OLG Hamburg, Urteil vom 07.12.2018 - 11 U 256/17
Fundstelle openJur 2018, 6662
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Insolvenzrecht
§§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1 Satz 1 InsO

1. Der Insolvenzverwalter eines Publikums-Fonds hat gegen die Kommanditisten keinen Anspruch auf Rückgewähr von Ausschüttungen, die diese durch eine anfechtbare Handlung erlangt haben soll (hier unentgeltliche Leistung), wenn die Insolvenzmasse zur Gläubigerbefriedigung ausreicht.

2. Bei der Feststellung, ob die Insolvenzmasse ausreicht, bleiben vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungen der Kommanditisten auf Rückzahlung der Einlage unberücksichtigt, wenn diese Forderungen tatsächlich nicht bestehen und eine Feststellungsklage auch im Hinblick auf den seit den Anmeldungen vergangenen Zeitraum (hier mehr als vier Jahre) nicht mehr droht (Fortführung von OLG Hamburg, Urteil vom 18. Juli 2018 – 11 U 150/16 –, Rn. 10).

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.11.2017, Az. 326 O 54/17, unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

5. Der Wert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 343.472,22 Euro.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter der Fondsgesellschaft S&K … KG im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückzahlung von Ausschüttungen in Höhe von 343.472,22 Euro, die der Beklagte aus einer mittelbaren Beteiligung an der Fondsgesellschaft erhalten hat, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

Auf Grundlage einer Beitrittserklärung vom 11. Oktober 2009 erwarb der Beklagte eine mittelbare Beteiligung in Höhe von 1 Mio. Euro an der Schuldnerin. Das Fondskonzept sah vor, dass die Anleger sich nicht als Direktkommanditisten, sondern über eine Treuhandkommanditistin als Treugeber beteiligten.

Der Beklagte erhielt in den Jahren 2009 bis 2013 auf sein Anlagekapitel 14 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 343.472,22 Euro.

Im Übrigen wird für den erstinstanzlichen Sach- und Streitstand auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben und den Beklagten zu einer Zahlung von 343.472,22 EUR verurteilt. Die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs des Klägers aus §§ 143, 129 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO lägen vor. Die Auszahlungen an den Beklagten würden unentgeltliche Leistungen der Schuldnerin darstellen, da der Beklagte keinen entsprechenden Anspruch gehabt habe. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Auszahlungen in Übereinstimmung mit der geschäftsführenden Kommanditistin erfolgt seien. Der Schuldnerin sei auch kein Gegenwert für die Auszahlungen durch einen schuldrechtlichen Rückforderungsanspruch zugeflossen.

Die Auszahlungen hätten auch zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt. Da Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung bereits Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sei, spreche eine tatsächliche Vermutung für eine Gläubigerbenachteiligung der angefochtenen Rechtshandlung. Diese Vermutung habe der Beklagte nicht entkräftet.

Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 1. Dezember 2017 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit einem am 19. Dezember 2017 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerungen bis zum 3. April 2018 mit einem an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Er ist der Auffassung, das Landgericht habe das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 143 Abs. 1, 129 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO unzutreffend bejaht.

Der Kläger sei bereits nicht aktivlegitimiert. Die Vermögensminderung sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bei der Schuldnerin eingetreten, sondern bei der Investitionsgesellschaft, der R… GmbH.

Es fehle zudem an seiner, des Beklagten, Passivlegitimation, da nicht er, sondern die Treuhandkommanditistin die Auszahlungen empfangen habe. Die Treuhänderin habe ihrerseits eigenständig Auszahlungen an ihn vorgenommen.

Das Urteil des Landgerichts enthalte auch keinerlei Feststellungen, ob überhaupt ein Insolvenzgrund in Form der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vorgelegen habe. Mit Blick auf das Ausreichen der Masse sei der Kläger nicht seiner vollen Darlegungs- und Beweislast nachgekommen. Insbesondere rügt der Beklagte die Annahme eines Anscheinsbeweises durch das Landgericht bei dem hier hochkomplexen Vorgang.

Die bei der Insolvenzeröffnung vorhandene Masse hätte zur Befriedigung der einzig unbestrittenen Drittgläubigerforderung des Steuerberaters in Höhe von 2.380,00 EUR ausgereicht. Dieser Forderung stünden auch Einwendungen gegenüber, die die Schuldnerin geltend machen müsse.

