VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.12.1996 - 8 S 1725/96
Fundstelle
openJur 2013, 10309
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1. Erklärt die für die Verwaltung der gemeindeeigenen Grundstücke zuständige Stelle einer Gemeinde, daß sie die möglicherweise gemäß § 21 StrG (StrG BW) erforderliche privatrechtliche Zustimmung für die mit dem Bauvorhaben verbundene Straßenbenutzung nicht erteile, liegt darin keine Erhebung von Einwendungen der Gemeinde im Sinn des § 48 Abs 2 S 1 LBO (BauO BW).

2. Die Anbringung einer 14 cm in den öffentlichen Straßenraum hineinragenden Werbevitrine an einer Hauswand ist trotz der Geringfügigkeit der damit verbundenen Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs als Sondernutzung zu qualifizieren.

3. Die gegen § 31 Abs 1 GemHVO (GemHV BW) verstoßende Vergabe eines Auftrags ohne vorherige öffentliche Ausschreibung führt nicht zur Nichtigkeit des Vertrags.

4. Zur Vereinbarkeit von Werbenutzungsverträgen, in denen sich die Gemeinde verpflichtet, nur einem bestimmten Werbeunternehmen Sondernutzungserlaubnisse für die Errichtung von Werbeanlagen auf öffentlichen Straßen zu erteilen, mit § 26 Abs 2 GWB sowie § 16 Abs 1 StrG (StrG BW).

Tatbestand

Die Klägerin begehrt eine Baugenehmigung für die Errichtung einer Werbevitrine.

Die beklagte Stadt schloß am 2.6.1993 mit der Firma K. einen "Vertrag über die Aufstellung und den Betrieb verschiedener Werbeträger und WC-Anlagen im Stadtgebiet". In diesem Vertrag wird der Firma K. u.a. das Recht eingeräumt, bis zu 100 hinterleuchtete Plakatsäulen sowie bis zu 200 hinterleuchtete Plakatvitrinen auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen im Stadtgebiet zu errichten und zu betreiben. Die Firma K. verpflichtete sich dafür, der Beklagten 12 öffentliche Toilettenanlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen. Als Gegenleistung wurde ferner die Zahlung eines pauschalen Entgelts von 480.000,-- DM sowie die Zahlung eines Pachtzinses in Höhe von 55% der Nettoerlöse vereinbart. Nach § 1 Ziff. 1.5 des Vertrags wird die Beklagte "keine Vereinbarungen oder Maßnahmen treffen, die den der Firma eingeräumten alleinigen Werberechten entgegenstehen". Die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag wurde später von der Firma K. auf die Firma S. übertragen.

Mit Schreiben vom 28.4.1994 beantragte die Klägerin eine Baugenehmigung für die Errichtung einer 1,14 x 1,89 x 0,14 m großen beleuchteten Werbevitrine, die an der Hauswand des Gebäudes L. Straße in S. angebracht werden soll. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 22.7.1994 ab und begründete dies mit einem Verstoß gegen straßenrechtliche Bestimmungen. Die geplante Werbeanlage rage 14 cm in den Luftraum über den Gehweg an der L. Straße hinein und sei daher als Sondernutzung im Sinn des § 16 StrG anzusehen. Hilfsweise werde § 21 StrG in Verbindung mit

§ 905 BGB herangezogen. Die Beklagte stimme weder als Baubehörde nach § 16 StrG noch als Privateigentümer nach § 21 StrG in Verbindung mit § 905 BGB dem Vorhaben zu. Die Großflächenwerbung im öffentlichen Straßenraum werde aufgrund vertraglicher Vereinbarungen von bestimmten Privatunternehmen wahrgenommen. Ausschließlich diese seien berechtigt, den öffentlichen Straßenraum für Zwecke der Großflächenwerbung zu nutzen.

Gegen diese Entscheidung legte die Klägerin am 4.10.1994 Widerspruch ein und brachte zur Begründung vor: Die Beklagte sei gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 LBO (1983) für die Entscheidung über das Baugesuch unzuständig, da sie unter Hinweis auf ihr Eigentum an der Gehwegfläche Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben habe. Planungsrechtliche oder bauordnungsrechtliche Gesichtspunkte stünden ihrem Vorhaben nicht entgegen. Eine nachvollziehbare Begründung, weshalb die erforderliche Sondernutzungserlaubnis nicht erteilt werde, fehle.

