OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 29.08.1997 - 7 A 629/95
Fundstelle
openJur 2012, 76879
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Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Gemarkung

F. , Flur 33, Flurstück 434. Das Grundstück ist Teil

einer Geländekuppe, die land- bzw. forstwirtschaftlich genutzt

wird. Auf dem Grundstück steht das Wohnhaus des Klägers.

Westlich an die Parzelle 434 grenzt auf einer Länge von etwa

95 m die ebenfalls mit einem Wohnhaus nebst Schuppen und

Garage bebaute Parzelle 435 des Beigeladenen an. Teil dieser

Parzelle ist ein knapp 3 m breiter, geteerter Weg, der entlang

der Grenze zum Grundstück des Klägers verläuft und in

nordwestlicher Richtung zu den in etwa 150 m Entfernung

gelegenen Häusern des X. "Oertchen", in südwestlicher zu

dem in mehr als 100 m Entfernung gelegenen Häusern entlang der

S. Straße führt.

Auf seinem Grundstück errichtete der Kläger eine

Windenergieanlage mit einer Nennleistung von 80 kW. Der

Mittelpunkt des Stahlbetonturms der Windenergieanlage hält zur

Parzelle 435 des Beigeladenen in westlicher Richtung einen

Mindestabstand von 17,25 m, zu dessen nordwestlich gelegenem

Wohnhaus von gut 62 m, zu dem Anbau an das Wohnhaus - den der

Beigeladene zu Wohnzwecken ausbauen möchte und hierfür nach

seinen Angaben im Ortstermin bereits eine Baugenehmigung

erlangt hat - einen Abstand von gut 56 m. Der Turm hat im

Bereich des 50 cm über die Geländeoberkante hinausragenden

Fundaments einen Durchmesser von 1,20 m, unterhalb der

Rotorgondel einen Durchmesser von 0,70 m. Er erreicht bis zur

Nabe des dreiflügligen Rotors oberhalb Geländeoberkante eine

Höhe von 28,5 m; dieses Maß wird von der Rotorgondel um

weitere 0,95 m verlängert. Der Rotordurchmesser beträgt 17,2

m. Die Umlaufgeschwindigkeit des Rotors variiert in

Abhängigkeit von der Windstärke zwischen 20 und 55 Umdrehungen

je Minute.

Im vorliegenden Verfahren geht es um die Rücknahme der dem

Kläger für die Errichtung der Windenergieanlage erteilten

Baugenehmigung. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des

Sachverhalts nimmt der Senat gemäß § 130 b Satz 1 VwGO auf den

Tatbestand des angefochtenen Urteils mit folgender Ergänzung

bezug:

Gegen das ihm am 28. Dezember 1994 zugestellte,

klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 6.