Alle anderen angemeldeten Forderungen würden von Kommanditisten, einschließlich der Treuhänderin, der Schuldnerin stammen; dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Es könne nicht der Zweck des Insolvenzverfahrens sein, Zahlungen an die Gesellschafter anzufechten und diese dann – reduziert um erhebliche Verfahrenskosten – wieder an dieselben Personen auszukehren. Ein solches Vorgehen sei jedenfalls treuwidrig.

Das Landgericht habe bereits übersehen, dass die Auszahlungen an den Beklagten die anteilige Rückzahlung seiner erbrachten Anlage darstellen würden, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als entgeltlich zu bewerten sei. Darüber hinaus habe ein Auszahlungsanspruch des Beklagten aus dem Gesellschaftsvertrag bestanden. § 15 Ziff. 3 GV gewähre eine gewinnunabhängige Verzinsung der jeweiligen Kommanditeinlage. § 15 Ziff. 5 GV regele nicht nur die Ermächtigung der geschäftsführenden Kommanditistin, Auszahlungen vorzunehmen, sondern unter welchen Voraussetzungen solche Auszahlungen definitiv vorzunehmen seien. Die Auslegung dieser vertraglichen Normen werde von dem Prospektinhalt beeinflusst, der entsprechende Auszahlungen vorgesehen habe. Es sei zu den Auszahlungszeitpunkten hinreichend Liquidität vorhanden gewesen.

Schließlich vertieft der Beklagte seinen Vortrag zum Wegfall der Entreicherung.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. November 2017 aufzuheben, soweit es den Beklagten verurteilt, und die Klage insoweit abzuweisen;

hilfsweise,

das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

das am 23. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 326 O 54/17 aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Hamburg zurückzuverweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.

Er hat innerhalb der Berufungserwiderungsfrist Anschlussberufung eingelegt, mit der er sich gegen die Klageabweisung hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.242,74 Euro wendet.

Er meint, dass das Landgericht zu Unrecht einen entschuldbaren Rechtsirrtum des Beklagten zum Zeitpunkt der Beauftragung des klägerischen Bevollmächtigten angenommen habe. Die angesetzte 2,0-Geschäftsgebühr sei auch angemessen. Dies gehe aus einem Gutachten der Hanseatischen Rechtsanwaltskammer Hamburg (Anlage K 42) hervor, welches das Amtsgericht Lingen in einem ähnlich gelagerten Verfahren eingeholt habe.

Der Kläger beantragt insoweit,

das am 23. November 2017 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 326 O 54/17 abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger zusätzlich vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 6.242,74 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

In der Berufungsverhandlung vom 19. Oktober 2018 hat der Klägervertreter bestätigt, dass die Insolvenzmasse eine Summe in Höhe von ca. 2,5 Mio. Euro aufweise, bislang aber nur Forderungen in Höhe von 125.000,00 Euro festgestellt worden seien. Keiner der Anleger, die Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, habe inzwischen auf Feststellung geklagt.

Zu dem Hinweis des Senats, dass danach eine Gläubigerbenachteiligung nicht mehr vorliege, weil die von Kommanditisten angemeldeten Schadensersatzforderungen nicht berücksichtigt werden könnten, hat der Kläger mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16. November 2018 Stellung genommen. Für eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung komme es allein auf die Zeitpunkte an, zu denen der Beklagte die Ausschüttungen erhalten habe. Ein späterer Wegfall komme nur bei der hier nicht vorliegenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung in Betracht. Zudem sei der vorliegend erfolgte Massezufluss allein auf Rückzahlungen durch andere Kommanditisten zurückzuführen, die insoweit unberücksichtigt bleiben müssten. Unabhängig davon seien die von den Kommanditisten zur Tabelle angemeldeten Forderungen, die er sämtlichst bestritten habe, zu berücksichtigen. Es stehe nicht fest, dass die Schuldnerin nicht für das deliktische Handeln ihrer Organe haften müsse.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Die zulässige Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung der empfangenen Ausschüttungen gemäß §§ 143 Abs. 1 Satz 1, 134 Abs. 1 InsO.

a) Der Anspruch scheitert bereits daran, dass mittlerweile keine Gläubigerbenachteiligung mehr vorliegt.