Das Regierungspräsidium wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 30.1.1996 zurück und führte zur Begründung aus: Die Beklagte sei für die Entscheidung über den Bauantrag zuständig gewesen. Das Tiefbauamt der Beklagten sei bei Abgabe seiner Stellungnahme in Wahrnehmung der der Baurechtsbehörde obliegenden Aufgaben tätig geworden. Ein Handeln für die Gemeinde als Beteiligte im Sinne von § 50 Abs. 2 S. 1 LBO liege daher nicht vor. Die Beklagte habe den Antrag zu Recht abgelehnt. Die von der Klägerin beabsichtigte Inanspruchnahme der öffentlichen Straße sei keine gemäß § 21 StrG nach bürgerlichem Recht zu beurteilende sonstige Nutzung, sondern bedürfe einer Sondernutzungserlaubnis, über die im vorliegenden Fall gemäß § 16 Abs. 6 S. 1 StrG die Baurechtsbehörde zu entscheiden habe. Bei der insoweit zu treffenden Ermessensentscheidung sei der der von der Beklagten geschlossene Vertrag vom 2.6.1993 von Bedeutung. Im Vorfeld dieses Vertrages habe die Beklagte die Interessen der Unternehmen der Werbewirtschaft, die, wie die Klägerin, von der Nutzung des Straßenraums für Werbezwecke ausgeschlossen seien, geringer bewertet als die öffentlichen Interessen an der Aufrechterhaltung eines störungsfreien Gemeingebrauchs sowie dem Schutz des Straßenbilds.

Die Klägerin hat bereits zuvor am 30.10.1995 gegen die Beklagte sowie das Land Baden-Württemberg beim Verwaltungsgericht Stuttgart (Untätigkeitsklage) Klage erhoben und zur Begründung geltend gemacht: Indem sich die Beklagte auf ein Abwehrrecht aufgrund ihrer zivilrechtlichen Eigentümerstellung an der Gehwegfläche entlang der L. Straße berufen habe, habe sie Einwendungen gegen das Vorhaben im Sinne des § 50 Abs. 2 LBO erhoben, weshalb die Zuständigkeit auf das Regierungspräsidium übergegangen sei. Die Beklagte sei jedoch jedenfalls insoweit passiv legitimiert, als sie den angegriffenen Versagungsbescheid vom 22.9.1994 erlassen habe. Dieser Bescheid sei rechtswidrig. Für den Standort der geplanten Werbeanlage sei im Baustaffelplan der Beklagten die Baustaffel 4 festgesetzt. Werbeanlagen der in Rede stehenden Art seien hier grundsätzlich zulässig. Auch eine Verunstaltung im Sinne des § 13 LBO liege nicht vor. Straßenrechtliche Gründe stünden der Erteilung der Baugenehmigung ebenfalls nicht entgegen. Die Beklagte habe sich zur Ablehnung des Antrags auf die von ihr eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen berufen und damit ihr Ermessen nicht ausgeübt. Der Vertrag sei zudem nichtig. Bei dem mit der Firma K. geschlossenen Vertrag handle es sich um ein unwirksames Scheingeschäft, da die Beklagte und die Firma K. zu keinem Zeitpunkt ernstlich beabsichtigt hätten, die getroffenen Vereinbarungen tatsächlich zu vollziehen. Die Vereinbarung vom 2./8.6.1993 zwischen der Beklagten und der Firma S., mit der die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag mit der Firma K. auf die Firma S. übertragen werden sollten, sei ebenfalls unwirksam, da der die Vereinbarung unterzeichnende Oberbaudirektor S. nicht allein vertretungsbefugt gewesen sei und es an der schriftlichen Zustimmung der Firma S. fehle. Der Vertrag verstoße zudem in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Verbote. Entgegen § 31 Abs. 1 GemHVO sowie EG-rechtlichen Vorschriften habe jedenfalls vor der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf die Firma S. keine öffentliche Ausschreibung stattgefunden. Es liege weiter ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GWB vor. Die Beklagte besitze hinsichtlich ihres Stadtgebiets eine marktbeherrschende Stellung. Diese habe sie zur Diskriminierung aller anderen Außenwerbungsunternehmen benutzt, da sie ihre Entscheidung, Außenwerbung nur noch einer begrenzten Zahl von Unternehmen vorzubehalten, allein aus fiskalischen Interessen getroffen habe. Selbst wenn jedoch die von der Beklagten geschlossenen Verträge als wirksam anzusehen sein sollten, könnten sie ihrem Vorhaben nicht entgegengehalten werden, da sie keine wirksame Ausschließlichkeitsklausel enthielten, die die Beklagte verpflichten würde, Sondernutzungserlaubnisse für Konkurrenten zu versagen.