Dezember 1994 hat der Kläger am 27. Januar 1995 Berufung

eingelegt. Er vertieft sein Vorbringen, wonach die

bauplanungsrechtlich zulässige Anlage öffentliche Belange

nicht beeinträchtige. Aus der gutachterlichen Stellungnahme

des Diplomphysikers Dr. H. vom 15. Juli 1995 ergebe sich,

daß nur 0,017 % des F. Außenbereichs für die

Windenergienutzung geeignet seien; daher seien

Windkraftanlagen in F. als ortsgebundene Anlagen

anzusehen. Unter Berücksichtigung der nur zum Teil durch Wald-

und Wiesengelände, im übrigen aber auch durch die benachbarte

Müllkompostierungsanlage, Wohnbebauung sowie zwei Funktürme

geprägten Umgebung des Vorhabens werde insbesondere die

natürliche Eigenart und Erholungsfunktion der Landschaft durch

die Windkraftanlage nicht verletzt. Spezifische

naturschutzrechtliche oder landschaftspflegerische Belange

stünden dem Vorhaben nicht entgegen. Für den Großteil der

Bevölkerung stellten Windkraftanlagen keinen bedrohlichen

Eingriff in die Natur dar und störten das Landschaftsbild

nicht, wie eine im Auftrage des Ministers für Soziales,

Gesundheit und Energie des Landes Schleswig-Holstein (in

Kooperation mit der Universität Kiel) erarbeitete Studie

belege. Die filigrane Windkraftanlage übe auch keine Wirkungen

auf ein Nachbargrundstück wie ein Gebäude aus und löse daher

keine Abstandflächen aus. Das Ministerium für Bauen und Wohnen

des Landes Nordrhein-Westfalen habe noch 1992 eine Ergänzung

der Verwaltungsvorschriften zu § 6 BauO nW erwogen, um

klarzustellen, daß von Windkraftanlagen keine Wirkungen wie

von Gebäuden ausgingen. Gebäudegleiche Wirkungen könne im

Hinblick auf Sinn und Zweck des § 6 BauO NW nur baulichen

Anlagen mit einer einem Gebäude vergleichbaren Baumasse

zukommen. Denn die Baumasse sei kausal für die

Beeinträchtigungen, denen die Abstandbestimmungen begegnen

wollten (Brandgefahr, ausreichende Belichtung und Belüftung,

Wahrung des Wohnfriedens). Der systematische Zusammenhang zu §

6 Abs. 11 BauO NW bestätige, daß der Gesetzgeber mit § 6 Abs.

10 BauO NW nur solche Anlagen habe erfassen wollen, die wegen

ihrer besonderen Fläche oder wegen ihrer Baumasse

Beeinträchtigungen hervorriefen. Bestätigt würde dieser

Zusammenhang ferner durch die Regelungen des Nachbargesetzes.

Daß es widersinnig wäre, Windkraftanlagen mit einem Gebäude

gleichzustellen, werde auch daran deutlich, daß anderenfalls

solche Anlagen ohne nachvollziehbaren Grund in einem

Kerngebiet lediglich einen Abstand von 0,5 H, im Außenbereich

jedoch 0,8 H einhalten müßten. Von einer spürbaren

Beeinträchtigung des Grundstücks des Beigeladenen könne

ohnehin nicht gesprochen werden. Schatteneinwirkungen seien

allenfalls in 36 Stunden im Jahr zu erwarten. Selbst wenn

entgegen seiner, des Klägers, Ansicht die

Abstandflächenbestimmungen Anwendung fänden, so könne er sich

dann auf das sogenannte Schmalseitenprivileg berufen. Von den

Bestimmungen des § 6 BauO NW sei schließlich angesichts der

finanziellen Folgen einer etwaigen dauernden Stillegung der

Anlage zu befreien, jedenfalls aber angesichts der nur

minimalen Beeinträchtigungen des Nachbargrundstücks eine

Erleichterung zu gestatten.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern

und nach dem Schlußantrag erster

Instanz zu erkennen.

Der Beklagte und der Beigeladene beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beigeladene tritt dem Vorbringen des Klägers im

wesentliche unter Bezug auf das Urteil des Verwaltungsgerichts

und die Entscheidung des Senats im Verfahren auf Gewährung

einstweiligen Rechtsschutz - 7 B 2904/91 -, BRS 54 Nr. 197

entgegen.

Der Berichterstatter hat die Örtlichkeit in Augenschein

genommen. Wegen des Ergebnisses der Augenscheinseinnahme wird

auf die Niederschrift vom 25. Juni 1997 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vom Beklagten

und von den Prozeßbevollmächtigten des Beigeladenen

überreichten Verwaltungsvorgänge und sonstigen Unterlagen

Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 11. September 1992 in der

Gestalt des Widerspruchsbescheides des Oberkreisdirektors des

F. -S. -Kreises vom 10. März 1993 ist rechtmäßig und

verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO). Der Beklagte hat die Baugenehmigung vom

17. Dezember 1990 zur Errichtung einer Windenergieanlage auf

dem Grundstück Gemarkung F. , Flur 33, Flurstück 434

rechtsfehlerfrei zurückgenommen.

Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NW kann ein rechtswidriger

Verwaltungsakt mit Wirkung auch für die Vergangenheit

zurückgenommen werden. Die Rücknahmemöglichkeit ist nicht nach

Maßgabe der Regelungen des § 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4

VwVfG NW beschränkt, da der Beklagte die Baugenehmigung

während des vom Beigeladenen durch seinen Nachbarwiderspruch

eröffneten Vorverfahrens aufgehoben hat (vgl. § 50 VwVfG

NW).

Die Baugenehmigung vom 17. Dezember 1990 ist rechtswidrig.

