzen, ergibt sich aus dem weiteren Vorbringen der Kl. und den vom BerGer. getroffenen Feststellungen, dass sich diese Absicht für die Bekl. auch aufdrängen musste. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass gerade im Modebereich auf dem US-amerikanischen Markt erfolgreiche Produkte auch in Deutschland vermarktet werden. Zudem entspricht es den üblichen Gepflogenheiten im Geschäftsverkehr, sich zunächst im Heimatmarkt zu etablieren, ehe weitere Märkte erschlossen werden. Daher spricht der Umstand, dass die Kl. zum Prioritätszeitpunkt erst seit kurzer Zeit auf dem amerikanischen Markt tätig war, nicht gegen eine geplante Erschließung auch des europäischen Marktes. Zwar werden – worauf das BerGer. zu Recht hinweist – auch in den USA jährlich viele Marken und Produkte auf den Markt gebracht, von denen nur wenige Erfolg haben. Daher muss im Modebereich nicht bei jedem Auftritt einer neuen Marke in den USA damit gerechnet werden, dass Produkte dieser Marke in absehbarer Zeit auch in Deutschland vertrieben werden. Nach dem im Revisionsverfahren zu Gunsten der Kl. zu unterstellenden Klagevortrag war der Marktauftritt der Kl. im Frühjahr des Jahres 2000 indessen überaus erfolgreich. Die unter der Marke „AKADEMIKS” angebotenen Produkte waren auf großes Interesse gestoßen und hatten die Kl. in kurzer Zeit innerhalb der Fachkreise auch über die USA hinaus bekannt gemacht. Für die Bekl., die im selben, sich an den Entwicklungen in den USA orientierenden Modesegment tätig ist, war dieser Erfolg der Kl. ohne Weiteres erkennbar. Ausgehend hiervon lag für die Bekl. die Annahme nahe, dass die Kl. ihre Produkte alsbald auch in Deutschland vertreiben würde.“

Im vorliegenden Rechtsstreit liegt eine unmittelbar entsprechende Situation vor. Die Antragstellerin wusste, dass die Antragsgegnerin ihre Produkte in Deutschland unter der Bezeichnung RE... auf Messen anbieten und vertreiben wollte. Diese war durch den bestehenden, indes im Jahr 2012 ausgelaufenen Patentschutz zunächst an einer weiteren geschäftlichen Tätigkeit dieser Art gehindert. Dessen ungeachtet war ohne weiteres damit zu rechnen, dass die Antragsgegnerin in Zukunft ihr Bestreben wieder aufnehmen würde. Deshalb konnte eine „Zäsurwirkung“ nicht eintreten.

dd. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin für Europa und Deutschland ihre Bezeichnung RE... noch nicht hatte registrieren lassen (und jedenfalls ab dem Jahr 2013 wegen der zunächst für J. eingetragenen Marke auch nicht mehr anmelden konnte), stünde der Annahme eines schutzwürdigen Besitzstandes – wenn dieser in Fällen der vorliegenden Art überhaupt zu fordern wäre – nicht entgegen. Dieser stellt nur auf die Benutzung einer Bezeichnung ab, ohne dass es auf ein formelles Markenrecht ankommt.

3. Da die Antragsgegnerin dem Unterlassungsanspruch der Antragstellerin die Einrede der Bösgläubigkeit entgegenhalten kann, stehen der Antragstellerin auch die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Herausgabe zur vorläufigen Verwahrung auf der Grundlage von Art. 130 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 UMV i.V.m. §§ 18 Abs. 1, 19 Abs. 1, 3 + 7 MarkenG nicht zu. Dasselbe gilt für die gem. § 916 Abs. 1 ZPO vorgenommene Anordnung des dinglichen Arrests zu Gunsten der Antragstellerin zur Sicherung der Verfahrenskosten.

4. Da ein Verfügungsanspruch nicht besteht, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob ein Verfügungsgrund gem. §§ 935, 940 ZPO für eine Anspruchsverfolgung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes besteht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.