Die Beklagte und das Land Baden-Württemberg haben Klagabweisung beantragt.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen mit Urteil vom 24.4.1996 abgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt: Die gegen das Land gerichtete Klage sei bereits deshalb unbegründet, weil für die Erteilung der Baugenehmigung nicht das Regierungspräsidium, sondern die Beklagte zuständig sei. Entgegen der Ansicht der Klägerin habe keine Verlagerung der Zuständigkeit gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 LBO 1983 stattgefunden, da die Beklagte nicht als "Beteiligte" Einwendungen gegen das Vorhaben erhoben habe. Darin, daß das Tiefbauamt der Beklagten im Baugenehmigungsverfahren angehört worden sei, liege keine förmliche Hinzuziehung der Beklagten als Beteiligte gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 4 LVwVfG. Die Klage gegen die Beklagte sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte habe sich in ihrem Bescheid vom 22.9.1994 u.a. darauf berufen, daß sie als Privateigentümerin dem Vorhaben nicht zustimme, und den Bauantrag damit mangels Sachbescheidungsinteresse abgelehnt. Dies sei zu Recht geschehen. Die Werbevitrine rage mit 14 cm in den Luftraum über die Straße hinein und stelle damit eine Sondernutzung dar. Aufgrund der äußerst geringen Ausmaße der Vitrine und der vorgegebenen Umgebungssituation werde jedoch durch sie der Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt. Die Einräumung von Rechten zur Benutzung richte sich daher im vorliegenden Fall gemäß § 21 StrG allein nach bürgerlichem Recht. Die erforderliche privatrechtliche Zustimmung habe die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin der Gehwegfläche verweigert. Die Klägerin sei somit an der Ausführung ihres Vorhabens aus privatrechtlichen Gründen gehindert.

Gegen das ihr am 15.5.1996 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 14.6.1996 Berufung eingelegt mit dem Antrag,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 24. April 1996 - 16 K 4527/95 - zu ändern, soweit es die Klage gegen die Beklagte abgewiesen hat, und die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 22. September 1994 sowie des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums vom 30. Januar 1996 zu verpflichten, ihr die beantragte Baugenehmigung zu erteilen.