Im Rahmen der gegen die Rücknahmeentscheidung gerichteten

Anfechtungsklage sind Änderungen der Rechtslage zu Gunsten des

Bauherren zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Oktober

1969- IV C 3.65 -, BVerwGE 22, 129

(133); Beschluß vom 22. April 1996

- 4 B 54.96 -; OVG NW, Urteil vom

27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -.

Auch unter Berücksichtigung der nach Erlaß des

Rücknahmebescheides in Kraft getretenen, die Errichtung von

Windenergieanlagen begünstigenden Ergänzung des § 35 Abs. 1

BauGB durch Ziffer 7, wonach seit dem 1. Januar 1997 im

bauplanungsrechtlichen Außenbereich Windenergieanlagen

privilegiert zulässig sind (Vgl. ÄndG vom 30. Juli 1996, BGBl.

I, 1189), ist die Baugenehmigung vom 17. Dezember 1997

(weiterhin) rechtswidrig. Die Windenergieanlage ist bereits

mit Vorschriften des Bauordnungsrechts nicht vereinbar.

Gemäß § 6 Abs. 10 BauO NW 1984, der durch die Bauordnung in

der Fassung vom 7. März 1995, GV NW 218 (BauO NW 1995) keine

Veränderung erfahren hat, gelten die Absätze 1 bis 9 des § 6

für bauliche Anlagen, von denen Wirkungen wie von Gebäuden

ausgehen, gegenüber Nachbargrenzen sinngemäß. Von der

genehmigten Windenergieanlage gehen Wirkungen wie von einem

Gebäude aus.

Die Beurteilung, welche Wirkungen einer baulichen Anlage

mit denen eines Gebäudes vergleichbar sind, hat anhand des

Gebäudetypischen zu erfolgen, vor dem § 6 BauO NW schützen

kann und soll. Sein Schutzzweck liegt darin, daß er durch

Mindestabstände der Gefahr der Brandübertragung, der

Beeinträchtigung der Belichtung und Belüftung sowie der

unangemessenen optischen Beengung sowie der Störung des

Wohnfriedens vorbeugen und ganz allgemein vermeiden soll, daß

die Lebensäußerungen der in der Nachbarschaft wohnenden und

arbeitenden Menschen zu intensiv aufeinander einwirken.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 8. Septem-

ber 1987 - 7 A 1671/86 -; Urteil vom

18. September 1992 -11 A 276/89 -, NW

VBL 1993, 224.

Diesen einem Gebäude typischerweise zuzuordnenden

Erscheinungen vergleichbar sind die von der genehmigten

Windenergieanlage ausgehenden Beeinträchtigungen jedenfalls

hinsichtlich ihrer optischen und auch ihrer akustischen

Auswirkungen auf die Nachbargrenze. Was den optischen Eindruck

der Windenergieanlage anlangt, gibt es entgegen der Annahme

des Klägers keinen Anhalt in der gesetzlichen Abstandregelung,

wonach nur aus der Baumasse folgende Beeinträchtigungen des

Abstandbereichs von Belang sein könnten. Die Baumasse eines

Gebäudes ist hinsichtlich optischer Beeinträchtigungen aus

Nachbarsicht ohnehin ein Maß sekundärer Bedeutung, denn

entscheidend ist insoweit in erster Linie die Flächengröße der

der Grundstücksgrenze zugewandten Gebäudeseite. Dies ergibt

sich nicht nur aus optischen Gesetzen, sondern ist vom

Gesetzgeber durch die Regelungen über die Berechnung

erforderlicher Grenzabstände aufgegriffen worden: Die Tiefe

der Abstandfläche wird senkrecht zur Wand nach Maßgabe der

Wandhöhe und nicht etwa nach Maßgabe der Baumasse gemessen

(vgl. § 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NW 1984/1995). Darüber hinaus