Ausnahmsweise kommt es nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Masse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 164/13 –, BGHZ 200, 210-220, Rn. 20; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Auflage 2019, § 129 Rn. 257, beck-online). Dabei ist entgegen der Auffassung des Klägers unerheblich, ob die Masse von vornherein zur Gläubigerbefriedigung ausgereicht hat oder durch nachträgliche Mehrung ausreicht; im letzteren Fall würde ein zunächst entstandener Anfechtungsanspruch erlöschen (vgl. Uhlenbruck/Borries/Hirte, a.a.O., § 143 Rn. 96). Der grundsätzlich nach der Lebenserfahrung bestehende Anscheinsbeweis, der dafür spricht, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, a.a.O.), ist vorliegend schon nach dem Klägervortrag widerlegt.

aa) Unstreitig weist die Insolvenzmasse eine Summe in Höhe von ca. 2,5 Mio. Euro auf, der Kläger hat aber lediglich Forderungen in Höhe von ca. 125.000,00 Euro festgestellt. Die von den Kommanditisten angemeldeten und vom Kläger bestrittenen Forderungen in Höhe von ca. 24 Mio. Euro sind nicht zu berücksichtigen.

(1) Zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass die Anleger überhaupt Schadensersatzansprüche auf Ersatz ihres negativen Interesses - (nur) so hat der Kläger die Forderungen spezifiziert - gegen die Schuldnerin als Fondsgesellschaft haben können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommen auf Rückgewähr der Einlage gerichtete Schadensersatzansprüche gegen Publikumsgesellschaften in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft ("Publikums-KG") nicht in Betracht. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Er ist regelmäßig auf seinen Abfindungsanspruch beschränkt (zum Vorstehenden insgesamt bspw. Senatsurteil vom 17. Mai 2013 – 11 U 30/12 –, Rn. 18, juris). Warum das nicht gelten soll, wenn sich der Anleger (auch) auf eine deliktische Haftung der Handelnden beruft, hat der Kläger nicht erläutert.

(2) Zum anderen ist nach Aktenlage nicht erkennbar, dass zukünftig noch Anleger mit Erfolg Klagen auf Feststellung zur Tabelle einreichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – IX ZR 164/13 –, BGHZ 200, 210-220, Rn. 21). Das Insolvenzverfahren ist bereits im Juli 2013 eröffnet worden. Ausweislich der dem Senat vorliegenden Insolvenztabelle, die den Stand der angemeldeten Forderungen zum 17. Mai 2015 enthält (Anlage K 31), erfolgte der Großteil der Anmeldungen durch die Anleger bereits bis Mitte 2014. Keiner dieser Gläubiger hat im Hinblick auf die vor Jahren erhobenen Widersprüche seinerseits Klage auf Feststellung zur Tabelle erhoben. Dies hat der Klägervertreter in der Berufungsverhandlung bestätigt. Bei dieser Sachlage wäre es widersprüchlich, dem Kläger als Insolvenzverwalter zu gestatten, eine Vielzahl von Kommanditisten gerichtlich auf Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen in Anspruch zu nehmen, obwohl er selbst bei keiner der von ihm bestrittenen Forderungen der Anleger erläutert hat, aus welchen Gründen noch konkret eine Inanspruchnahme durch Erhebung einer Feststellungsklage droht (hierzu bereits Senatsurteil vom 18. Juli 2018 – 11 U 150/16 –, Rn. 10, juris).

Eine solche Inanspruchnahme ist auch deshalb höchst unwahrscheinlich, weil das Landgericht Hamburg mit Urteil vom 8. Juni 2018 die Klage eines Kommanditisten eines Schwesterfonds der hiesigen Schuldnerin rechtskräftig abgewiesen hat, da gegen den Fonds keine Ansprüche bestünden (329 O 343/14, im Parallelverfahren 11 U 260/17 als Anlage BK 3 zur Akte gereicht).