Sie macht geltend: Soweit die Vitrine in den Luftraum über dem Gehweg hineinrage, schließe sie Dritte von der Ausübung des Gemeingebrauchs aus. Die vorliegende Sondernutzung falle daher nicht unter § 21 StrG. Die deshalb erforderlich öffentlich-rechtliche Sondernutzungserlaubnis sei ihr zu erteilen. Insoweit werde auf ihr erstinstanzliches Vorbringen verwiesen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe sie jedoch selbst dann ein Sachbescheidungsinteresse, wenn § 21 StrG anwendbar sein sollte. Die Verweigerung der Zustimmung als Grundstückseigentümerin habe die Beklagte mit dem von ihr abgeschlossenen Werbenutzungsvertrag begründet. Dieser Vertrag verstoße jedoch gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB und sei deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Die Weigerung der Beklagten, die Benutzung des Gehwegs zu gestatten, sei daher unbeachtlich.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erwidert: Auch sie gehe von der Anwendbarkeit des § 16 StrG aus. Der Klägerin stehe jedoch kein Anspruch auf die danach erforderliche Sondernutzungserlaubnis zu. Der Abschluß eines Gebietsvertrags sei ein in fast allen größeren Städten seit vielen Jahren üblich und von der Rechtsprechung gebilligt. Die Gründe, die es rechtfertigten und erforderlich machten, ein einziges Unternehmen für das gesamte Stadtgebiet mit der Sondernutzung durch bestimmte Werbeanlagen zu betreuen, seien werbetechnischer, ökonomischer und städtebaulicher Art. Ihr sei es dadurch leichter möglich, städtebauliche und stadtgestalterische Aspekte umzusetzen und beispielsweise die Höchstzahl der Werbeträger im Stadtgebiet zu begrenzen, um dadurch eine Übermöblierung zu verhindern. Desweiteren könne so bei tatsächlichen oder bebauungsplanmäßigen Änderungen der erwünschte Abbau durch die Versetzung einzelner Werbeanlagen problemlos veranlaßt werden. Dies alles sei nur machbar, wenn der Vertrag eine Ausschließlichkeitsklausel enthalte, wie dies vorliegend der Fall sei. Der Plakatanschlag auf öffentlichen Straßen gehöre zur Zuständigkeit des Tiefbauamts. Der Vertrag sei weder ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter noch ein unwirksames Scheingeschäft. Eine vorherige Ausschreibung sei nicht erfolgt, da das Leistungsbild nicht konkretisierbar gewesen sei. Doch seien bundesweit insgesamt 14 erfahrene, qualifizierte und leistungsstarke Fachfirmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden, um ein wirtschaftlich günstiges Angebot zu erlangen. Unter diesen Firmen habe sich auch die Klägerin befunden. Der Markt für Markenartikelwerbung sei bundesweit, wenn nicht sogar EG-weit zu sehen. Auch sei es unzulässig, die Werbeanlagen auf städtischer Fläche und die Werbeanlagen auf den Betriebsanlagen der Straßenbahn, einer eigenen Rechtspersönlichkeit in Form einer AG, zusammenzufassen. Ferner sei zu berücksichtigen, daß es daneben noch ca. 2.200 Großflächen sowie ca. 160 Werbevitrinen auf Privatgrundstücken gebe. Die Außenwerbung auf ihrem Gebiet werde daher von ihr keineswegs monopolisiert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf vorliegenden Behördenakten sowie auf die Akte des Verwaltungsgerichts Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist unbegründet. Zwar hat das Verwaltungsgericht die von der Klägerin geplante Straßenbenutzung zu Unrecht nach § 21 StrG beurteilt. Das Urteil stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar. Die Beklagte hat die Erteilung der für das Vorhaben der Klägerin erforderlichen Sondernutzungserlaubnis ermessensfehlerfrei verweigert. Die Klägerin hat daher keinen Anspruch auf die von ihr begehrte Baugenehmigung.

1. Die Klägerin verfolgt ihr Begehren zu Recht nur noch gegen die gemäß § 48 Abs. 1 LBO (1995) für die Erteilung der beantragten Baugenehmigung zuständige Beklagte. Die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 LBO für einen Übergang der Zuständigkeit von der Gemeinde auf die nächsthöhere Baurechtsbehörde liegen nicht vor.

Nach § 48 Abs. 2 S. 1 1. Halbs. LBO ist bei einem Vorhaben, gegen das die Gemeinde als Beteiligte Einwendungen erhoben hat, anstelle der Gemeinde als Baurechtsbehörde die nächsthöhere Baurechtsbehörde zuständig. Das Vorliegen eines solchen Falls hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung verneint, daß in der Anhörung des Tiefbauamts schon keine förmliche Hinzuziehung der Beklagten als Beteiligte im Sinne des § 13 Abs. 1 Nr. 4 LVwVfG liege. Ob das richtig ist, kann dahinstehen. § 48 Abs. 2 S. 1 LBO ist jedenfalls deshalb nicht einschlägig, weil darin, daß das Tiefbauamt für den Fall der Anwendbarkeit des § 21 StrG die privatrechtliche Zustimmung zu der Inanspruchnahme des im Eigentum der Beklagten stehenden Wegegrundstücks verweigert hat, nicht die Erhebung von Einwendungen im Sinne dieser Vorschrift gesehen werden kann. Die Erklärung des Tiefbauamts hat vielmehr nur die Bedeutung eines rechtlichen Hinweises auf die sich bei einer Beurteilung der geplanten Straßenbenutzung nach § 21 StrG ergebenden rechtlichen Konsequenzen.

2. Die geplante Anbringung der in vollem Umfang in den - gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 StrG zu der öffentlichen Straße gehörenden - Luftraum über dem Gehweg an der Straße hineinragenden Werbevitrine ist unzweifelhaft weder vom (schlichten) Gemeingebrauch noch vom Anliegergebrauch gedeckt (vgl. dazu das Urteil des Senats vom 21.2.1995 - 8 S 3059/95). Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts stellt dieses Vorhaben jedoch keine öffentlich- rechtliche Sondernutzung, sondern eine Benutzung im Sinne des § 21 StrG dar, da der Gemeingebrauch hierdurch nicht beeinträchtigt werde. Hiervon ausgehend meint es, die Beklagte habe den Bauantrag der Klägerin wegen fehlendem Sachbescheidungsinteresse ablehnen dürfen, da die Beklagte die nach § 21 StrG erforderliche Zustimmung als Grundstückseigentümerin verweigert habe und die Klägerin somit aus privatrechtlichen Gründen an der Verwirklichung ihres Vorhabens gehindert sei.