ergibt der Wortlaut des § 6 Abs. 4 Satz 1 BauO NW 1984/1995,

daß auch das absolute Flächenmaß - vorbehaltlich der sich aus

dem sogenannten Schmalseitenprivileg (vgl. 6 Abs. 6 BauO NW

1984/1995) ergebenden Gesichtspunkte - für den Gesetzgeber bei

seiner Bewertung der abstandrelevanten Folgewirkungen von

baulichen Anlagen völlig in den Hintergrund trat, denn das

absolute Maß des erforderlichen Grenzabstandes bemißt sich

nach der Wandhöhe und nicht der Wandbreite. Ein schmales, aber

hohes Gebäude muß von den diesen Grundsatz nur partiell

durchbrechenden Regelungen über das Schmalseitenprivileg

einmal abgesehen einen größeren Grenzabstand einhalten, als

ein niedrigeres Gebäude, auch wenn dessen absolute Wandfläche

größer ist. Damit ist hinsichtlich des optischen

Erscheinungsbildes für die Bewertung der Frage, ob von einer

Anlage - im abstandrechtlichen Sinne - Wirkungen wie von

Gebäuden ausgehen, vorrangig zunächst deren Höhe in den Blick

zu zunehmen.

Aus dem vom Kläger bemühten systematischen Zusammenhang zu

§ 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 ergibt sich nicht, daß § 6

Abs. 10 BauO NW 1984/1995 auf Windenergieanlagen nicht

anwendbar ist. § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 regelt für

bauliche Anlagen bestimmter Nutzung aus städtebaulichen

Erwägungen eine Ausnahme von den sich sonst aus § 6 Abs. 1 bis

10 ergebenden Abstanderfordernissen und ist schon deshalb

nicht im klägerischen Sinne auslegungsfähig. Im übrigen sind

die in § 6 Abs. 11 BauO NW 1984/1995 aufgezählten baulichen

Anlagen nicht etwa deshalb ohne eigene Abstandfläche zulässig,

weil wegen ihrer (geringen) Baumasse keine nachbarerheblichen

Beeinträchtigungen hervorgerufen werden könnten. Auch § 6

Abs. 11 BauO NW 1984/1995 stellt nicht auf die Baumasse der

privilegierten Baukörper, sondern - mit Ausnahme von

Abstellräumen und Gewächshäusern - auf ihre Höhe und Länge

ab.

§ 2 b des Nachbarrechtsgesetzes vom 15. April 1969, GV NW

190, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. März 1995, GV NW 193

(NachbG NW) führt nicht auf eine Auslegung des 6 Abs. 10 BauO

NW 1984/1995 in dem vom Kläger gewünschten Sinne, und zwar

schon deshalb nicht, weil das Nachbarrechtsgesetz des Landes

Nordrhein-Westfalen zivilrechtliche Nachbarverhältnisse

ordnet, sich aber zu bauordnungsrechtlichen Abstandfragen

nicht verhält (vgl. § 49 Abs. 2 NachbG NW). Im übrigen sind in

§ 2b NachbG NW Windenergieanlagen nicht aufgezählt.

Angemerkt sei, daß - soweit ersichtlich - in Rechtsprechung

und Literatur nicht in Zweifel gezogen worden ist, daß die

Abstandregelungen auf Windenergieanlagen entsprechende

Anwendung finden.

Vgl. von Mutius, Rechtliche

Voraussetzungen und Grenzen der

Erteilung von Baugenehmigungen für

Windenergieanlagen, DVBl. 1992, 1469

(1471). Die vom Kläger wiedergegebenen

Erwägungen des Ministeriums für Bauen

und Wohnen des Landes Nordrhein-

Westfalen aus dem Jahre 1992 sind

zwischenzeitlich überarbeitetet worden,

vgl. Grundsätze für Planung und

Genehmigung von Windenergieanlagen,

Gemeinsamer Runderlaß des Ministeriums

für Bauen und Wohnen - II A 1 - 901.3/

202 -, des Ministeriums für Umwelt,

Raumordnung und Landwirtschaft

- VI A 6-30.04.04 - und des

Ministeriums für Wirtschaft und

Mittelstand, Technologie und Verkehr -

521 - 00 - 19 - vom 29. November 1996,

MBl. NW. 1864 (Runderlaß vom 29.

November 1996), IV 3, 3.1.

