Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 29. Juli 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger.
Die Kläger schlossen am 3. September 2006 mit der Beklagten zwecks Finanzierung einer Immobilie einen Darlehensvertrag über 380.000 € mit einem für 15 Jahre festen Zinssatz von nominal 4,51% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Die Beklagte belehrte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags über ihr Widerrufsrecht wie folgt:
An dieser Stelle befindet sich eine Abbildung.
Die Klägerin zu 1 verkaufte das Grundstück Anfang 2013 an einen Dritten. Die Kläger lösten daraufhin die Restdarlehenssumme ab. Die Beklagte forderte im März 2013 und erhielt ein Aufhebungsentgelt in Höhe von 48.226,95 € und ein Bearbeitungsentgelt in Höhe von 150 €.
Mit Schreiben vom 30. Mai 2013 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Zugleich forderten sie die Beklagte auf, das Aufhebungsentgelt, das Bearbeitungsentgelt und "einen Nutzungsersatz" auf die von ihnen "erbrachten vertraglichen Leistungen [...] innerhalb von 30 Tagen zu erstatten".
Die Klage auf Rückzahlung des Aufhebungsentgelts und des Bearbeitungsentgelts in Höhe von insgesamt 48.376,95 € nebst Zinsen, außerdem auf Herausgabe mutmaßlich auf Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger einschließlich des Aufhebungsentgelts und des Bearbeitungsentgelts gezogene Nutzungen in Höhe von 26.415,48 € nebst Zinsen und auf Ersatz vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen und der vorgerichtlich verauslagten Anwaltskosten stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Zurückweisung der klägerischen Berufung.
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 29. Juli 2016 - 8 U 927/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
Zwischen den Parteien sei im September 2006 ein Verbraucherdarlehensvertrag zustande gekommen, so dass den Klägern das Recht zugestanden habe, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen zu widerrufen.
Durch die Verwendung des Wortes "frühestens" bei der Beschreibung der Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist habe die Beklagte die Kläger über die Bedingungen des Widerrufs undeutlich unterrichtet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass die Kläger den Widerruf noch 2013 hätten erklären können.
Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhebungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Erstattung des Aufhebungsentgelts entgegen. Durch diese Vereinbarung hätten die Parteien den Darlehensvertrag nicht beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für dessen Beendigung modifiziert. Einen selbständigen Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Aufhebungsentgelts habe der Aufhebungsvertrag nicht geschaffen.
Die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr habe zu rechnen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm zustehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht verstoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dürfe nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden könne.
Vom Vorliegen des Umstandsmoments sei auch nicht deshalb auszugehen, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung führe nicht zum Verlust des Widerrufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. Hinzu komme, dass zwischen der Aufhebungsvereinbarung und dem Widerruf der Kläger lediglich ein Zeitraum von rund drei bis vier Monaten verstrichen sei. Dieser Zeitraum bleibe schon hinter der regelmäßigen Verjährungsfrist zurück. Ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich "auf den Bestand der Ablösung" habe verlassen dürfen, sei "zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden".
Darüber hinaus sei weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sich die Beklagte im Vertrauen auf den Bestand der Aufhebungsvereinbarung so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Kläger hätten das Widerrufsrecht auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Auf die Motive, die sie zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an.
Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses könnten die Kläger das Aufhebungsentgelt und das Bearbeitungsentgelt verlangen. Weiter schulde die Beklagte Herausgabe mutmaßlich auf Leistungen der Kläger gezogene Nutzungen, wobei wegen des Zustandekommens eines Immobiliardarlehensvertrags lediglich zu vermuten sei, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die Beklagte könne dem Herausgabeverlangen "keine Minderung [...] um die behaupteten Refinanzierungskosten" entgegen halten. Den Klägern stünden Zinsen aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs zu, in dem sich die Beklagte aufgrund der Fristsetzung in dem Schreiben der Kläger vom 30. Mai 2013 seit dem 1. Juli 2013 befunden habe.
II.
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ausgangspunkt richtig erkannt, den Klägern sei gemäß § 495 Abs. 1 BGB zunächst das Recht zugekommen, ihre auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen nach § 355 Abs. 1 und 2 BGB in der hier nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, §§ 32, 38 Abs. 1 Satz 1 EGBGB maßgeblichen, zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung zu widerrufen.
