OLG Bamberg, Endurteil vom 23.03.2018 - 3 U 177/16
Fundstelle
openJur 2019, 41440
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 01.09.2016 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i. H. v. 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leisten.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

I.

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T . GmbH (i.F. Schuldnerin) von den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückerstattung vereinnahmter Frachtvergütungen.

Die Schuldnerin gehörte mit zwei Schwestergesellschaften zur O-Gruppe, über deren Vermögen ebenfalls das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Unternehmensgruppe betrieb den Transport von Mineralölprodukten mit gecharterten Frachtschiffen auf europäischen Binnenschifffahrtsstraßen. Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1), deren persönliche haftende Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, bestand ein Chartervertrag für das Schiff MTS mit einer täglichen Charter in Höhe von 2.295,23 €.

Gegenstand der Vorsatzanfechtung sind folgende Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte zu 1):

Die Charter für den Monat November 2010 wurde nur noch teilweise gezahlt, ab Dezember 2010 wurde keine Charter mehr entrichtet. Im Insolvenzverfahren der Schuldnerin meldete die Beklagte zu 1) schließlich einen Forderungsbetrag von 235.832,05 € an, der nach der Forderungsaufstellung (Anlage K 2) die halbe Charter November, die Charter für Dezember 2010 und Januar 2011 sowie eine Restforderung aus sog. Bunkerzuschlägen in Höhe von 18.700,00 € umfasst.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei Mitte des Jahres 2010 zahlungsunfähig gewesen. Es hätten fällige Verbindlichkeiten in nicht unbeträchtlicher Höhe bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr bedient worden seien. Hinsichtlich der einzelnen Forderungen wird auf die Darstellung in der Klageschrift Bl. 9 ff sowie im Schriftsatz vom 21.05.2015 unter Ziffern. Bl. 7 ff verwiesen.

Die Schuldnerin sei ab Juli 2010 nicht mehr in der Lage gewesen, die zu Beginn des Folgemonats fälligen Charterraten pünktlich und vollumfänglich zu begleichen. Zum 01.10.2010 habe der Zahlungsrückstand der Schuldnerin bei der Beklagten zu 1) bereits 123.545,10 € betragen. Aufgrund der Kenntnis dieser Umstände werde die Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit und Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin vermutet.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt,

Die Beklagten werden verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 210.785,62 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.04.2011 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben bereits in erster Instanz beanstandet, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der einzelnen Zahlungen nicht ausreichend dargelegt worden sei, insbesondere, dass es sich bei den offen gebliebenen Forderungen nicht um wesentliche Verbindlichkeiten gehandelt habe.

Die Beklagten haben behauptet, sie hätten erstmals am 31.01.2011 von den nicht mehr zu bedienenden Verbindlichkeiten der Schuldnerin erfahren. Das Zahlungsverhalten der Schuldnerin sei üblich gewesen. Sie hätten die Schuldnerin quasi als Bank benutzt und dort jeweils nach Bedarf Geld abrufen können. Im Übrigen sind die Beklagten der Auffassung, dass es sich um Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO handele, der Beklagten zu 1) ein Frachtführerpfandrecht an den transportierten Waren zugestanden habe, weshalb Zahlungen nicht gläubigerbenachteiligend sein könnten.

Das Landgericht hat die Aussage der im Parallelverfahren vor dem Landgericht Aschaffenburg, Az. 13 O 484/14 = OLG Bamberg, Az. 1 U 180/17, einvernommenen Zeugin H St im Urkundenbeweis verwertet und sodann der Klage durch Urteil vom 01.09.2016 in der Hauptsache stattgegeben, weil die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO vorlägen.

Das Landgericht hat insbesondere die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen ab November 2010 bejaht. Der Kläger habe die zu diesem Zeitpunkt jeweils offenen Forderungen, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht mehr beglichen worden seien, umfangreich und substantiiert dargelegt und mit deren Forderungsanmeldung belegt. Das pauschale Bestreiten der Beklagten sei nicht ausreichend.

Die Beklagten hätten auch Kenntnis von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin gehabt. Bereits aus der unbestrittenen Stundungsabrede bzgl. der Charterrate für Juli folge bereits, dass die Beklagten Kenntnis von offenen Forderungen gehabt hätten. Außerdem sei den Beklagten bekannt gewesen, dass noch weitere Partikuliere für die Schuldnerin gefahren seien, u.a. auch der Beklagte im Parallelverfahren 13 O 484/14, A St, Sohn bzw. Bruder der Beklagten zu 2) und 3), und dass auch diesen Gläubigern Forderungen gegenüber der Schuldnerin zugestanden hätten. Schließlich habe der Beklagten zu 1) zum 01.10.2010 eine offene Forderung in Höhe von 123.545,10 € zugestanden, was nicht ausdrücklich bestritten worden sei. Der Vortrag der Beklagten, dass im Januar 2011 sämtliche Forderungen außer der teilweisen Novembercharter und Dezembercharter beglichen gewesen seien, sei nicht nachvollziehbar und daher nicht glaubhaft. Die Angaben der im Parallelverfahren vernommenen Zeugin H St, hätten die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht zu erschüttern vermocht. Sie stünden jedenfalls im Widerspruch zu der nachgewiesenen Verweigerung der Beklagten zu 1) und der Schuldnerin weitere Stundungen zu gewähren. Der Bargeschäftseinwand greife nicht durch. Bei den angefochtenen Zahlungen handele es sich sämtlich um Zahlungen, die mit Außenständen der Beklagten zu 1) verrechnet worden seien.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 271 -280 d. A.) Bezug genommen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgen die Beklagten ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter und beanstanden im Wesentlichen Folgendes:

Die Feststellungen des Landgerichts hätten nicht ausgereicht, um die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin zum 01.11.2010, dem Datum der ersten angefochtenen Zahlung, zu rechtfertigen.