Von diesem Ausgangspunkt aus verbleibt der Senat unter

Berücksichtigung des Vorbringens der Beteiligten an seiner im

Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - Beschluß

vom 2. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O. im einzelnen

begründeten Ansicht, daß der Windenergieanlage des Klägers

eine optisch beengende, belastende Wirkung zukommt, die die

Einhaltung bauordnungsrechtlich vorgeschriebener

Abstandflächen fordert. Bereits die Anlagenhöhe - und gerade

die Höhe einer Anlage ist, wie gezeigt, bedeutsamer Anhalt

einer möglichen Belastung der Nachbarschaft - wirft die Frage

auf, ob sie von belastender Wirkung ist, wobei offenbleiben

kann, ob dem Stahlbetonmast der Windenergieanlage in seinen

konkreten Abmessungen für sich betrachtet gebäudegleiche

Wirkung zukommt. Hierauf kommt es nicht an, da die

Windenergieanlage aus Mast nebst Rotorgondel und dem Rotor

selbst besteht, dieser aber die Windenergieanlage in ihren

optischen Dimensionen deutlich vergrößert und bestimmt. Allein

der Rotorkreis hat eine Größe von rund 232 qm und damit auch

in dieser Fläche, die angesichts der sich über ihren gesamten

Bereich bewegenden Rotorflügel auch insgesamt und nicht nur in

dem jeweils von den Flügelflächen überdeckten Teilen in

Erscheinung tritt, gebäudegleiche Abmessungen. Bereits dies

fordert die Einhaltung bauordnungsrechtlicher

Abstandbestimmungen, wie der Vergleich zu einem 37,10 m hohen

(entsprechend dem höchsten Punkt der vom Rotor bestrichenen

Fläche) und über 6 m breiten Gebäude, also einem Gebäude dem

Rotorkreis vergleichbarer Wandfläche verdeutlicht. Hinzu kommt

die Rotorbewegung, denn diese verstärkt die belastende Wirkung

der Anlage auf die Nachbarschaft. Es kommt unter

abstandrechtlichen Gesichtspunkten nicht einmal darauf an, ob

der durch den Rotor ausgelöste Hell-Dunkel-Effekt in der

Schattenbildung oder der durch reflektierende Sonnenstrahlen

ausgelöste sogenannte Diskoeffekt dem Nachbarn unzumutbar sind

oder durch entsprechende Anlagenmodifikation insoweit

reduziert werden könnten, als die Windenergieanlage bei

Schattenbildung auf den schützenswerten Grundstücksteilen des

Nachbargrundstücks verursachendem Sonnenstand abgeschaltet

werden könnte. Auch sind die Lärmemissionen der

Windenergieanlage in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Bereits die Drehbewegung als solche über eine Fläche von rund

232 qm löst Unruhe aus und bewirkt dadurch eine optische

Beeinträchtigung des Nachbarbereichs. Ein bewegtes Objekt

erregt die Aufmerksamkeit in höheren Maße als ein statisches:

Eine Bewegung wird selbst dann noch registriert, wenn sie sich

nicht direkt in der Blickrichtung des Betroffenen, sondern

seitwärts von dieser befindet. Sie wird um so stärker

verspürt, je näher sich das bewegte Objekt zum Betrachter

befindet bzw. je größer die Dimension der Bewegung ist, denn

von diesen Komponenten hängt es ab, in welchem Maße sich

innerhalb des Gesamtblickwinkels des Betroffenen Bewegung

vollzieht. Eine nur durch Phasen relativer Windstille

unterbrochene ständige, nach Windstärke in der

Umdrehungsgeschwindigkeit differierende Bewegung im oder am

Rande des Blickfeldes kann schon nach kurzer Zeit, erst recht

auf Dauer unerträglich werden. Ein sich bewegendes Monument

zieht den Blick nahezu zwanghaft auf sich. Es kann

Irritationen hervorrufen und die Konzentration auf andere

Tätigkeiten wegen der steten, kaum vermeidbaren Ablenkung

erschweren.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 15. November

1983 - 7 A 1613/83 -, BRS 40 Nr. 66;

Beschluß vom 2. Juli 1992 - 7 B 2904/91

-, a.a.O.; Beschluß vom 22. Oktober

1996 - 10 B 2385/96 -, BauR 1997,

279.

