Der angefochtene Beschluss und der Beschluss des Amtsgerichts Bad Homburg v. d. Höhe vom 9. August 2002, soweit mit ihm eine Vergütung für die Tätigkeit vom 8. März 2000 bis zum 12. September 2000 versagt wurde, werden aufgehoben.
Das Verfahren wird zur erneuten Prüfung und Entscheidung - auch über die Frage der Nachholung der Feststellung der Berufsmäßigkeit der Führung der Betreuung - an das Amtsgericht Bad Homburg v. d. Höhe zurückverwiesen.
Die kraft Zulassung im angefochtenen Beschluss gemäß § 56 g Abs. 5 Satz 2 FGG statthafte und auch im übrigen zulässige sofortige weitere Beschwerde führt in der Sache in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang zum Erfolg, weil die Entscheidungen der Vorinstanzen auf einer Verletzung des Rechts beruhen (§§ 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO).
Bereits das Amtsgericht hätte über den Vergütungsantrag des Betreuers nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor eine Entscheidung darüber herbeizuführen, ob die Feststellung über die berufsmäßige Führung der Betreuung nachzuholen war.
Nach der durch das BtÄndG zum 1. Januar 1999 in Kraft getretenen Neuregelung des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 1908 i Abs. 1 BGB hat das Vormundschaftsgericht schon bei der Bestellung des Betreuers festzustellen, ob dieser die Betreuung berufsmäßig führt. Hiermit soll bezüglich der Vergütungsfrage bereits zu Beginn der Betreuung Rechtsklarheit und Kalkulierbarkeit geschaffen werden (vgl. BT-Drucks. 13/10331 S. 27; Münch Komm/Wagenitz, BGB, 4. Aufl., § 1836 Rn. 7; BayObLGZ 1999, 294).
Die Feststellung der Berufsmäßigkeit erfolgt durch gerichtlichen Beschluss oder Verfügung gemäß § 19 FGG (vgl. Münch Komm/Wagenitz, a.a.O. § 1836 Rn. 7; Soergel/Zimmermann, BGB, 13. Aufl., § 1836 Rn. 10). Die Möglichkeit einer nur konkludenten Feststellung durch Bewilligung der Vergütung (Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, 3. Aufl., § 1836 Rn. 11) ist jedenfalls für nach dem 1. Januar 1999 vorgenommene Betreuerbestellungen abzulehnen, da sie der durch die gesetzliche Neuregelung angestrebten Klarstellungsfunktion zuwider läuft.
Die Feststellung der Berufsmäßigkeit steht weder im Ermessen des Gerichts noch unterliegt sie der Disposition des Betreuers; sind die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so hat das Gericht die Berufsmäßigkeit festzustellen (vgl. HK-BUR Bauer/Deinert, § 1836 BGB Rn. 51; Soergel/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 9; Dam-rau/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 10). Insbesondere steht einem Berufsbetreuer kein Wahlrecht zu, ob er eine konkrete Betreuung berufsmäßig führen oder wie ein ehrenamtlicher Betreuer abrechnen und etwa eine Aufwandspauschale nach § 1835 a BGB bzw. eine Ermessensvergütung nach § 1836 Abs. 3 BGB beanspruchen will (vgl. Münch Komm/Wagenitz, a.a.O., § 1836 Rn. 9; Damrau/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 8).
In materieller Hinsicht ist die Feststellung über die berufsmäßige Führung der Betreuung gemäß § 1836 Abs. 1 Satz 3 BGB zu treffen, wenn die in Satz 4 der Vorschrift genannten Regelfallvoraussetzungen erfüllt sind. Darüber hinaus kommt eine berufliche Führung der Betreuung auch dann in Betracht, wenn zwar die qualitativen Anforderungen des § 1836 Abs. 1 Satz 4 BGB nicht erfüllt sind, für die Übertragung der Betreuung aber die berufliche Qualifikation des Betreuers maßgeblich ist und deren Übernahme nicht zur Erfüllung einer allgemeinen staatsbürgerlichen Pflicht als Ehrenamt oder auf Grund einer persönlichen Beziehung zum Betreuten, sondern im Rahmen einer neben- oder zweitberuflichen Tätigkeit erfolgt, wie dies insbesondere bei Rechtsanwälten häufig der Fall ist (vgl. BVerfGE 54, 251; BayObLG FamRZ 1998, 187 und 1999, 462; OLG Köln FamRZ 1998, 1536; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 556; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2001 - 20 W 243/00- in FamRZ 2001, 762; Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., § 1836 Rn. 5 sowie Damrau/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 18 jeweils m.w.N.).
Die hier gegebenen Umstände, die zur Bestellung des Betreuers führten, deuten auf dessen Bestellung zur berufsmäßigen Führung der Betreuung hin. Er wurde von der Betreuungsstelle ersichtlich im Hinblick auf seine berufliche Tätigkeit als Rechtsanwalt vorgeschlagen, der auch bereits andere Betreuungen geführt hatte, nachdem die Betroffene einen neutralen Betreuer wünschte und ein ehrenamtlicher Betreuer nicht in Betracht kam.
Eine Feststellung über die berufsmäßige Führung der Betreuung wurde bisher jedoch noch nicht getroffen. Sie ist insbesondere wegen des fehlenden Einzelfallbezuges und mangels Bekanntgabe an die Verfahrensbeteiligten nicht dem auf entsprechende Anfrage der Rechtspflegerin niedergelegten Vermerk der Richterin vom 25. Juli 2002 (Bl. 203Rs d.A.) zu entnehmen und wurde auch im Vergütungsfestsetzungsbeschluss vom 9. August 2002 (Bl. 225 d.A.) von der Rechtspflegerin nicht vorgenommen, die eine Vergütung für den hier umstrittenen Zeitraum unabhängig von der Frage, ob die Betreuung ehrenamtlich oder berufsmäßig geführt wurde, versagt hat.