Es fehle der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Da der Geschäftsführer der Schuldnerin nach längeren Verhandlungen einen neuen Gesellschafter unter Zuführung neuen Eigenkapitals habe gewinnen können, sei er vom Fortbestand beider Unternehmen ausgegangen und habe die angefochtenen Zahlungen aus der ausschließlichen Motivation erbracht, den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Außerdem bestehe kein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur.Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht werde. Die Transportleistungen durch die Beklagte zu 1) seien zur Fortführung des Geschäftsbetriebs der Insolvenzschuldnerin dringend erforderlich gewesen.

Die vorgetragenen Indizien reichten nicht zur Feststellung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes aus. Die Beklagten seien davon ausgegangen, dass die aufgetretenen Zahlungsstockungen nur auf Liquiditätslücke während der Sommermonate basierten. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft - ohne konkrete Feststellungen zu treffen - angenommen, dass sich die Zahlungsrückstände erhöht hätten.

Schließlich habe es sich um Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO gehandelt; alle Zahlungen seien innerhalb eines Monats nach Fälligkeit erfolgt. Hierzu zählten auch Zahlungen in die Bordkasse'.

Mit Schriftsatz vom 10.02.2017 (Bl. 347 ff d. A.) legten die Beklagten das (nach erhaltener Akteneinsicht erlangte) Eröffnungsgutachten des vormaligen Insolvenzverwalters vom 28.04.2011 (Anlage BK 11) vor. Ausweislich des Gutachtens sollen erst die Umsatzeinbrüche im Januar 2011 die Verschuldung der Schuldnerin vertieft und die am 16.02.2011 gescheiterte Gläubigerversammlung die Insolvenzreife der Schuldnerin herbeigeführt haben.

Hinsichtlich des Bargeschäftseinwandes verweisen die Beklagten darauf, dass die jeweiligen Charterraten nicht - wie der Kläger behauptet hat - mit Ablauf des jeweiligen Monats sofort zur Zahlung fällig gewesen seien, sondern entsprechend den mit den Anlagen BK 14 und BK 15 belegten vertraglichen Vereinbarungen erst zum 15. des Folgemonats.

Die Beklagten beantragen im Berufungsverfahren:

Unter Abänderung des am 01. September 2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Aschaffenburg, Az. 13 O 485/14, wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger beantragt

die Zurückweisung der Berufung.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Die Feststellungen des Gutachtens vom 28.04.2011 zu den Ursachen der Insolvenz basierten auf den damaligen Angaben der Schuldnerin; das tatsächliche Zahlungsverhalten der Schuldnerin und der Schwestergesellschaften sei erst im Laufe des Verfahrens sichtbar geworden.

Nach der Aussage der Zeugin H St stehe fest, dass sich die Beklagten nur für den Monat August 2010 mit einem Zahlungsaufschub einverstanden erklärt hätten. Die Schuldnerin habe die nachfolgenden Stundungen/Ratenzahlungen erzwungen.

Auf die Hinweise im Termin vom 03.05.2017 (Bl. 400 ff) sowie den ergänzenden Hinweis-und Auflagenbeschluss des Senats vom 21.06.2017 (Bl. 447 ff) hat der Kläger mit Schriftsatz vom 24.05.2017 (Bl. 421 ff) u.a. zu den Forderungen der Schwestergesellschaft der Beklagten und zum Zahlungsverhalten der Schuldnerin (Bl. 425 f) vorgetragen sowie die Insolvenztabelle Stand 10.05.2017 als Anlage BBK 7 vorgelegt.

Mit Schriftsatz vom 30.05.2017 (Bl. 439 ff) haben die Beklagten ergänzend vorgetragen, dass es in den Sommermonaten immer wieder zu Zahlungsstockungen gekommen sei, wie sich aus dem beispielhaft vorgelegten Schreiben der Schuldnerin vom 15.08.2005 (Anlage BK 21) ergäbe, während in den Wintermonaten die Zahlungen fristgerecht erfolgt seien. Hinsichtlich der im Jahr 2009 und 2010 fälligen Forderungen und den hierauf geleisteten Zahlungen wird auf die als Anlage BK 22 vorgelegte Aufstellung (= Bl. 438 d. A.) verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Rückgewähranspruch aus § 143 InsO. Weder die Voraussetzungen einer Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO noch der Anfechtungstatbestand des § 130 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung (künftig a.F.) sind im Streitfall gegeben. Auf das vorliegende, am 29.04.2011 eröffnete Insolvenzverfahren ist gemäß Art. 103j EGInsO die Vorschrift des § 133 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung anzuwenden.

1. Gemäß § 133 Abs. 1 InsO a.F. ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

Entscheidend für die Anwendung der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ist vor allem die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit seitens des Anfechtungsgegners, hier der Beklagten zu 2) und 3) als Gesellschafter der Beklagten zu 1).

a) Zunächst kommt es jedoch maßgeblich auf die Frage an, ob die Schuldnerin im Zeitpunkt der Zahlungen, und zwar bereits zu Beginn des Zeitraumes vom 01.11.2010 bis zum 18.01.2011, zahlungsunfähig war (§ 140 InsO).

aa) Gemäß § 17 Abs. 2 InsO ist ein Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Nach der Rechtsprechung ist Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO dann gegeben, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten Mittel zu beschaffen. Beträgt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin 10% oder mehr ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen (BGHZ 163, 134; BGH NJW-RR 2011, 1413 Tz. 12).

Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung oder schon von einer endgültigen Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im jeweils maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. BGHZ 163, 134/138). Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Diese Bewertung obliegt dem Tatrichter, der aufgrund der festgestellten Indiztatsachen in einer Gesamtabwägung über das Vorliegen einer Zahlungseinstellung zu befinden hat. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, was sich anhand der Feststellungen zur Insolvenztabelle belegen lässt, ist regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen (BGH ZinsO 2006, 1210 Tz. 28).

bb) Zwar hat das Landgericht im Ansatz zutreffend die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde legt. Für die Feststellung der Zahlungseinstellung hat es jedoch lediglich die klägerseits dargelegten Forderungen anderer Gläubiger entsprechend deren Forderungsanmeldung ausreichen lassen und darüber hinaus auch keine Gesamtabwägung zur Wesentlichkeit der offen gebliebenen Forderungen in Bezug auf den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin vorgenommen. Dies entspricht nicht der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und ist daher rechtsfehlerhaft.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist bereits die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu den jeweiligen Zeitpunkten der angefochtenen Zahlungen nicht ausreichend dargelegt, so dass sie auch nicht wie im angefochtenen Urteil als zugestanden erachtet werden kann. Die mit klägerischem Schriftsatz vom 21.05.2015 (Bl. 73 ff) sowie mit Schriftsatz vom 24.05.2017 (Bl. 421 ff) exemplarisch dargelegten Forderungen einzelner Gläubiger, die zum Teil zur Insolvenztabelle (Anlage BBK 7) festgestellt worden sind, sind nicht geeignet, als Indiztatsachen eine Einstellung der Zahlung von einem wesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten zu belegen. Im Einzelnen:

(1) C AG

(a) Die C AG hatte eine Hauptforderung in Höhe von 171.726,64 € zuzüglich Zinsen und Kosten, insgesamt 192.000,41 € zur Insolvenztabelle angemeldet; festgestellt wurde ein Gesamtbetrag von 189.719,71 € (Anlage BBK 7 lfd. Nr. 42). Die Hauptforderung, die der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 21.05.2015 (Bl. 73 ff, 74 - 77 d. A.) im Einzelnen dargestellt hatte, wurde durch Teilurteil des LG Hamburg vom 02.05.2011 (vorgelegt im Anlagenkonvolut BBK 8) tituliert, das die C. AG gegen die Schuldnerin erwirkte. Hieraus ergibt sich, dass die titulierte Forderung die restliche Charter für zwei Schiffe, und zwar für die Monate August und September 2010, umfasste. Die Parteien stritten in dem vorgenannten Rechtsstreit um den Inhalt einer am 16.08.2010 getroffenen Stundungsvereinbarung. Die C AG hatte nach erfolgten Teilzahlungen den Chartervertrag im September 2010 fristlos gekündigt, die Schuldnerin hatte sich unter Berufung auf die streitige Abrede gegen die fristlose Kündigung gewandt und die Aufrechnung mit hieraus resultierenden Schadensersatzansprüchen erklärt. Insbesondere hatte die Schuldnerin im dortigen Rechtsstreit vorgetragen, dass die Kündigung deshalb in besonderem Maße Vertrags- und treuwidrig gewesen sei, weil im IV. Quartal die Frachtraten gestiegen seien und damit die typischen Verluste aus den ersten drei Quartalen hätten ausgeglichen werden können.

(b) Diese exemplarisch herausgegriffene Forderung eignet sich bereits nicht als typische Indiztatsache, die auf die Zahlungseinstellung der Schuldnerin im August und September 2010, so wie klägerseits im Schriftsatz vom 23.06.2015 verkürzt dargestellt, schließen lässt. Aus dem im Berufungsverfahren vom Kläger selbst vorgelegten Teilurteil erschließt sich nämlich, dass die Schuldnerin zu diesem Zeitpunkt durchaus noch in der Lage war, auf die Charterforderungen der C AG Zahlungen zu leisten, nämlich im August und im September 2010 entsprechend der streitigen Stundungsabrede jeweils zur Hälfte. Hinsichtlich des Restbetrages zahlte die Schuldnerin offensichtlich nur deswegen nicht, weil sie mit behaupteten Schadensersatzansprüchen aus der fristlosen Kündigung der C AG aufgerechnet hatte. Aus der Nichtzahlung einer streitbefangenen Forderung kann jedoch nicht typischerweise auf eine Zahlungseinstellung geschlossen werden.

(2) V.O.F. C

(a) Außerdem hat der Kläger auf die Charterforderung der V.O.F. G verwiesen, die in Höhe von 525.091,76 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 9.001,04 € zur Insolvenztabelle festgestellt wurde. Ausweislich der Forderungsaufstellung vom 28.04.2011 (Anlage K 4; Anlagenkonvolut BBK 8) sind in dieser Forderung neben kleineren Forderungen auf Auslagenersatz im Wesentlichen die Charterrechnungen für die Monate Oktober 2010 in Höhe von 143.057,25 €, November 2010 in Höhe von 138.442,50 €, Dezember 2010 in Höhe von 143.057,25 €, Januar 2011 in Höhe von 136.327,42 € und Februar 2011 in Höhe von 71.643,49 € enthalten. Unter Berücksichtigung von aufgelaufenen Zinsen und Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von jeweils 50.000,00 € am 04.01.2011, 19.01.2011 und 25.000,00 € am 09.02.2011 hatte sich die am 29.09.2010 fällige Forderung von zunächst 1.360,12 € zum 07.11.2010 auf 144.417,37 €, zum 07.12.2010 auf 291.713,14 € und bis Ende Februar 2011 letztlich auf 534.092,80 € erhöht.

(b) Die Forderungsaufstellung vom 28.04.2011 zeigt, dass die zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung in Höhe von 534.092,80 € in dieser Höhe nicht bereits.Ende Oktober 2010 im Zeitpunkt der ersten angefochtenen gegenständlichen Zahlung bestand, sondern erst im Laufe der letzten beiden Monate des Jahres 2010 aufgelaufen war. Von einer beträchtlichen Forderung, die bis zur Insolvenzeröffnung unbezahlt geblieben ist, kann daher (b) insoweit erst zum 07.11.2010 mit 144.417,37 € gesprochen werden.