Diesem Ansatz vermag der Senat nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 10.5.1996 - 11 B 31.96 - zur Veröffentlichung vorgesehen) ergibt sich weder aus dem Bundesfernstraßengesetz noch aus dem Grundgesetz eine Bagatellgrenze der Art, daß Großplakatanschlagtafeln nur dann als potentielle Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs und damit als Sondernutzung beurteilt werden dürfen, wenn sie mehr als 0,2 oder 0,3 m in den öffentlichen Straßenraum hineinragen. Denn auch bei nur geringfügiger Inanspruchnahme des öffentlichen Straßenraums verengt sich die zur Aufnahme des Verkehrs bestimmte Fläche zu Lasten des Gemeingebrauchs. Für das baden- württembergische Straßengesetz gelten die gleichen Grundsätze (vgl. VGH Bad- Württ., Beschl. v. 26.6.1996 - 5 S 1456/96 -, VBlBW 1996, 473). Die geplante Werbevitrine ist demnach als (öffentlich-rechtliche) Sondernutzung zu qualifizieren. Insoweit besteht auch zwischen den Beteiligten kein Streit.

3. Die deshalb an sich gemäß § 16 Abs. 1 StrG erforderliche Sondernutzungserlaubnis wird im vorliegenden Fall durch die von der Klägerin beantragte Baugenehmigung ersetzt, da es nach § 16 Abs. 6 StrG keiner Erlaubnis nach Abs. 1 bedarf, wenn die Benutzung einer Anlage dient, für die eine Baugenehmigung erforderlich ist. Diese Vorschrift findet ihrem Zweck entsprechend auch dann Anwendung, wenn die Sondernutzung (unmittelbar) in der Errichtung einer baulichen Anlage besteht (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 11.3.1993 - 5 S 1127/92 -, VBlBW 1994, 17, 20).

Die Regelung in § 16 Abs. 6 S. 1 StrG hat jedoch, wie die beiden folgenden Sätze bestätigen, nur verfahrensrechtliche Bedeutung. In den von ihr erfaßten Fällen hat die Baugenehmigungsbehörde dementsprechend nicht nur zu prüfen, ob das Vorhaben den einschlägigen baurechtlichen Vorschriften entspricht, sondern auch darüber zu entscheiden, ob die mit ihm verbundene Sondernutzung zugelassen werden kann. Die Entscheidung steht insoweit in ihrem Ermessen, bei dessen Ausübung sie keinen anderen Bindungen unterliegt, als die sonst zuständige Behörde.

4. Die Beklagte hat die Zulassung der mit dem Vorhaben der Klägerin verbundenen Sondernutzung unter Hinweis auf den bestehenden Werbenutzungsvertrag mit der Firma S. verweigert, da danach nur diese Firma berechtigt sei, hinterleuchtete Werbevitrinen auf öffentlichen Straßen zu errichten. Gegen diese Argumentation bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgreifenden Bedenken. Mit dem genannten Vertrag hat sich die Beklagte verpflichtet, anderen Werbeunternehmen keine Sondernutzungserlaubnisse für die Aufstellung von hinterleuchteten Plakatvitrinen der im vorliegenden Fall geplanten Art auf öffentlichen Straßen zu erteilen (unten a). Der Vertrag ist ordnungsgemäß zwischen der Beklagten und der Firma S. zustande gekommen (unten b). Die getroffene Vereinbarung ist - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Gerichtshofs (Urt. v. 11.3.1993 - 5 S 1127/92 -, VBlBW 1994, 17, 20 und Urt. v. 14.8.1992 - 10 S 816/91 -, NVwZ 1993, 903) - auch inhaltlich nicht zu beanstanden (unten c - e).