Die dortige Klage beruhte im Übrigen auf einer Vereinbarung des Insolvenzverwalters mit den Anlegern, ein Musterverfahren durchzuführen. Auf der Grundlage der Entscheidung des Landgerichts hat der dortige Insolvenzverwalter sodann zu Recht keinen Grund mehr gesehen, Verfahren auf Rückerstattung der Ausschüttungen gegen die Kommanditisten des betroffenen Fonds zu führen. Warum der hiesige Kläger statt denselben Weg zu beschreiten sich dafür entschieden hat, die Kommanditisten auf Rückzahlung in Anspruch zu nehmen, womit er die Masse und letztlich vor allem die Gesellschafter der Schuldnerin (§ 199 Abs. 2 InsO) auch einem erheblichen Kostenrisiko ausgesetzt hat - allein im vorliegenden Verfahren sind bislang Gerichts- und Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von mehr als 51.000,00 Euro entstanden -, hat sich dem Senat nicht erschlossen.

(3) Vor diesem Hintergrund kommt es nicht mehr darauf an, dass es sich bei den angemeldeten Forderungen bereits nicht um Insolvenzforderungen handeln dürfte, sondern vielmehr um unselbstständige Rechnungsposten der Auseinandersetzungsbilanz, die grundsätzlich der Durchsetzungssperre unterliegen (vgl. Senatsurteil vom 14. Mai 2018 – 11 U 164/17 –, Rn. 14, juris).

bb) Der Senat folgt auch nicht der Auffassung des Klägers, wonach die im Insolvenzverfahren erfolgten Rückzahlungen durch Kommanditisten, die zu dem Massezuwachs geführt hätten, keine Berücksichtigung finden dürfen. Hierfür gibt es keinen Anlass. Insbesondere erschließt sich dem Senat nicht, warum dies gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verstoßen soll. Für die Insolvenzgläubiger ist das Innenverhältnis der Kommanditisten ohne Belang. Der angemessene Ausgleich zwischen denjenigen Kommanditisten, die Rückzahlungen geleistet haben, und denjenigen, bei denen das nicht der Fall ist, erfolgt nach Erfüllung der Gläubigerforderungen im Rahmen des Innenausgleichs. Vielmehr verhält sich der Kläger nach dem unter aa) Gesagten rechtsmissbräuchlich, wenn er sämtliche Ausschüttungen zurückverlangt, obwohl er diese zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht benötigt.

b) Aber auch unabhängig von den vorstehenden Erwägungen besteht ein Anspruch des Klägers nicht. Der Beklagte hat die Ausschüttungen, deren Rückzahlung der Kläger begehrt, nicht durch eine anfechtbare unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO erlangt.

Eine unentgeltliche Leistung liegt vor, wenn ein Vermögenswert des Verfügenden zugunsten einer anderen Person aufgegeben wird, ohne dass dem Verfügenden ein entsprechender Vermögenswert vereinbarungsgemäß zufließen soll (BGH, Urteil vom 05. Juli 2018 – IX ZR 139/17 –, Rn. 11, juris). Zahlungen, mit denen eine Kommanditgesellschaft den Anspruch auf Rückgewähr einer Einlage oder auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens erfüllt, sind keine unentgeltlichen Leistungen (BGH, Versäumnisurteil vom 20. April 2017 – IX ZR 189/16 –, Rn. 7, juris). Auszahlungen von in "Schneeballsystemen" erzielten Scheingewinnen können demgegenüber unbeschadet eines ordnungsgemäßen Zustandekommens des Gewinnverwendungsbeschlusses als objektiv unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO angefochten werden; erhält ein Anleger in derartigen Fällen Auszahlungen, die sowohl auf Scheingewinne als auch auf die Einlage erfolgen, so sind diese nur gemäß § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar, soweit es um die Auszahlung auf Scheingewinne geht; die Rückzahlung der Einlage stellt in diesen Fällen regelmäßig den Gegenwert für die vom Anleger erbrachte Einlage dar (BGH, a.a.O.).

aa) Die Auszahlungen sind nicht aus Gewinnen der Fondsgesellschaft erfolgt (vgl. Jahresabschlüsse 2009 – 2012 in Anlage K 5). Auch einen klagbaren Anspruch auf gewinnunabhängige Ausschüttungen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auszahlung (BGH, Urteil vom 19. Juli 2018 - IX ZR 296/17 -, Rn. 9, juris) wird man dem Gesellschaftsvertrag (GV, Anlage K 3) selbst im Zusammenhang mit dem Prospekt nicht entnehmen können. Der einschlägige § 15 GV stellt in Ziff. 3 (für 2009) und Ziff. 5 (2010-2012) auf die Liquiditätslage der Gesellschaft ab; nach Ziff. 5 steht die Zahlung auch vollständig im Ermessen der Geschäftsführung.

bb) Die Auszahlungen erfolgten aber auch nicht auf Scheingewinne.