(3) VoFA

(a) Diese Gläubigerin hatte in der Hauptsache 369.443,42 € zuzüglich Zinsen angemeldet, zur Insolvenztabelle festgestellt wurde ein Betrag von 374.070,61 €. Ausweislich der Forderungsaufstellung vom 28.04.2011 (Anlage K 5) betrug die zum 07.11.2010 fällige und offen gebliebene Forderung u.a. für die Charter Oktober 2010 95.390,57 € und erhöhte sich mit den weiter auflaufenden Charterforderungen für November und Dezember 2010 sowie Zinsen und Auslagenersatz auf 288.277,62 €. Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von jeweils 30.000,00 € erfolgten erst am 04.01. und 17.01.2011 sowie 25.000,00 € am 09.02.2011.

(b) Auch insoweit gilt, dass die zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung in Höhe von 369.443,42 € erst im letzten Quartal 2010 aufgrund der nicht gezahlten Charterrechnungen auflief.

(4) G B.V.

Soweit sich der Kläger weiterhin auf die Forderungsanmeldung der C über 8.895,25 € (Anlage K 30) bezieht, ist im Hinblick auf das Bestreiten des Insolvenzverwalters (noch) keine Feststellung zur Insolvenztabelle (Anlage BBK 7) erfolgt.

(5) B

Die Forderungen der B aus Warenlieferungen (Diesel etc.) wurden mit einem Gesamtbetrag von 999.996,64 € angemeldet (Anlage K 32) und zur Insolvenztabelle festgestellt (Anlage BBK 7). Ausweislich der Forderungsaufstellung belief sich die älteste Forderung vom 09.10.2010, fällig am 08.11.2010 (Anlage K 31) auf 6.010,95 €. Bis zum 01.12.2010 kam eine weitere Forderung von 2.743,40 € hinzu. In der Folgezeit liefen weitere Forderungen auf, so dass - abgestellt auf die jeweiligen Fälligkeitszeitpunkte -die Gesamtforderung zum 01.01.2011 auf 202.862,64 €, bis zum 01.02.2011 auf 494.395,75 € und schließlich bis zur Insolvenzantragstellung auf 999.996,64 € anwuchs.

(6) A St

Soweit sich der Kläger im Schriftsatz vom 24.05.2017 (Bl. 423 f) außerdem auf das Zahlungsverhalten der Schuldnerin gegenüber dem Partikulier A. St, dem Sohn des Beklagten zu 1) und Bruder des Beklagten zu 2), beruft, dessen Forderung zum 01.10.2010 ebenfalls bereits 153.862,68 € betragen habe, wurden lediglich die an diesen erfolgten Zah lungen als Anlagenkonvolut BBK 9 vorgelegt und Zeugenbeweis angeboten, jedoch keine Forderungsaufsteliung, aus der sich eine Forderung in der behaupteten Höhe ergäbe. Die zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung in Höhe von 253.709,53 € (laufende Nr. 57 der Insolvenztabelle) ist vom Insolvenzvenwalter vorläufig bestritten und (noch) nicht festgestellt.

(7) G N.V.

Weiterhin stützt sich der Kläger auf das Zahlungsverhalten der Schuldnerin gegenüber der G N.V. (Schriftsatz vom 26.02.2018, S. 3/4). Die Charterrate für den Monat August 2010 war am 07.09.2010 fällig. Auf die Aufforderung zur Zahlung wurde die Gläubigerin mit Email vom 08.09.2010 vertröstet und eine Zahlung von 60.000,00 € für den 09./10. des Monats zugesagt. Tatsächlich wurde eine Zahlung in Höhe von 13.000,00 € und eine weitere Zahlung von 40.000,00 € am 04.10.2010 geleistet (Urteil des LG Hamburg vom 08.01.2016, vorgelegt als Anlage BBK 12). Ein eindeutiges Beweisanzeichen für eine Zahlungseinstellung erscheint angesichts der tatsächlich erfolgten Zahlungen jedoch zweifelhaft.

(9) Forderungen der Beklagten zu 1)

Die Behauptung des Klägers, dass sich die Forderung der Beklagten zu 1) gegenüber der Schuldnerin zum 01.10.2010 auf 123.545,10 € belaufen habe (Bl. 222a), lässt sich weder anhand des Sachvortrags im Schriftsatz vom 29.02.2016 noch anhand der Darlegung des Zahlungsverlaufs im Schriftsatz vom 24.05.2017 (Bl. 425/426) nachvollziehen. Es handelt sich offensichtlich auch nicht um eine Forderung, die bis zur Insolvenzeröffnung offen geblieben ist. Denn die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen in Höhe von insgesamt 235.832,05 € (Anlage K 2) setzen sich aus den nicht mehr beglichenen Charterforderungen für den halben November, Dezember 2010 und Januar sowie Februar 2011 und der sog. Bunkerforderung in Höhe von 18.700,00 €, die die Beklagte zu 1) "hatte stehen lassen" und erst bei Insolvenzanmeldung geltend gemacht hat, zusammen.

Der behauptete Forderungsstand zum 01.10.2010 ist entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht zugestanden. Es mag sein, dass die Beklagten dies nicht explizit bestritten haben. Sie haben jedoch behauptet, dass im Januar 2011 sämtliche Forderungen der Beklagten zu 1) außer der halben Novembercharter und der Dezembercharter ausgeglichen gewesen seien. Abgesehen davon, dass lediglich ein schlüssig vorgetragener Sachverhalt (an dem es hier mangelt) gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden erachtet werden kann, liegt im Sachvortrag der Beklagten vielmehr ein substantiiertes Bestreiten. Darüber hinaus wird er sogar noch durch die klägerseits vorgelegte Forderungsaufstellung Anlage K 2 belegt, so dass die Einordnung des Landgerichts als "nicht nachvollziehbar" und "unglaubhaft" ihrerseits nicht nachvollzogen werden kann.

cc) Dem Kläger ist zuzugeben, dass es sich wie im Fall der V.O.F. G bei der zum 07.11.2010 mit 144.417,37 € fälligen und bis zur Insolvenzeröffnung nicht bezahlten Forderung um eine - für sich besehen - durchaus beträchtliche Summe handelt. Allein hierauf kommt es jedoch nicht an. Entscheidend ist die Relation zu den Gesamtverbindlichkeiten der Schuldnerin. Bereits in der Entscheidung BGH WM 2006, 2312 Rn. 28 wird darauf abgestellt, dass ein wesentlicher Teil der fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlt werden konnte. Auch die klägerseits zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 30.06.2011, NZI 2011, 589, führt diese Prämisse fort: "Dies gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen" (BGH aaO, Rn. 12). Allein die Relation der zu den maßgeblichen Zeitpunkten fälligen und bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin im Hinblick auf den Umfang ihres Geschäftsbetriebes ist für die Bewertung, ob eine solche Forderung auch als beträchtlich anzusehen ist, entscheidend (BGH Urteil vom 07.05.2013, WM 2013, 1361, Rn. 21).