2. Ebenfalls zutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs am 30. Mai 2013 noch nicht abgelaufen gewesen.
a) Die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung informierte, was das Berufungsgericht gesehen hat, mittels des Einschubs "frühestens" unzureichend deutlich über den Beginn der Widerrufsfrist (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 18). Darüber hinaus enthielt der Einschub "Besonderer Hinweis: Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben" einen weiteren Belehrungsfehler. Selbst dann, wenn es sich - was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat - bei dem Darlehensvertrag um einen Fernabsatzvertrag gehandelt hätte, wäre nach § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2011 geltenden Fassung das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ausgeschlossen gewesen und hätte allein das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB bestanden. Entsprechend konnte das Widerrufsrecht entgegen dem von der Beklagten erteilten Hinweis nicht nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung unter den dort genannten Voraussetzungen erlöschen.
b) Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung kann sich die Beklagte nicht berufen. Sie hat das Muster, was der Senat durch einen Vergleich selbst feststellen kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 25 und vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 26, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ), einer inhaltlichen Bearbeitung unterzogen, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-InfoV in der zwischen dem 1. September 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion Erlaubte hinausgeht. Sie hat nicht nur unter der Überschrift "Finanzierte Geschäfte" den Gestaltungshinweis 9 nicht vollständig umgesetzt, da sie die Mustertexte für Darlehensverträge und den finanzierten Erwerb eines Grundstücks kombiniert hat (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 27), sondern auch dem Gestaltungshinweis 8 zuwider einen Zusatz unter der Überschrift "Besonderer Hinweis" eingefügt, der eine unrichtige Information über das Erlöschen des Widerrufsrechts vermittelte.
c) Das Berufungsgericht hat schließlich zutreffend gesehen, dass die auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen der Kläger auch noch nach dessen Aufhebung - streng genommen: nach dessen vorzeitiger Beendigung - widerrufen werden konnten. Zweck des Widerrufsrechts ist, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Widerruf zu lösen, ohne die mit sonstigen Nichtigkeits- oder Beendigungsgründen verbundenen, gegebenenfalls weniger günstigen Rechtswirkungen in Kauf nehmen zu müssen. Deshalb kann der Verbraucher seine auf Abschluss eines Verbrauchervertrags gerichtete Willenserklärung widerrufen, auch wenn die Parteien den Vertrag vor Ausübung des Widerrufsrechts einvernehmlich beendet haben, ohne sich - wie hier nicht - zugleich über das Widerrufsrecht zu vergleichen (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 28).
3. Revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand halten aber die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Beklagte davon ausging oder ausgehen musste, die Kläger hätten von ihrem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8). Da das Widerrufsrecht als Gestaltungsrecht anders als die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche nicht verjährt (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 260/11, WM 2015, 227 Rn. 34), kann aus den gesetzlichen Verjährungsfristen nicht auf ein "Mindestzeitmoment" zurückgeschlossen werden. Davon abgesehen läuft die maßgebliche Frist für das Zeitmoment mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags an, nicht, was die Ausführungen des Berufungsgerichts nahe legen, mit der "Ablösung des Darlehens" (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37).
4. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, die Kläger hätten mit der Leistung des Aufhebungsentgelts und Bearbeitungsentgelts eine sich aus dem Darlehensvertrag ergebende Verpflichtung erfüllt, so dass diese Leistungen im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren seien (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 32).
5. Indessen hält die Auffassung des Berufungsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, Vorbringen der Beklagten zu den ihr entstandenen Refinanzierungskosten sei von vorneherein unbeachtlich. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (Senatsurteil vom 25. April 2017 - XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 37), kann die Bank zur Widerlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobiliardarlehensvertrag erlangten Leistungen Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese konkreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vollständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in Höhe der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Verwendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszugeben. Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene Verpflichtungen zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB in Form eingesparter Schuldzinsen, die sie an den Rückgewährgläubiger herauszugeben hat und die sie - sofern geringer als die vermuteten Nutzungen - der Vermutung konkret entgegensetzen kann (Senatsurteil vom 25. April 2017, aaO, Rn. 23).
6. Das Berufungsgericht, das den Klägern Verzugszinsen wie beantragt ab dem 1. Juli 2014 zuerkannt hat, hat schließlich übersehen, dass sich die Beklagte mit Ablauf des 30. Juni 2014 nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand.
III.
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, wegen der rechtsfehlerhaften Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht wird sich mit dem Einwand der Beklagten zu befassen haben, der Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger habe § 242 BGB entgegen gestanden (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).
Sollte das Berufungsgericht meinen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, wird es klarstellend zu berücksichtigen haben, dass die Kläger, wie der Senat mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache XI ZR 449/16 entschieden hat, Mitgläubiger nach § 432 BGB der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden Ansprüche sind.
Schließlich wird das Berufungsgericht bei der Entscheidung über den geltend gemachten Zinsanspruch das Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) zu den Voraussetzungen des Verzugs des Rückgewährschuldners zu beachten haben.
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 14.07.2015 - 6 O 149/14 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 29.07.2016 - 8 U 927/15 -