Neben den optischen Beeinträchtigungen, gehen von der

Windenergieanlage akustische Beeinträchtigungen aus, ohne daß

es in diesem Zusammenhang auf Detailfragen der Lärmberechnung

und -bewertung oder darauf ankäme, ob auch am Wohnhaus des

Klägers mit unzumutbaren Lärmimmissionen zu rechnen ist. Die

Windenergieanlage ist nahe der Grenze - und dies ist bei der

Prüfung der Frage, ob von ihr gebäudegleiche Wirkungen im

Sinne des § 6 Abs. 10 BauO NW 1984/1995 ausgehen,

entscheidend - bei entsprechenden Windverhältnissen jedenfalls

deutlich wahrnehmbar und auch unter diesem Gesichtspunkt

geeignet, den mit den entsprechenden Auswirkungen eines

Gebäudes vergleichbar Wohnfrieden im Grenzbereich und damit

dort zu stören, wo nach der gesetzgeberischen Wertung von

nicht privilegierten baulichen Anlagen ausgehende Geräusche

ungeachtet des konkreten Lärmpegels grundsätzlich nicht

hingenommen werden müssen.

Die Berechnung der Abstandfläche ergibt sich gemäß des

entsprechend anwendbaren § 6 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 BauO

NW 1984/1995 ausgehend von dem höchsten Punkt der vom Rotor

bestrichenen Fläche mit 29,68 m (37,10 m * 0,80 H = 29,68 m).

Die im Runderlaß vom 29. November 1996, Zif. IV 3, 3.1

vertretene Ansicht, wonach die "Wandhöhe" nach dem sich von

der Geländeoberfläche bis zur Achse des Rotors zuzüglich der

Hälfte des Rotorradius ergebenen Maß zu berechnen sei, findet

im Gesetz keine Grundlage. Der in Bezug genommene § 6 Abs. 4

Satz 4 BauO NW 1984/1995 gibt für diese Berechnungsweise

keinen Anhalt. Nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NW 1984/1995 sind

Dächer, Dachteile, Dachaufbauten, Giebelflächen im Bereich von

Dächern und Dachteilen nach Maßgabe weiterer Voraussetzungen

der Wandhöhe voll, zu einem Drittel oder gar nicht

hinzurechnen, und zwar in Abhängigkeit von der Dachneigung.

Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung an Bauformen

angeknüpft, die gegenüber einer senkrecht stehenden Wandfläche

mindere Auswirkungen haben, weil die in Bezug genommenen

Bauteile in sich verjüngender oder gegenüber der Außenwand

zurücktretender Form auf den Abstandbereich einwirken. Diese

auf die Wirkung ruhender Gebäudeteile bezogene

gesetzgeberische Wirkung läßt sich auf rotierende Flächen

nicht übertragen. Zuzustimmen ist dem Erlaß allerdings

insofern, als bei der Ermittlung der Abstandfläche nicht vom

Mast, sondern von dem der Nachbargrenze nächstgelegenen Punkt

der Rotorfläche auszugehen sein dürfte; auf nähere

Einzelheiten kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an, da

das Abstandmaß von 29,68 m zur Grenze des Grundstücks des

Beigeladenen auch vom Rotormast gemessen nicht zur Verfügung

steht.

Die Tiefe der Abstandfläche beträgt 0,8 H und nicht wie im

Kerngebiet 0,5 H. Weshalb es, wie der Kläger meint, "nicht

nachvollziehbar" sei, in Kerngebieten das Abstandmaß von

0,5 H, im Außenbereich mit vereinzelter Wohnbebauung jedoch

0,8 H zugrundezulegen, ist unerfindlich. In Kerngebieten ist

wegen des gewöhnlich hohen Nutzungsmaßes und der zulässigen

Nutzungsarten eine bauliche Verdichtung ein durchaus

gerechtfertigtes städtebauliches Anliegen. Im übrigen läßt die

entsprechende Anwendung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 bis Abs. 9

BauO NW 1984/1995 nur eine Anwendung dieser Vorschriften,

nicht aber eine Abstandflächenbestimmung nach freiem Belieben

zu.

Das sich aus § 6 Abs. 4, Abs. 5 BauO NW 1984/1995 ergebende

Abstandmaß ist nicht gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NW 1984/1995

um die Hälfte zu reduzieren. Eine Anwendung des sogenannten

Schmalseitenprivilegs scheidet aus, da sich die Regelung des §

6 Abs. 6 BauO NW 1984/1995 wegen der variablen Ausrichtung und

der Kreisförmigkeit der durch das Objekt ausgelösten

Abstandfläche auf Windenergieanlagen generell nicht übertragen

läßt.

Vgl. OVG NW, Beschluß vom

2. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O.;

so nunmehr auch der Runderlaß vom

29. November 1996, a.a.O., Zif. IV 3,

3.1.1.