(1) Zwar spricht § 15 Ziff. 3 GV von Vorabgewinn und Ziff. 5 von „Auszahlungen auf das voraussichtliche Ergebnis“. Nach der Konzeption des Fonds war aber allen Beteiligten klar bzw. musste klar sein, dass die Gesellschaft in den hier maßgeblichen Jahren bis 2012 keine Gewinne erwirtschaften wird, sondern lediglich Liquidität ausschüttet. Solche Ausschüttungen sind im Gesellschaftsvertrag jedenfalls angelegt. § 7 Ziff. 2 Satz 2 spricht von „Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust“, § 15 Ziff. 1 ebenfalls von „Beteiligung am Ergebnis und Vermögen der Gesellschaft“. Und § 15 Ziff. 5 regelt in seinem letzten Satz die Auszahlung „eines Liquiditätsüberschusses aus ergebnisneutralen Zuflüssen“.

(2) Diese Konzeption ergibt sich auch hinreichend deutlich aus dem Liquiditätsplan des Fonds im Emissionsprospekt (Anlage K 21), der zur Auslegung eines Gesellschaftsvertrags herangezogen werden kann (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. April 2017 – IX ZR 189/16 –, Rn. 10, juris).

Anhand der Übersicht auf Seite 46 sieht man, dass jedes Jahr Auszahlungen an die Gesellschafter erfolgen sollten und diese so bis 2013 146,59 % ihrer Einlage zurückerhalten hätten (Zeile 10). Gleichzeitig wird deutlich, dass das bis einschließlich 2012 nicht aus Gewinnen, sondern aus der Kapitalrückführung durch die Investitionsgesellschaft erfolgen sollte (Zeilen 3, 4).

Dasselbe folgt aus der Prognose für die Investoren auf Seite 48. Die Auszahlungen werden sogar als Rückfluss bezeichnet. Auch unter der Tabelle heißt es unter „Auszahlungen“:

„Diese Position gibt den Rückfluss des vom Investor eingezahlten Kommanditkapitals und des Agios wieder. Darüber hinaus gehende Auszahlungen aus Gewinnen werden als Gewinnenteil in dem entsprechenden Jahr ausgewiesen. Die Gewinnanteile des Investors resultieren aus Dividendenausschüttungen der Investitionsgesellschaft an die Fondsgesellschaft (…).“

Aus der Liquiditätsplanung auf Seite 46 ergibt sich, dass mit solchen Einnahmen aus den Beteiligungen erst ab 2013 gerechnet wurde.

(3) Es ist auch allgemein anerkannt, dass über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht oder die Ausschüttung durch das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 – II ZR 73/11 –, Rn. 9, juris). Nur hierauf bezog sich im Übrigen der Hinweis des Senats in der Berufungsverhandlung auf die Zulässigkeit der erfolgten Ausschüttungen.

(4) Da die Auszahlungen nicht aus Scheingewinnen erfolgten, kommt es auf das vom Kläger behauptete Schneeballsystem nicht an.

cc) Gegen die Unentgeltlichkeit der Leistung spricht insbesondere, dass die Ausschüttungen von der Schuldnerin causa societatis erbracht wurden.

(1) Nach der Rechtsprechung des für Gesellschaftsrecht spezialzuständigen II. Zivilsenats des BGH liegt keine unentgeltliche Leistung vor, wenn die Gesellschaft, ohne dazu nach dem Gesellschaftsvertrag oder aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet zu sein, eine Leistung an ihre Gesellschafter im Hinblick auf deren Mitgliedschaft (causa societatis) erbringt oder eine solche zusagt (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2012 – II ZR 50/11 –, Rn. 20, juris).