a) Die Auffassung der Klägerin, daß sich aus dem Vertrag keine Verpflichtung der Beklagten ergebe, anderen Werbeunternehmen keine Sondernutzungserlaubnisse für die Errichtung von hinterleuchteten Plakatsäulen und Plakatvitrinen auf öffentlichen Straßen zu erteilen, trifft nicht zu. Bei den von Gemeinden mit einem Werbeunternehmen geschlossenen Werbenutzungsverträgen handelt es sich typischerweise um Ausschließlichkeitsverträge, mit denen die Gemeinde allein ihrem Vertragspartner das Recht einräumt, den öffentlichen Straßenraum für Werbezwecke zu nutzen (vgl. Loschelder, WRP 1991, 351). Wie sich aus der Bestimmung in § 1 Ziff. 1.5 des von der Beklagten mit der Firma S. abgeschlossenen Vertrags ergibt, gilt dies auch hier. Mit dieser Vertragsklausel hat sich die Beklagten der Firma S. gegenüber dazu verpflichtet, "keine Vereinbarungen oder Maßnahmen treffen, die den der Firma eingeräumten alleinigen Werberechten entgegenstehen". Der Ausschließlichkeitscharakter des von der Beklagten mit der Firma S. geschlossenen Vertrags kommt darin mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck.

Die Klägerin wendet weiter zu Unrecht ein, daß die von ihr geplante beleuchtete Werbevitrine eine andere Form habe als die Vitrinen, die in dem von der Beklagten geschlossenen Vertrag beschrieben sind. Das trifft zwar in der Sache zu. Nach dem mit der zitierten Ausschließlichkeitsklausel verfolgten Zweck kann es jedoch auf diesen Unterschied nicht ankommen. Ihrem Zweck entsprechend ist diese Klausel vielmehr so zu verstehen, daß von ihr alle hinterleuchteten Plakatvitrinen, unabhängig von ihrer konkreten Form und Ausgestaltung, erfaßt werden sollten.

b) An dem Zustandekommen einer formell wirksamen Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Firma S. ist nicht zu zweifeln. Die Beklagte wurde bei dem Abschluß dieser Vereinbarung durch den Leiter des Tiefbauamts vertreten. Zu dessen Befugnissen gehört nach § 53 Abs. 7 Nr. 4 der Zuständigkeitsordnung der Beklagten die "privatrechtliche Regelung des Plakatanschlags auf öffentlichen Straßen". Die umstrittene Vereinbarung ist allerdings nicht privatrechtlicher, sondern öffentlichrechtlicher Natur, da sie eine rahmenrechtliche Regelung der grundlegenden, generalisierbaren Elemente der für die Errichtung der vorgesehenen Werbeträger erforderlichen Sondernutzungserlaubnisse enthält und daher dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (vgl. die bereits zitierten Urteile des erkennenden Gerichtshofs v. 11.3.1993 und 14.8.1992). Wie der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, wird jedoch die genannte Bestimmung in der Zuständigkeitsordnung auch auf derartige Verträge angewandt, was auch vom Ergebnis her ohne weiteres einleuchtet. Die Kenntnis der internen Verteilung der Zuständigkeiten kann im übrigen von einem Außenstehenden ohnehin nicht erwartet werden. Die Beklagte müßte sich daher das Handeln des Leiters des Tiefbauamts, dessen Amt die Vertretung der Stadt nach außen hin einschließt, selbst dann zurechnen lassen, wenn dieser damit seine Befugnisse im Innenverhältnis überschritten haben sollte.

Der Senat hat auch keine Zweifel daran, daß die Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem zunächst zwischen der Firma K. und der Beklagten geschlossenen Vertrags von der Firma K. auf die Firma S. mit deren Einverständnis erfolgt ist, auch wenn sich eine entsprechende Vereinbarung in den von der Beklagten vorgelegten Akten nicht befindet. Wie die Beklagte ebenfalls unwidersprochen erklärt hat, wird der Vertrag von der Firma S. seit über drei Jahren erfüllt. Daß diese Firma mit der Übernahme der Rechte und Pflichten aus dem zwischen der Firma K. und der Beklagten geschlossenen Vertrag einverstanden war, steht damit fest.

c) Vor dem Abschluß des Vertrags mit der Firma K. hat die Beklagte keine förmliche Ausschreibung vorgenommen, was sie damit erklärt, daß das Leistungsbild nicht konkretisierbar gewesen sei. Sie hat jedoch zuvor 14 in der Außenwerbung tätige Unternehmen - darunter auch die Klägerin - zur Abgabe eines Angebots aufgefordert und damit ein jedenfalls ausschreibungsähnliches Verfahren durchgeführt. Ob das Vorgehen der Beklagten gleichwohl gegen § 31 Abs. 1 GemHVO oder die von der Klägerin zitierten EG-Richtlinien verstieß, kann dahinstehen, da ein etwaiger Verstoß gegen diese Vorschriften nur dann zur Nichtigkeit des Vertrags führte, wenn sich aus ihnen ein gesetzliches Verbot im Sinn des (§ 62 S. 2 VwVfG i.V.m.) § 134 BGB ergäbe. Das ist jedoch nicht der Fall.