Darüber hinaus geht der Rotordurchmesser mit 17,2 m über das

allenfalls vergleichbare Maß der Länge einer Gebäudeaußenwand

(16 m) hinaus, bis zu der nach § 6 Satz 1 BauO NW 1984/1995

die Anwendung des Schmalseitenprivilegs in Betracht kommen

kann.

Von den sich aus § 6 BauO NW 1984/1995 ergebenden

Abstandanforderungen konnte nicht gemäß § 68 BauO NW 1984

befreit werden. Hierzu hat das Verwaltungsgericht in dem

angefochtenen Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe der Senat

zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit gemäß § 130b Satz 2

VwGO Bezug nimmt, das Erforderliche ausgeführt. Ergänzend ist

zum auf die finanziellen Folgewirkungen gestützten Vortrag des

Klägers anzumerken, daß er die Windenergieanlage in Kenntnis

des Nachbarwiderspruchs und damit auf eigenes Risiko errichtet

hat.

Auch eine Abweichung nach § 73 BauO NW 1995 kommt nicht in

Betracht. § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NW 1995 macht die

Anwendbarkeit der Norm davon abhängig, daß ein Vorhaben "

unter Würdigung nachbarlicher Interessen" mit den öffentlichen

Belangen vereinbar ist. Es versteht sich von selbst, daß damit

nicht nur das Erfordernis einer Würdigung als reiner

Verfahrensvorgang gemeint ist, sondern daß die nachbarlichen

Interessen materiell die Zulässigkeit einer Abweichung

mitbestimmen sollen. Ist - wie im vorliegenden Fall - ein

eindeutiger Verstoß gegen materielle nachbarschützende

Vorschriften des Abstandrechts und damit ein dadurch bedingter

Eingriff in die materiellrechtlich geschützte Rechtssphäre

des Nachbarn festzustellen, dann ist die Zulassung der

Abweichung jedenfalls dann unter keinem denkbaren

Gesichtspunkt ermessengerecht, wenn - wie hier -

gleichgewichtige öffentliche Belange nicht entgegengehalten

werden können. Die Belange des Bauherrrn selber scheiden

insoweit schon deshalb als Gegengewicht aus, weil der

Gesetzgeber in dieser Hinsicht bereits durch die die

gegenläufigen Interessen benachbarter Grundeigentümer

regelnden Abstandvorschriften abschließende Festlegungen

getroffen hat, die im vorliegenden Fall zu Gunsten des

Nachbarn sprechen und in Bezug auf die Anhaltspunkte dafür,

daß diese Festlegungen in der vorliegenden Fallgestaltung den

Zielvorstellungen des Gesetzgebers nicht entsprechen könnten,

nicht gegeben sind.

Vgl. zu den Voraussetzungen einer

Abweichung: OVG NW; Beschluß vom

28. August 1995 - 7 B 2117/95 -.

Im vorliegenden Falle fehlt es bereits an einer atypischen

Situation und auch an sonstigen öffentlichen Belangen, die

trotz der Verletzung der Abstandregelung im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung einen Verzicht auf die Einhaltung des

erforderlichen Abstandes rechtfertigen könnte. Dabei geht es

nicht um den ökologischen Wert von Windenergieanlagen im

allgemeinen, sondern lediglich um die Frage, ob in der

gegebenen örtlichen Situation eine Windenergieanlage an dem

gewählten Standort und unter Verletzung nachbarlicher

Abstandbelange errichtet werden durfte.

Dem Kläger war schließlich keine Erleichterung gemäß § 50

BauO NW 1984/§ 54 BauO NW 1995 zu gewähren. Eine Erleichterung

kann danach im Einzelfall gestattet werden, soweit es der

Einhaltung von Vorschriften - auch hinsichtlich der Abstände

von Nachgrenzen - wegen der besonderen Art der Nutzung

baulicher Anlagen nicht bedarf. Angesichts der oben

dargestellten Auswirkungen einer Windenergieanlage auf die

Nachbarschaft ist von vornherein kein Fall gegeben, in dem es

der Einhaltung der - vor allem eben diesem Nachbarschutz

dienenden - Vorschriften des Abstandrechts nicht bedarf.

Die Rücknahmeentscheidung ist ermessensfehlerfrei erfolgt.