Soweit die Klägerseite allein darauf abstellen möchte, dass im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, die zur Insolvenztabelle festgestellt worden sind, und hieraus schließt, dass in einem solchen Fall von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeitpunkt auszugehen sei (BGH ZinsO 2006, 1210 Tz. 28 a.E.), wird das Zitat aus dem Zusammenhang gerissen: Der vom Bundesgerichtshof aufgestellte Erfahrungssatz ist im gesamten Kontext zu lesen und zu verstehen. Es muss sich selbstverständlich auch um wesentliche Forderungen des Geschäftsbetriebs des Schuldners handeln. Wollte man dieses Kriterium als das allein Maßgebliche ansehen, müsste man konsequenterweise auch schon von einer Zahlungseinstellung im Jahr 2008 ausgehen, aus dem die sog. Bunkerforderung der Beklagten zu 1) in Höhe von 18.700,00 € stammt, die über die Jahre nicht geltend gemacht, aber dann zur Insolvenztabelle festgestellt wurde.

Davon ausgehend, dass die Schuldnerin nach dem klägerischen Vortrag mindestens 30 Partikuliere mit ihren Tankschiffen unter Vertrag hatte und diese eine monatliche Charter von durchschnittlich 70.000,00 € pro Schiff erhielten, betrugen allein die monatlich fälligen Verbindlichkeiten der Schuldnerin 2 bis 3 Millionen Euro. Im Hinblick auf den Umfang des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin kann daher nicht bewertet werden, ob die bisher dargelegten, in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten fälligen Forderungen, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht bezahlt wurden, einen wesentlichen Teil der fälligen Verbindlichkeiten darstellten. Bereits mit der Klageerwiderung in erster Instanz haben die Beklagten hierauf hingewiesen.

Weitere Bedenken ergeben sich aus dem Gutachten des vormaligen Insolvenzverwalters zur Insolvenzeröffnung, das - wohlbemerkt - die Beklagten als Anlage BK 11 vorgelegt haben. Hieraus ergibt sich, dass für alle drei Schwesterngesellschaften ein Darleherisrahmenvertrag über 4 Millionen € bestanden hat, wobei nach Valutierung zweier Darlehen - zugunsten der Schuldnerin über 800.000,00 € - noch ein Kreditrahmen von 1.937.000,00 € verblieben war. Darüber hinaus erhielten die Schuldnerinnen einen weiteren Darlehensrahmen von 2 Millionen €. Ein drittes Darlehen über 2 Millionen € wurde im Dezember 2010 bei Fälligkeit aus den Mitteln der neuen Darlehensgeberin V BV getilgt. Nach dem Gutachten hat die Schuldnerin ausweislich des Jahresabschlusses von 2009 am 31.12.2009 noch über ein Eigenkapital von 6.350.000,00 € verfügt. Umsatzeinbrüche im Jahr 2010 hätten zu einem Verlust von 4.700.000,00 € geführt, der durch den Umsatzverlust aufgrund der Rheinsperre im Januar 2011 vertieft worden sei. Nachdem sich die am 16.02.2011 einberufene Gläubigerversammlung weder auf Stundungsvereinbarungen noch auf Änderungen der Charterverträge verständigte, sondern die Schiffseigner ihre Charterverträge kündigten, wurde unmittelbar danach am 18.02.2011 der Insolvenzantrag gestellt. Auf diesen Sachvortrag der Beklagten zu den näheren Umständen und zur Ursache der Insolvenz der Schuldnerin hat der Kläger im Wesentlichen nur repliziert, dass die Feststellungen des Gutachtens auf den Angaben des damaligen Geschäftsführers der Schuldnerin beruht hätten und das Zahlungsverhalten der Schuldnerin und ihrer Schwestergesellschaften erst im Laufe des Insolvenzverfahrens sichtbar geworden seien.

Schließlich hat auch der Senat sowohl in der Verhandlung vom 03.05.2017 als auch in seinem Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21.06.2017 gemäß § 139 ZPO den Kläger darauf hingewiesen, dass eine Zahlungseinstellung nur in der Relation zu den Gesamtverbindlichkeiten der Schuldnerin bewertet werden könne. Gleichwohl wurde zu den weiteren Verbindlichkeiten, und dem Umfang des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin nicht weiter vorgetragen.

Auf dieser Tatsachengrundlage kann die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin allein aufgrund der vorliegend vorgetragenen Verbindlichkeiten nicht sicher festgestellt werden. Die Einholung eines - ohnehin von keiner Seite beantragten - Sachverständigengutachtens von Amts wegen und basierend auf den Insolvenzakten kommt nicht in Betracht; es wäre ein reiner Ausforschungsbeweis.

Möglicherweise ist für den Monat Januar 2011 von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen; dies kann jedoch offen bleiben.

b) Denn selbst dann, wenn eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin unterstellt wird, ist jedoch auch die Kenntnis der Beklagten von der - drohenden - Zahlungsunfähigkeit nicht nachgewiesen, für die der Insolvenzverwalter als Anspruchsgläubiger beweispflichtig ist (BGH NJW 2003, 3560 Tz. 18).

aa) Gemäß § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Hierbei han-. delt es sich um eine widerlegliche tatsächliche Vermutung, die aufgrund von Beweisanzeichen, also Umständen, die zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, begründet wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 3560; NZI 2009, 768; NZI 2009, 847; NZI 2010, 184) genügt es, wenn der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die drohende Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt.

