Ein auf den Vertrieb von Produkten gerichteter Unterlassungstenor umfasst nicht die Verpflichtung des Schuldners, diese Produkte von Händlern, die nicht in seine Vertriebsstruktur eingegliedert sind, zurückzurufen (Abgrenzung zu BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 - I ZR 109/14] - HOT SOX).
Der angefochtene Beschluss wird teilweise abgeändert. Der Vollstreckungsantrag der Antragstellerin vom 23.10.2015 wird zurückgewiesen.
Die gegen die Streitwertfestsetzung gerichtete Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Ordnungsmittelverfahrens zu tragen.
Hinsichtlich der Entscheidung über den Vollstreckungsantrag wird die Rechtsbeschwerde zugelassen.
Beschwerdewert: 1.800,- €
I.
Das Landgericht hat der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 28.9.2015 untersagt, im geschäftlichen Verkehr Verpackungen von Produkten zur Wundversorgung, die mit dem Kennzeichen "X" und/oder "X/Y" gekennzeichnet sind, ohne Zustimmung der Markeninhaberin durch Aufbringen eines Klebeetiketts wie im Beschluss abgebildet zu verändern sowie veränderte Verpackungen abzugeben, in Verkehr zu bringen und zu bewerben. Das Verbot ist auf § 14 II Nr. 1 MarkenG und Art. 9 I S. 2 lit. a) UMV gestützt.
Außerdem hat es der Antragsgegnerin untersagt, entsprechende Produkte in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, denen eine wie im Beschluss wiedergegebene umgestaltete Gebrauchsinformation beigefügt ist, ohne für dieses Produkt im Hinblick auf den Umpackvorgang eine Konformitätsbewertung nach § 6 Abs. 2 MPG durchgeführt zu haben. Das Verbot ist auf § 6 MPG i.V.m. §§ 8, 3a UWG gestützt.
Die die einstweilige Verfügung ist der Antragsgegnerin spätestens am 6.10.2015 zugestellt worden. Sie hat Widerspruch eingelegt. Mit Urteil vom 22.1.2016 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.
Auf Antrag der Antragstellerin vom 23.10.2015 hat das Landgericht gegen die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 6.6.2016 wegen Zuwiderhandlung gegen die mit einstweiliger Verfügung vom 28.9.2015 ausgesprochene Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von € 1.800,00 verhängt. Den Streitwert des Ordnungsmittelverfahrens hat es auf € 46.666,67 festgesetzt. Gegen die Verhängung des Ordnungsgeldes und die Festsetzung des Streitwerts für das Vollstreckungsverfahren wendet sich die Antragsgegnerin mit der (sofortigen) Beschwerde.
Sie beantragt,
den Ordnungsmittelbeschluss aufzuheben und die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen;
hilfsweise
das Ordnungsgeld (auf einen niedrigen dreistelligen betrag) herabzusetzen;
sowie
den Streitwert für das Ordnungsmittelverfahren auf allenfalls einen niedrigen vierstelligen Betrag herabzusetzen.
Das Landgericht hat den Beschwerden mit Beschluss vom 20.7.2016 nicht abgeholfen.
II.
Die Beschwerden sind zulässig. In der Sache hat nur die gegen die Verhängung des Ordnungsgeldes gerichtete Beschwerde Erfolg.
1. Ein Verstoß gegen die einstweilige Verfügung liegt nicht vor.
a) Das Verbot richtet sich gegen das Inverkehrbringen von Markenprodukten der Antragstellerin, die auf eine bestimmte Weise umgestaltet wurden. Die Antragstellerin wirft der Antragsgegnerin vor, dass sie nach Zustellung der einstweiligen Verfügung entweder Abnehmer weiter beliefert hat oder jedenfalls ihre Abnehmer, die zuvor Ware erhalten hatten, von dem Verbot nicht informiert hat.
b) Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin die fraglichen Produkte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung weiter in Verkehr gebracht hat oder in Verkehr bringen ließ. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hat die Antragsgegnerin auch nicht dadurch gegen das gerichtliche Verbot verstoßen, dass sie keine Maßnahmen ergriffen hat, um die rechtsverletzend gekennzeichneten Produkte von Großhändlern zurückzurufen, an die sie bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung ausgeliefert worden waren.
aa) Der Schuldner eines gerichtlichen Verbots muss nicht nur alles unterlassen, was zu einer Verletzung führen kann, sondern auch alles, was im konkreten Fall erforderlich und zumutbar ist, um künftige Verletzungen zu verhindern. Bei den Oberlandesgerichten wird nicht einheitlich beurteilt, ob ein Vertriebsverbot im Regelfall auch die Obliegenheit umfasst, bereits ausgelieferte Ware vom Großhandel zurückzurufen.