Die Frage, ob ein verbotswidriges Rechtsgeschäft nach § 134 BGB nichtig ist, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift. Ein wichtiges Kriterium ist dabei, ob sich das Verbot gegen beide Vertragspartner oder nur gegen einen von ihnen richtet. Im letzteren Fall ist der Vertrag in der Regel gültig (std. Rechtsprechung des BGH, vgl. u.a. Urt. v. 19.1.1984 - VII ZR 121/83 -, BGHZ 89, 373). Durch die in Rede stehenden Vorschriften, die vor der Vergabe eines Auftrags zu einer öffentlichen Ausschreibung verpflichten, soll lediglich der öffentliche Auftraggeber gebunden werden. Es handelt sich daher nur um ein einseitiges Verbot. Ein Ausnahmefall, in dem sich die Unwirksamkeit auch aus einer einseitigen Gesetzesübertretung ergeben kann, weil der Zweck der Vorschrift anders nicht zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf, liegt ersichtlich nicht vor. Um den genannten Vorschriften Beachtung zu verschaffen, gibt es das Mittel der Kommunalaufsicht. Für die Sanktion der Nichtigkeit ist daneben kein Platz (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1984, a.a.O.).

d) Die Klägerin macht ferner erfolglos geltend, der von der Beklagten geschlossene Werbenutzungsvertrag verstoße gegen § 26 Abs. 2 GWB, der es marktbeherrschenden Unternehmen verbietet, ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, unbillig zu behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln.

Erhebliche Zweifel bestehen bereits daran, ob die Beklagte beim Abschluß der - als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizierenden (s.o.) - Vereinbarung mit der Firma K. als "Unternehmen" gehandelt hat. Zwar ist dieser Begriff nach allgemeiner Meinung weit auszulegen. Nicht von ihm erfaßt wird jedoch der hoheitliche Tätigkeitsbereich des Staates und seiner Untergliederungen (Emmerich, Kartellrecht, § 4 RdNr. 1a). Fraglich ist ferner, ob die Beklagte in bezug auf den Markt für Aufstellplätze für Anlagen der Außenwerbung eine marktbeherrschende Stellung besitzt, wie dies die Klägerin behauptet. Beide Fragen bedürfen jedoch letztlich keiner Entscheidung. Ein Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GWB ist jedenfalls deshalb zu verneinen, weil der Abschluß des Werbenutzungsvertrags zwischen der Beklagten und der Firma K./S. keine Diskriminierung der anderen in derselben Branche tätigen Werbefirmen bedeutet. Der Abschluß dieses Vertrags ist vielmehr durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