So verhält es sich bei sog. Großgläubigern wie Finanzverwaltungen der Länder (BGH NZI 2007, 1511; WM 2004, 669; NJW 2003, 3560), Berufsgenossenschaften (BGH NZI 2009, 768; 2010, 184), Krankenkassen (WM 2010, 1756), Energieversorgern (BGH NZI 2009, 847), die aufgrund ihrer Tätigkeit erhöhte Einsicht in die wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse der jeweiligen Insolvenzschuldner über einen längeren Zeitraum hatten und deren Forderungen monatlich zu einer beträchtlichen Höhe angewachsen sind.

Demgegenüber wird ein einzelner Gläubiger, der von seinem Schuldner Leistungen erhält, die zur Beurteilung dieser Voraussetzungen notwendigen Tatsachen meist nicht kennen, weil es ihm an dem erforderlichen Gesamtüberblick fehlt. Er kennt in der Regel nur seine eigenen Forderungen und das auf diese Forderungen bezogene Zahlungsverhalten des Schuldners (BGH WM 2009,1943).

bb) Damit kommt es maßgeblich darauf an, welche Forderungen der Beklagten zu 1) im fraglichen Zeitraum gegenüber der Schuldnerin bestanden und auf welche Forderungen was gezahlt worden ist.

In erster Instanz hatte der Kläger insoweit die sog. Zahlungsanweisungen im Anlagenkonvo-lut K 3 vorgelegt. Hieraus ergaben sich lediglich die einzelnen Zahlungen der Schuldnerin, hinsichtlich derer die Insolvenzanfechtung geltend gemacht wurde, nicht jedoch Höhe und Fälligkeit der jeweiligen Forderung.

Zugrunde zu legen ist vielmehr die nach Hinweis des Senats von den Beklagten vorgelegte Aufstellung über die monatlichen Charterforderungen, deren Fälligkeit und Zahlungseingang (Anlage BK 22 = Bl. 438), die hinsichtlich der angefochtenen Zahlungen dem klägerischen Sachvortrag im Schriftsatz vom 24.05.2017 (Bl. 421/425f) im Wesentlichen entspricht und auch hinsichtlich der übrigen vorangegangenen Forderungen und Zahlungen nicht mehr bestritten worden ist.

Danach ist festzustellen, dass die Charterforderungen im Jahr 2009 zeitnah und nur wenige Tage nach Fälligkeit von der Schuldnerin beglichen worden sind. Während der Kläger in seinem - insoweit allerdings nicht substantiierten - Sachvortrag seiner rechtlichen Einordnung zugrunde gelegt hat, dass die Charterforderungen jeweils zum Ende eines Monats fällig geworden seien, haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 19.04.2017 (Bl. 384 ff) den aus dem Jahr 2008 datierenden Vertrag über ihre Zusammenarbeit (Anlage BK 14) vorgelegt, den sie mit Schreiben vom 03.11.2008 (Anlage BK 15) an die Schuldnerin übersandt, wovon sie jedoch nie ein gegengezeichnetes Exemplar erhalten hatten. Hiernach war als Tagesrate 2.250,00 € netto mit einer Erhöhung von 1% p.a. als Inflationsausgleich vereinbart. Während der schriftliche Vertrag als Fälligkeitstermin sogar den 20. des Folgemonats festlegte, ist nach dem auch insoweit nicht mehr bestrittenen Vortrag der Beklagtenseite zwischen dem Geschäftsführer der Schuldnerin und der Zeugin H St, der die Buchhaltung der Beklagten zu 1) oblag, mündlich vereinbart worden, dass die Zahlung bis zum 15. des Folgemonats zu erfolgen habe. Dieser Sachvortrag ist auch nicht neu, sondern ergänzt und vertieft den Sachvortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung (Bl. 58). Er wurde auch vom Kläger in keiner Weise bestritten, so dass er gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt.

Davon ausgehend, dass die jeweiligen Charterforderungen erst zum 15. des Folgemonats fällig wurden, erfolgten im Jahr 2009 die Zahlungen der Schuldnerin regelmäßig mit einem Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) von fünf bis zehn, maximal 13 Tagen.

Auch im ersten Halbjahr 2010 wurden die Charterraten in diesem Rhythmus beglichen, wobei die Charter für Juni 2010 mit einem Zeitverzug von 17 Tagen am 01.08.2010 bei der Beklagten zu 1) einging.

Erst die Charterrate für Juli 2010 wurde in zwei Teilbeträgen am 31.08. und am 16.09.2010, also mit einem Verzug von 16 bzw. 30 Tagen beglichen. Im selben Rhythmus erfolgten die weiteren Zahlungen der Charterraten für August bis einschließlich Oktober und der ersten Hälfte der Novemberrate, die am 03.01.2011 bei der Beklagten zu 1) einging.

Damit erfolgten die monatlich zum 15. des Folgemonats fälligen Charterzahlungen jeweils in zwei Teilbeträgen, aber immer innerhalb von 30 Tagen.

Insoweit haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 19.04.2017 (Bl. 386 ff) sich die Angaben der Zeugin H St, Ehefrau des Beklagten zu 2) und Mutter des Beklagten zu 3) zu eigen gemacht. Diese hatte bei ihrer Einvernahme im Parallelverfahren vor dem Landgericht Aschaffenburg, Az. 13 O 484/14, die im vorliegenden Verfahren im Urkundsbeweis verwertet wurde (Bl. 247/250), bekundet, dass sie, als sie sich am 16.08.2010 auf der Durchreise zufällig in Hamburg bei der Schuldnerin befanden, auf die Bitte des Geschäftsführers G hin für den Monat August einen Zahlungsaufschub vereinbart hatten, diesen aber auch stillschweigend für die Folgemonate akzeptierten. Im Hinblick auf das bisherige Zahlungsverhalten seien sie von üblichen Zahlungsstockungen ausgegangen. Die Zahlungen hätten sich nur um zwei bzw. vier Wochen verschoben.