(1) Teilweise wird dies angenommen. Der Unterlassungsschuldner müsse aktiv tätig werden, um nach Kräften auch die Verletzung abzuwenden, die auf Grund bereits vorgenommener Handlungen drohe. Dies gelte selbst dann, wenn die Abnehmer nicht in die Vertriebsorganisation der Schuldnerin eingebunden wären (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2008, 365; KG WRP 1998, 627, 628 [KG Berlin 16.02.1998 - 25 W 6034/97]; OLG Zweibrücken, GRUR 2000, 921 [OLG Zweibrücken 25.05.1999 - 3 W 114/99]; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, 34. Aufl. § 12 Rn. 6.7; Feddersen in Teplitzky, 11. Aufl., 57. Kap., Rn. 26c). Nach der Gegenansicht kann der Unterlassungsschuldner nicht dafür haftbar gemacht werden, dass der - nicht in die eigene Vertriebsstruktur eingegliederte - Großhandel, der vor Zustellung der einstweiligen Verfügung beliefert worden ist, weiterhin Produkte ausgeliefert hat, die von dem Verbot umfasst sind (OLG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2003 - 3 W 15/03, juris; OLG Brandenburg, Urt. v. 30.1.2007 - 6 U 48/06, juris; Senat, Beschl. v. 1.3.2005, 6 W 70/05, unveröffentlicht).
(2) Der BGH hat zu dem Meinungsstreit bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen. Seiner Entscheidung "HOT SOX" vom 19.11.2015, die einen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO wegen einer zu Unrecht erwirkten Unterlassungsverfügung betrifft, ist allerdings zu entnehmen, dass sich das Verbot, bestimmte Produkte in den Verkehr zu bringen, nicht auf die Einstellung des Vertriebs beschränkt. Vielmehr obliege der Schuldnerin auch, die bereits an den Großhandel ausgelieferten Produkte zurückzurufen (BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 - I ZR 109/14] Rn. 35 [BGH 19.11.2015 - I ZR 109/14] - HOT SOX). Nach Ansicht des Senats ist die Streitfrage damit noch nicht entschieden. Der BGH hatte darüber zu befinden, ob ein Schuldner, der in Erfüllung einer zu Unrecht ergangenen einstweiligen Verfügung Produkte zurückgerufen hat, hierfür vom Gläubiger Schadensersatz verlangen kann. Zum adäquat kausal verursachten und zurechenbaren Schaden gehören auch Maßnahmen, die der Schuldner - ggf. aufgrund nicht abschließend geklärter Rechtslage - für erforderlich halten durfte. Eine andere Frage ist, ob der Unterlassungstitel im Streitfall tatsächlich so weit greift.
(3) Der Senat hält an seiner oben genannten Auffassung fest. Für das Handeln selbständiger Dritter hat der Unterlassungsschuldner grundsätzlich nicht einzustehen. Das Unterlassungsgebot ist nur an den Schuldner selbst gerichtet. Es macht ihn nicht zum Garanten dafür, dass Dritte keine Rechtsverstöße begehen (vgl. Goldmann, Anm. zu BGH GRUR 2016, 720 [BGH 19.11.2015 - I ZR 109/14] - HOT SOX). Einen Rückruf rechtsverletzender Ware kann der Gläubiger nur unter den Voraussetzungen des Beseitigungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 UWG bzw. unter den Voraussetzungen eines gesetzlich geregelten Rückrufanspruchs (vgl. etwa § 18 II MarkenG, § 140a PatG; § 43 II DesignG; § 98 II UrhG) verlangen. Gerade die der Umsetzung von Art. 10 der Richtlinie 2004/48/EG (Durchsetzungsrichtlinie) dienende Einführung der genannten materiell-rechtlichen Rückrufansprüche spricht dafür, dass ein Unterlassungstitel eine derartige Verpflichtung noch nicht enthält; denn andernfalls hätte es der genannten Sonderregelungen nicht bedurft (vgl. auch hierzu Goldmann, aaO).