Genau dies ist hier der Fall gewesen. Die Ausschüttungen an den Beklagten stellten eine Einlagenrückgewähr dar. Einlagenrückgewähr ist jede Zuwendung an den Kommanditisten, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert ohne eine entsprechende Gegenleistung entzogen wird (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 - II ZR 290/15 -, Rn. 9, juris). Die Schuldnerin hat im Hinblick auf die mittelbare Kommanditistenstellung des Beklagten (causa societatis) prospektgemäß Ausschüttungen vollzogen, die nicht auf Gewinnen beruhten (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 20. April 2017 – IX ZR 189/16 –, Rn. 12, juris; vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 23. Juli 2008 – 7 U 230/07 –, Rn. 45, juris). Dieser Umstand begründet für sich genommen aber keine Unentgeltlichkeit der Leistung im Sinne von § 134 InsO (vgl. BGH, a.a.O.).

(2) Würde man § 134 Abs. 1 InsO dennoch auf gewinnunabhängige Ausschüttungen, die ohne einen Rechtsanspruch erfolgt sind, anwenden, würde sich daraus in der Insolvenz eine deutlich erweiterte Haftung der Kommanditisten ergeben, die der gesetzlichen Regelung - und Begrenzung - in §§ 171, 172 HGB widersprechen würde (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. August 2009 – 4 U 9/08 –, Rn. 37, juris). Dies wird am Beispiel des hiesigen Beklagten besonders deutlich: Da die Treuhandkommanditistin nur mit einer Haftsumme von 5 % ihrer Beteiligung im Handelsregister eingetragen ist (§ 4 Ziff. 6 GV), waren die Auszahlungen an den Beklagten als Treugeber in Höhe von 343.472,22 Euro angesichts der Beteiligung mit insgesamt 1 Mio. Euro nicht haftungsschädlich. Die Gesellschaftsgläubiger haben deshalb auch dann keinen Zugriff auf diese Ausschüttungen nach § 172 Abs. 4 HGB, wenn ihnen die Treuhandkommanditistin ihre Freistellungsansprüche aus § 2 Ziff. 6 des Treuhandvertrages abtreten würde. Hieran ändert sich durch die Insolvenz der Schuldnerin nichts, denn diese führt lediglich dazu, dass nicht mehr die Gläubiger, sondern nur noch der Kläger Ansprüche geltend machen kann (§ 171 Abs. 2 HGB). Der Senat hält es nicht für sachgerecht, diese gesellschaftsrechtlichen Grundsätze über § 134 InsO zu umgehen.

dd) Schließlich gebietet es vorliegend auch nicht der Schutzzweck des § 134 InsO, den Beklagten dennoch zur Rückzahlung zu verpflichten. Nur der Empfänger einer freigiebigen Zuwendung ist nach § 134 InsO weniger schutzwürdig als derjenige, der für die erhaltene Leistung oder durch diese eine eigene Rechtsposition aufgibt (BGH, Urteil vom 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07 -, Rn. 13, juris). Die Interessen der durch eine unentgeltliche Leistung Begünstigten sollen den Interessen der Gläubigergesamtheit weichen (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11-, Rn. 37 juris).

Die Gläubiger der Schuldnerin sind jedoch nicht schutzwürdig, denn für sie war das gewählte Konstrukt ohne Weiteres aus dem Prospekt ersichtlich. Das gilt offenkundig vor allem für die mittlerweile ebenfalls insolvente Treuhandkommanditistin die mit knapp 121.000,00 Euro der insgesamt angemeldeten Forderungen neben der Steuerberatungsgesellschaft Goertz & Partner als einzige Gläubigerin nicht zum Kreis der Publikumskommanditisten gehört.

2. Die Anschlussberufung des Klägers war zurückzuweisen. In Ermangelung eines Zahlungsanspruchs hat der Kläger gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

3. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

Im Hinblick auf die vorliegend bereits allein tragende Begründung der Klageabweisung (Entfallen der Gläubigerbenachteiligung) hat der Senat lediglich die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2014 (IX ZR 164/13) auf den vorliegenden Fall übertragen. Insoweit wirft die Sache auch sonst keine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige Rechtsfrage von fallübergreifender, allgemeiner Bedeutung auf und es ergibt sich auch keine Veranlassung für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze. Rechtsprechungsdivergenzen sind ebenfalls nicht zu besorgen.

Darauf, dass die Frage der Revisionszulassung im Hinblick auf die vom Senat abgelehnte Anwendung des § 134 InsO möglicherweise anders zu bewerten wäre, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Vielen Dank für die Einsendung der Entscheidung gilt RiOLG Dr. Büßer.