Die Feststellung der berufsmäßigen Führung der Betreuung kann sowohl von Amts wegen gemäß § 18 FGG als auch auf Antrag des Betreuers noch nachgeholt werden, wenn sie bei der Betreuerbestellung versehentlich unterblieben ist. Dies ist auch erforderlich, weil die Feststellung konstitutive Wirkung hat und ohne sie eine Festsetzung der Betreuervergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB nicht zulässig ist (vgl. HK-BUR Bauer/Deinert, a.a.O., § 1836 BGB Rn. 51; Zimmermann FamRZ 1999, 630, 631, 632; Karmasin FamRZ 1999, 348; Damrau/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 9; Soergel/Zimmermann, a.a.O. § 1836 Rn. 8; BayObLG BtPrax 2001, 124 und FamRZ 2000, 1450). Soweit eine Ergänzung nur mit Wirkung für die Zukunft für zulässig erachtet wird (so wohl Münch Komm/Wagenitz, a.a.O., § 1836 Rn. 7), kann dem nur für die Fälle gefolgt werden, in welchen die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt werden und der Betreuer zuvor vom Gericht bewusst als ehrenamtlicher Betreuer bestellt wurde (vgl. hierzu BayObLG BtPrax 2001, 124). Ist die Feststellung aber versehentlich unterblieben, so ist die Nachholung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Bestellung möglich.
Im vorliegenden Fall kann eine Nachholung der Feststellung der Berufsmäßigkeit durch den Senat nicht erfolgen, weil dies nicht Gegenstand des hier anhängigen Verfahrens der sofortigen weiteren Beschwerde ist. Vielmehr wird das Amtsgericht zu-nächst eine Entscheidung über die Nachholung der Feststellung der Berufsmäßigkeit zu treffen haben, für welche mangels Verknüpfung mit der Bestellung des Betreuers funktionell der Rechtspfleger gemäß §§ 3, 14 RPflG zuständig ist (Soergel/Zimmermann,a.a.O., § 1836 Rn. 7; Münch Komm/Wagenitz, a.a.O., § 1836 Rn. 7; Damrau/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Rn. 8).
Führt dies zur Feststellung der Berufsmäßigkeit der konkreten Betreuung, so steht fest, dass die Vergütung des Betreuers nach § 1836 Abs. 2 BGB i.V.M. § 1908 i Abs. 1 BGB zu erfolgen hat. Dabei findet zwar grundsätzlich auch die Vorschrift des § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB Anwendung. Hiernach erlischt der Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers, wenn er nicht binnen 15 Monaten nach seiner Entstehung beim Vormundschaftsgericht geltend gemacht wird. Nach Inhalt und Zweck der gesetzlichen Regelung handelt es sich hierbei nicht -wie vom Amtsgericht angenommen- um eine Verjährungsregelung, sondern um eine Ausschlussfrist (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB, 62. Aufl., § 1836 Rn. 12; Soergel/Zimmermann, a.a.O., § 1836 Ern. 29; HK-BUR/Bauer/Deinert, a.a.O., § 1836 Rn. 8), deren Ablauf unmittelbar das Erlöschen des Rechtsanspruchs zur Folge hat (vgl. Staudinger/Peters,, BGB, 13. Bearb., vor § 194 Rn. 11 und 13).
Der Vergütungsanspruch entsteht zwar regelmäßig mit der Entfaltung der jeweiligen konkreten Tätigkeit des Berufsbetreuers (vgl. Palandt/Diederichsen, a.a.O., § 1836 Rn. 10 m.w.N.). Gleichwohl ist für den hier vorliegenden Fall für die Tätigkeiten, die vor dem 14. September 2000 und somit länger als 15 Monate vor dem Eingang des Vergütungsantrages beim Vormundschaftsgericht entfaltet wurden, ein Ausschluss nach § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB nicht gegeben. Denn weitere Voraussetzung für die Entstehung des Vergütungsanspruchs des Berufsbetreuers ist die Feststellung über die berufsmäßige Führung der Betreuung, die nach der gesetzlichen Konzeption des § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits vor dem Beginn der Tätigkeit des Betreuers getroffen werden soll. Da diese Feststellung konstitutive Wirkung hat (vgl. BayObLG BtPrax 2000, 34 und 2001, 124; Senatsbeschluss vom 8. Januar 2001, FamRZ 2001, 790; HK-BUR/Bauer/Deinert, § 1836 BGB Rn. 22; MünchKomm/Wagenitz, a.a.O., § 1836 Rn. 7) kann der Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers nach § 1836 Abs. 2 BGB nicht entstehen, solange es an der Feststellung der Berufsmäßigkeit fehlt. Erst mit dem Erlass dieses Beschlusses sind die Voraussetzungen für die Entstehung des Anspruches gegeben. Ist deshalb die Feststellung über die berufsmäßige Führung der Betreuung bei der Bestellung des Betreuers zunächst versehentlich unterblieben und wird später durch gesonderten Beschluss nachgeholt, so ist erst hiermit der Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers nach § 1836 Abs. 2 BGB zur Entstehung gelangt, sodass auch die gesetzliche Ausschlussfrist des § 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB erst mit der Wirksamkeit dieser Entscheidung zu laufen beginnt.
Somit wird im Falle der Nachholung der Feststellung der berufsmäßigen Führung der Betreuung das Vormundschaftsgericht die für die Tätigkeiten vor dem 14. September 2000 geltend gemachten Vergütungsansprüche im einzelnen noch zu überprüfen und festzusetzen haben.