Der Abschluß eines Vertrags mit einer einzigen Werbefirma, in dem die Aufstellung bestimmter Werbeträger im öffentlichen Straßenraum abschließend - auch im Verhältnis zu den anderen in derselben Branche tätigen Werbefirmen - geregelt wird, bringt der Gemeinde zunächst eine Reihe von finanziellen Vorteilen. Dazu gehören im vorliegenden Fall außer dem in § 6 Abs. 1 vereinbarten pauschalen Entgelt die in § 6 Abs. 2 geregelte Beteiligung der Beklagten an dem von der Firma S. durch die Vermietung der Werbeflächen erzielten Umsatz sowie die von der Firma S. zugesagte Errichtung einer Anzahl von öffentlichen Toilettenanlagen im Stadtgebiet. Ob bereits diese finanziellen Vorteile die vereinbarte Ausschließlichkeitsklausel rechtfertigen, kann dahinstehen. Hierfür ließe sich immerhin anführen, daß die Beklagte wohl kaum verpflichtet sein kann, auf mögliche Einnahmen durch die wirtschaftliche Nutzung der öffentlichen Straßen zugunsten von Privatunternehmen zu verzichten, zumal sie für die Unterhaltung der Straßen selbst erhebliche Lasten zu tragen hat. Das kann jedoch auf sich beruhen, da sich der von der Beklagten mit dem Vertrag verfolgte Zweck entgegen der Ansicht der Klägerin nicht in der Erzielung zusätzlicher Gewinne erschöpft. Mit dem Abschluß eines Vertrags, der einem einzelnen Werbeunternehmen das alleinige Recht zur Aufstellung einer genau festgelegten Zahl von Werbeträgern im öffentlichen Straßenraum gewährt, ist zunächst eine erhebliche Verringerung des Verwaltungsaufwands der Beklagten verbunden. Die Beklagte erhält ferner hierdurch die Möglichkeit, einer unerwünschten Häufung von Werbeanlagen im öffentlichen Straßenraum und einer dadurch verursachten möglichen Beeinträchtigung des Straßenbilds und Ortsbilds von vornherein einen Riegel vorzuschieben. Der Vertrag ermöglicht es ihr darüber hinaus, auf die Wahl der einzelnen Aufstellungsorte sowie die Ausführung der Anlagen Einfluß zu nehmen, da die Vertragspartner hierüber nach den getroffenen Vereinbarungen einvernehmlich zu entscheiden haben (vgl. §§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 2 sowie § 11 Abs. 1 des Vertrags). Sie ist damit auch insoweit leichter in der Lage, ihre stadtgestalterischen Vorstellungen durchzusetzen, als ihr das sonst möglich wäre. Dem gleichen Ziel dient die in § 8 Abs. 1 des Vertrags vereinbarte Verpflichtung der Firma S., Anlagen, deren Verlegung sich als im öffentlichen Interesse notwendig erweist, auf eigene Kosten abzubauen und an einem anderen im Einvernehmen mit der Beklagten festgelegten Ort wieder aufzubauen. Schließlich ist die Beklagte aufgrund des Vertrags dazu berechtigt, auf einem Teil der Werbeeinrichtungen amtliche Bekanntmachungen, Stadtpläne und sonstige Stadtinformationen anzubringen, womit die betreffenden Werbeeinrichtungen insoweit auch öffentlichen Interessen dienende Zwecke erfüllen. Jedenfalls im Hinblick auf diese weiteren Vertragszwecke ist der mit dem Vertrag verbundene - einen wesentlichen Teil der Gegenleistung der Beklagten darstellende - Ausschluß anderer Werbefirmen von der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen für die von ihm erfaßten Werbeanlagen von sachlichen Gründen im Sinn des § 26 Abs. 2 GWB getragen.

e) Die getroffene Vereinbarung verstößt aufgrund ähnlicher Überlegungen auch nicht gegen § 16 Abs. 1 StrG. Nach dieser Vorschrift steht die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis im Ermessen der zuständigen Behörde, bei dessen Ausübung die Behörde einen weiten Spielraum hat. § 16 Abs. 1 StrG ist insbesondere nicht zu entnehmen, daß die Behörde die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nur dann verweigern darf, wenn durch die betreffende Nutzung der bauliche Zustand der Straße oder der störungsfreie Ablauf des Gemeingebrauchs gefährdet werden. Im Rahmen ihrer Ermessensausübung kann sich die Behörde vielmehr auf alle wegerechtlich relevanten, d.h. mit dem Bestand und der Nutzung der Straßen zusammenhängenden, Erwägungen stützen (vgl. Lorenz, Kommentar zum Landesstraßengesetz Baden-Württemberg, § 16 RdNr. 27 sowie OVG Münster, Beschl. v. 15.5.1987 - 23 B 878/87 -, NVwZ 1988, 269). Dazu gehören auch die von der Beklagten mit dem geschlossenen Werbenutzungsvertrag (u.a.) verfolgten Ziele, einer unerwünschten Häufung von Werbeanlagen im öffentlichen Straßenraum und einer damit verbundenen möglichen Beeinträchtigung des Straßenbilds und Ortsbilds entgegenzuwirken.

Gegen den von der Beklagten geschlossenen Vertrag bestehen auch im Hinblick auf die dadurch bewirkte Bindung des ihr zustehenden Ermessens keine Bedenken. § 16 Abs. 1 StrG hindert die Behörde nicht daran, generelle Regeln für die Ausübung des Ermessens durch den Erlaß von Verwaltungsvorschriften aufzustellen und ihr Ermessen insoweit zu binden. Angesichts dessen sieht der Senat auch keinen Grund, der sie am Abschluß eines zu einer vergleichbaren Bindung führenden Vertrags hindern könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.