Exakt dieser Aussage entspricht auch das anwaltliche Mahnschreiben vom 24.01.2011 (Anlage K 34 Bl. 184), in dem es heißt:

"Wie sich aus dem Schreiben unserer Mandantin vom 17.08.2010 ergibt, war diese lediglich betreffend den Monat Juli 2010 bereit, eine von der vertraglichen Vereinbarung abweichende - spätere - Zahlung zu akzeptieren. Gleichwohl leisteten Sie auch in der Folgezeit nur verspätet und nicht vollständig."

Das Zahlungsverhalten der Schuldnerin war in der seit 1997 bestehenden Geschäftsbeziehung der Beklagten zu 1) zur Schuldnerin offenbar nicht ungewöhnlich, wie letztlich auch das Schreiben der Schuldnerin vom 15.08.2005 (BK 21) zur allgemeinen und insbesondere in den Sommermonaten schlechten Marktsituation belegt.

Soweit das Landgericht hinsichtlich des Zahlungsverhaltens der Schuldnerin zugrunde gelegt hat, dass die Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlungen offene Forderungen in nicht unerheblichem Umfange gehabt habe, hat es nicht nur unzureichende, sondern auch unzutreffende Feststellungen getroffen. Die Analyse der Forderungsaufstellung widerlegt die klägerische Behauptung, dass die Beklagte zu 1) zum 01.10.2010 eine offene Forderung in Höhe von 123.545,10 € gehabt habe und die geleisteten Zahlungen nur auf sog. Altverbindlichkeiten erfolgt seien.

cc) Hinzu kommt, dass das Erstgericht aus der am 16.08.2010 getroffenen Stundungsabrede auch noch die falschen Schlüsse gezogen hat.

Denn nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2016, Az. IX ZR 188/15 NJW-RR 2016, 1140 Tz. 16 ff ist aus der Äußerung des Schuldners, er könne die insgesamt offenstehende Forderung nicht sofort und nicht in einem Zuge bezahlen, nicht zwingend auf dessen Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) zu schließen. Zwar deuten eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (BGH, WM 2013, 174 Rn. 21; WM 2014, 1868 Rn. 28; WM 2016, 560 Rn. 20 f; WM 2016, 797 Rn. 8). Damit hatte sich nach dem Inhalt der Äußerung des Schuldners lediglich ein Indiz für eine Zahlungseinstellung ergeben. Aus einem isolierten Beweisanzeichen muss aber nicht notwendig die definitive Schlussfolgerung einer Zahlungseinstellung hergeleitet werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 17, 18). Die Mitteilung deutete auf einen Liquiditätsengpass hin, brachte aber, weil eine vollständige ratenweise Tilgung der Forderung in Aussicht gestellt wurde, im Unterschied zu dem Hinweis auf einen ohne sofortigen Forderungsverzicht unabwendbaren Eintritt der Zahlungsun fähigkeit (vgl. BGH, WM 2016, 1182 Rn. 21) nicht zweifelsfrei zum Ausdruck, dass bereits Insolvenzreife vorlag und die Zahlungsschwierigkeiten unüberwindbar waren. Das Indiz, das keine eindeutige Beurteilung der Vermögenslage des Schuldners gestattete, erscheint ebenso wie in dem vom BGH a.a.O. beurteilten Sachverhalt auch im Streitfall in einem milderen Licht, weil die Schuldnerin die Erklärung nicht als Reaktion auf ein Zahlungsverlangen der Beklagten, sondern von sich aus mit dem Ziel abgegeben hat, die Forderung der Beklagten durch Ratenzahlungen zu befriedigen. Die Junicharter war noch mit der gewohnten zeitlichen Verzögerung komplett gezahlt worden. Die Bitte nach Stundung erfolgte anlässlich des Gesprächs in Hamburg am 16.08.2010, das die Zeugin St für die Beklagte zu 1) auf der Durchreise mit dem Geschäftsführer der Schuldnerin führte. Die Beklagte zu 1) musste daher nicht zwingend davon ausgehen, dass sich die Schuldnerin in einer (hier unterstellten) existenziellen wirtschaftlichen Krise befand.

Es hätten vielmehr weitere Indiztatsachen, wie z.B. entsprechende Äußerungen des Insolvenzschuldners in der Korrespondenz, Vollstreckungsaufträge, geplatzte Schecks oder dergleichen hinzukommen müssen. Auch in den einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 2002, 515; NJW-RR 2011, 1413 und 2012, 823) waren die dortigen Anfechtungsgegner allesamt sog. Großgläubiger wie Finanzbehörden und Sozialversicherungsträger; abgesehen davon, dass in den dortigen Fällen weit höhere Forderungen im sechsstelligen Bereich ausstanden, kamen darüber hinaus auch mehrere Indiztatsachen hinzu als im vorliegenden Fall.

Auf die vom Landgericht als nicht glaubhaft erachtete Aussage der Zeugin St, dass sie erst bei einem weiteren Gespräch am 31.01.2011 von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erfahren habe, kommt es somit nicht mehr an, zumal die letzte angefochtene Zahlung am 18.01.2011 erfolgte.

c) Selbst wenn man weiterhin die Kenntnis der Beklagten von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin unterstellt, fehlt es aber letztlich an der Kenntnis vom Gläubigerbenachteilungsvorsatz.

Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. vermutet, wenn er wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Dabei indiziert die Kenntnis von drohender oder bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit regelmäßig die Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung. Weiß der Anfechtungsgegner nämlich von der drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, muss er grundsätzlich auch davon ausgehen, dass Zahlungen an ihn selbst andere Gläubiger benachteiligen, wenn der Schuldner, wie hier, unternehmerisch tätig und deshalb damit zu rechnen war, dass auch andere Gläubiger existieren. Dann weiß der Anfechtungsgegner regelmäßig auch, dass Leistungen aus dem Vermögen des Schuldners an ihn die Befriedigungsmöglichkeiten anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren oder verzögern (BGH, WM 2016,1182 Rn. 22 mwN).

aa) Nach der Entscheidung BGH WM 2017, 1221, Rn. 9, auf die der Senat bereits in seinem Beschluss vom 21.06.2017 hingewiesen hatte, ist ein solcher Schluss von erkannter drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf eine durch die angefochtene Zahlung bewirkte Gläubigerbenachteiligung <em>im Falle eines bargeschäftsähnlichen Leistungsaustausches</em> nicht gerechtfertigt. Insofern gilt für die Kenntnis des Anfechtungsgegners nichts anderes als für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners. Dem Gläubiger kann in diesem Fall wegen des gleichwertigen Leistungsaustauschs wie dem Schuldner trotz Kenntnis von dessen Zahlungsunfähigkeit die gläubigerbenachteiligende Wirkung der an ihn bewirkten Leistung nicht bewusst geworden sein. Die gesetzliche Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO a.F. greift dann nicht ein. Der zweite Teil des Vermutungstatbestandes ist nicht erfüllt. Anders liegt es nur, wenn der Anfechtungsgegner zuverlässig weiß, dass der Schuldner unrentabel arbeitet und bei der Fortführung seines Geschäfts weitere Verluste erwirtschaftet. Dann weiß er auch, dass der bargeschäftsähnliche Leistungsaustausch den übrigen Gläubigern des Schuldners nichts nützt, sondern infolge der an den Anfechtungsgegner fließenden Zahlungen Nachteile bringt.

bb) Der Bundesgerichtshof geht von einem Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft dann aus, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit den potentiell anfechtbaren Rechtshandlungen eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt ist (BGH WM 2014, 1588, Rn. 29; WM 2015, 591 Rn. 22). Für länger währende Vertragsbeziehungen hat der Bundesgerichtshof verlangt, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder ab schnittsweise - ausgetauscht werden. Dementsprechend wurde für Lohnzahlungen eines insolventen Arbeitgebers an Arbeitnehmer das Bargeschäftsprivileg anerkannt, wenn in entsprechender Anwendung der Grundsätze des § 286 Abs. 3 BGB die Zahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit der Vergütung erfolgte (BGHZ 202, 59 Rn. 33/34/37).

cc) Nach diesen Grundsätzen kann im Streitfall eine Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin nicht angenommen werden.

Die Beklagte zu 1) war hinsichtlich der Ausführung der Charterfahrten vorleistungspflichtig. Die monatlich geschuldeten Charterraten waren zum 45. des Folgemonats fällig. Die hier gegenständlichen Zahlungen erfolgten, wie sich aus der unbestrittenen Zahlungsaufstellung BK 22 ergibt, jeweils innerhalb der 30 Tagesfrist nach Fälligkeit auf die jeweiligen Forderungen. Sie waren kongruent und erfolgten in dem von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geforderten engen zeitlichen Zusammenhang. Nachdem diese Art und Weise der Zahlung bereits im Jahr 2009 - wenn auch mit geringerer Verzögerung - und in den vorangegangenen Monaten des Jahres 2010 erfolgt war, musste sie aus objektiver Sicht auch den Beklagten nicht ungewöhnlich erscheinen.

Auch für eine Kenntnis der Beklagten von einer defizitären Unternehmensfortführung der Schuldnerin fehlt es an greifbaren Anhaltspunkten. Von einer defizitären Unternehmensfortführung ist dann auszugehen, der Schuldner trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände - hier Dienstleistungen - weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht (BGH WM 2015, 591 Rn. 25). Dass eine solche defizitäre Unternehmensfortführung im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen vorlag, lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Sachvortrags ebenso wenig wie die Zahlungseinstellung der Schuldnerin feststellen.

Dann aber durften die Beklagten davon ausgehen, dass die übrigen Gläubiger der Schuldnerin durch den bargeschäftsähnlichen Austausch gleichwertiger Leistungen trotz einer möglicherweise erkannten Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht benachteiligt wurden.

2. Ein Rückgewähranspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 143 InsO i.V.m. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Zwar wurden die angefochtenen Zahlungen ab dem Zeitpunkt 24.11.2010 in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Ihsolvenzeröffnung am 18.02.2011 vorgenommen. Wie oben bereits ausgeführt, hat sich jedoch in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten weder eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geschweige denn eine Kenntnis der Beklagten hiervon nachweisen lassen.

Nach alledem war auf die Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

III.

Nebenentscheidungen:

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Der Senat weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte ab. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Senat setzt sich mit seiner Entscheidung nicht in Widerspruch zur Entscheidung anderer Oberlandesgerichte oder Entscheidungen des Bundesgerichtshofs. Eine Divergenz i.S. der §§ 543f. ZPO liegt nur dann vor, wenn das Vergleichsgericht eine Rechtsfrage anders beantwortet, also einen Rechtssatz aufstellt, der von einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz der eigenen Entscheidung abweicht (BGHZ 151, 42 Tz. 8; 152,182, Tz. 12). Subsumiert das Gericht dagegen lediglich in tatrichterlicher Würdigung den von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt unterschiedlich, reicht das für eine Revisionszulassung nicht aus. Eine Divergenz liegt selbst dann nicht vor, wenn zwei Senate desselben Berufungsgerichts in Fällen eines identischen Sachverhalts zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen (BGH MDR 2004,168). Der vorliegende Rechtsstreit ist geprägt durch die Besonderheiten des Einzelfalls, die ihre Grundlagen im tatsächlichen Geschehen haben. Eine über den Einzelfall hinausgehende Wirkung kommt ihm nicht zu.