bb) Die Antragsgegnerin hat ihre Produkte nach Zustellung der einstweiligen Verfügung "in Quarantäne gebucht" und in der sog. Lauertaxe als "außer Vertrieb" gemeldet. Sie hat nicht die an Dritte bereits ausgelieferte Ware zurückgerufen. Insbesondere hat sie nicht die Großhändlerin B AG informiert, die auf eine Testbestellung der Antragstellerin am 9.10.2015, also drei Tage nach förmlicher Zustellung der einstweiligen Verfügung, von dem Verbot umfasste Produkte ausgeliefert hat. Zu einem Rückruf war die Antragsgegnerin aus den genannten Gründen nicht verpflichtet. Es ist nicht ersichtlich, dass die Fa. B in die Vertriebsstruktur der Antragsgegnerin eingegliedert ist, etwa als deren Handelsvertreterin, Vertragshändlerin oder Franchisenehmerin. Es liegt auch kein so gravierender Rechtsverstoß vor, dass - etwa im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung - ausnahmsweise neben dem eigenen Vertriebsstopp weitergehende Maßnahmen zumutbar erscheinen.
c) Mangels eines Verstoßes kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob der Antragsgegnerin die Einflussnahme auf die Abnehmer rechtlich unmöglich war. Insoweit weist die Antragstellerin allerdings zu Recht darauf hin, dass eine rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit des Rückrufs nicht schon deshalb angenommen werden kann, weil es sich bei den Abnehmern nicht um weisungsabhängige Unternehmen handelt, die in die Vertriebsorganisation der Antragsgegnerin eingebunden sind. Auch wenn keine rechtlichen Mittel zur Verfügung standen, die Großhändler zur Rückgabe der Produkte zu zwingen, war es jedenfalls möglich, sie über das gerichtliche Verbot zu informieren. Es war auch zu erwarten, dass der weitere Vertrieb auf diese Weise hätte gestoppt werden können, da die Großhändler ihrerseits befürchten mussten, von der Antragstellerin in Anspruch genommen zu werden.
d) Es kommt wegen des fehlenden Verstoßes auch nicht auf die Frage des Verschuldens an. Das Landgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass sich die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen könnte. Die unsichere Rechtslage zur Rückrufverpflichtung zum Zeitpunkt der Zustellung der einstweiligen Verfügung genügt hierfür nicht. Die Vermeidbarkeit ist gegeben, wenn die Bedenklichkeit der Handlung bei hinreichender Sorgfaltsanspannung erkennbar war (Feddersen in Teplitzky, 11. Aufl., 57. Kap., Rn. 27). Bei einer nicht vollständig geklärten Rechtslage ist die anwaltlich beratene Schuldnerin gehalten, den sichersten Weg zu gehen.
2. Die Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwerts des Ordnungsmittelverfahrens hat in der Sache keinen Erfolg. Das Erzwingungsinteresse entspricht einem Bruchteil des Streitwerts der Hauptsache. Hierbei kommt es nicht darauf an, in welchem Umfang gegen den Titel verstoßen wurde. Die Sanktionierung dient auch der Verhinderung weiterer Verstöße. Das Landgericht hat den Streitwert des Eilverfahrens auf € 140.000,00 festgesetzt. Die Bemessung des Streitwerts des Eilverfahrens mit 1/3 (€ 46.666,67) ist nicht zu beanstanden.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 S. 2, 97 ZPO. Der am Interesse der Antragsgegnerin zu orientierende Streitwert für das Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe des konkret verhängten Ordnungsmittels.
4. Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen (§ 574 ZPO). Es ist noch nicht abschließend geklärt, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Unterlassungsschuldner zum Rückruf bereits ausgelieferter Produkte verpflichtet ist.