Bei der Rücknahme einer rechtswidrigen Baugenehmigung ist das

Ermessen in aller Regel - und so auch hier - auf Null

reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der

Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften des

öffentlichen Rechts beruht.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 14. Janu-

ar 1993 - 7 A 287/91 -.

Da die Windenergieanlage mit den bauordnungsrechtlichen

Anforderungen über den erforderlichen Grenzabstand nicht

vereinbar ist, kommt es nicht darauf an, ob die Anlage

bauplanungsrechtlich genehmigungsfähig wäre. Angemerkt sei im

Hinblick auf eine etwaige Absicht des Klägers, die

Windenergieanlage nahe ihrem jetzigen Standort zu errichten,

folgendes: Die zwischenzeitliche Änderung des § 35 Abs. 1

BauGB durch das Gesetz vom 30. Juli 1996, BGBl. I 1189

dahingehend, daß nunmehr auch Windenergieanlagen zu den im

Außenbereich privilegierten Anlagen gehören, hat die

Errichtung von Windenergieanlagen (vorbehaltlich einer

Entscheidung nach § 245b BauGB) zwar erleichtert, jedoch nicht

von den Anforderungen freigestellt, die sich aus dem Gebot der

Rücksichtnahme ergeben. Hierauf und nicht auf eine etwa

fehlende Privilegierung der Anlage hatte der Senat bereits in

seinem Beschluß vom 9. Juli 1992 - 7 B 2904/91 -, a.a.O.

abgestellt. Eine abschließende Klärung der insoweit

aufgeworfenen Frage kommt im vorliegenden Verfahren nicht in

Betracht, da die Windenergieanlage des Klägers - wie

ausgeführt - bereits bauordnungsrechtlich unzulässig ist. Ob

die Windenergieanlage in immissionschutzrechlicher Hinsicht

den Beigeladenen unzumutbar belasten könnte, hätte angesichts

der vom Kläger zwischenzeitlich vorgelegten und der vom

Beklagten eingeholten Gutachten zu durch die Windenergieanlage

verursachten Immmissionen möglicherweise weiterer Klärung auch

durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurft. Nur

vorsorglich merkt der Senat an, daß die vorliegenden Gutachten

Fragen offenlassen. So geht etwa die Stellungnahme der

Landesanstalt für Immissionsschutz Nordrhein-Westfalen und die

hierzu vorgelegte Ausarbeitung von Piorr, Schallemissionen und

-immissionen von Windenergieanlagen vom 12. September 1991 von

einer Bewertung der ermittelten Lärmwerte nach TA-Lärm aus,

ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die, wenn das

Rotorblatt, das durch den Mast der Windenergieanlage gestörte

Windfeld durchquert, dann entstehen tieffrequenten

Geräuschimmissionen einer besonderen (Messung und vor allem)

Bewertung unterworfen

werden müßten. (vgl. hierzu den vom Beigeladenen überreichten

Entwurf der DIN 45680). Während in der Ausarbeitung vom

12.September 1991 dieses Geräusch von Piorr als impulshaltig

beschrieben wird, geht Piorr in seinem Bericht vom

29. April 1994 (Seite 7) davon aus, daß "nach dem subjektiven

Höreindruck ... das Geräusch der Windenergieanlage nicht

impulshaltig (ist)". Seine Annahme, daß die Óberschreitung des

vermeintlich vorgegebenen Nachtrichtwertes von 45 db(A) in 5 %

der Nächte (Seite 14, 11 der Stellungnahme vom 29. April 1994)

zumutbar sei, ist - abgesehen davon, daß die Frage der

Zumutbarkeit an sich keine dem Gutachter, sondern originär

eine der zur Rechtsanwendung verpflichteten Verwaltung, im

Falle des Rechtsstreits letzlich dem Gericht obliegende

Bewertung erfordern dürfte - ebenfalls nicht näher erläutert,

insbesondere nicht in Bezug gesetzt zu den dann erwarteten

Lärmpegeln. Ob eine Mittelung der Geräuschwerte in der

gewählten Weise gerechtfertigt ist, obwohl Wind gewöhnlich

nicht mit konstanter Stärke weht, ist ebenfalls nicht bewertet

worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3

VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit

stützt sich auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 713

ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen

des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.