1. Auf die Berufung der Beklagten und auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 08. Juli 2011 - 32 O 57/10 - abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:
a) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 291.776,76 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 277.187,92 EUR seit dem 21. Januar 2010 sowie aus einem weiteren Teilbetrag von 14.588,84 EUR seit dem 25. August 2011 sowie vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.687,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09. Juni 2010 abzüglich einer am 26. Juli 2011 bei der Klägerin eingegangenen Zahlung von 239.813,97 EUR zu zahlen.
b) Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 239.813,97 EUR erledigt hat.
Die weitergehende Berufung der Beklagten wird betreffend die Aufrechnungspositionen Vertragsstrafe (7.455,40 EUR) Umlage (994,05 EUR) und Müll (150,00 EUR) als unzulässig verworfen und im Übrigen - wie auch die Anschlussberufung der Klägerin - zurückgewiesen.
2. Von den Kosten der ersten Instanz haben die Beklagte 92 % und die Klägerin 8 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zu 75 % und der Klägerin zu 25 % zur Last.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung des jeweiligen Gegners gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn der Gegner nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 672.377,10 EUR und für das Berufungsverfahren auf 68.174,46 EUR festgesetzt.
A
Die Parteien streiten um Restwerklohn für eine Photo-Voltaik-Anlage, die die Klägerin auf dem Vordach des E. -Marktes in B. -R. errichtet hat.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Nachunternehmervertrag vom 03.08.2003 mit der Ausführung der Anlage einschließlich der notwendigen Unterkonstruktion zu einem Pauschalpreis von 285.000,00 EUR. Wegen der Einzelheiten wird auf den als Anlage K 1 zu den Akten gereichten Vertrag nebst Bestellschreiben des Hauptunternehmers und den Verhandlungsprotokollen vom 20.07., 24.07. und 03.08.2009 Bezug genommen (Bd. I, Bl. 8 f. d. A.). Während der Bauausführung kam es zu Änderungswünschen durch den Bauherrn E. . Nunmehr sollten die Gläser (PV-Module) nicht mehr auf, sondern zwischen den Dachbindern montiert werden. Die Klägerin wies mit einer ersten Mail vom 02.09.2009 darauf hin, dass sich wegen der Reduktion der Fläche eine neue Gesamtleistung der Anlage von 31,05 kWP ergebe. Rund 11 Minuten später verschickte sie eine zweite Mail an den Bauleiter der Beklagten, in der es auszugsweise heißt:
"Wir können [...] die Konstruktion zwischen den Bindern zum gleichen Preis anbieten, den wir auch für die Montage auf den Bindern angesetzt hatten. Den erhöhten Aufwand der Montagekonstruktion haben wir dadurch ausgeglichen, dass wir nun auf ein System von Doppel-T-Stahlträger gehen anstelle der Pfosten-Riegel-Konstruktion, zuzüglich der Einsparung, die mit den kleineren Gläsern verbunden sind. Auch den zusätzlichen HE-A Träger in Höhe von Achse D und den Horizontalverbund zwischen den Achsen 1 - 2, 6 - 7 und 11 - 12 könnten wir mit anbieten und montieren. Hierfür würden wir eine Pauschale von 16.000,00 EUR veranschlagen.
Wir würden Sie bitten, in der morgigen Bausitzung eine Entscheidung zu treffen, ob das Vordach nun auf oder zwischen den Bindern montiert werden soll [...]".
Mit Mail vom 03.09.2009 gaben die Architekten des Bauherrn E. "die Planung der PV-Anlage nach architektonischer Prüfung gestalterisch und unter Berücksichtigung der folgenden Punkte zur Ausführung frei [...]".
Für die Ausführung der Überkopf-Glaskonstruktion war - wie alle Beteiligten wussten - eine Zustimmung im Einzelfall nach § 20 Bauordnung Berlin erforderlich. Die Senatsverwaltung erteilte diesen Bescheid auf den - zwischenzeitlich zurückgezogenen - Antrag der Klägerin am 11.05.2011. Wegen der weiteren Feststellungen im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht Magdeburg verurteilte die Beklagte zur Zahlung des fälligen Teils des Werklohns aus dem Nachunternehmervertrag sowie eines von der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz unstreitig gestellten Teilbetrags für einen Nachtrag zu insgesamt 288.388,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 19.02.2010 sowie - soweit es den durch Sicherheitsleistung abgelösten Gewährleistungseinbehalt betrifft - zur Zahlung von weiteren 15.178,34 EUR Zug-um-Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft in entsprechender Höhe. Sogleich verpflichtet es die Beklagte, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 28.500,00 EUR an die Klägerin zurückzugeben. Weitergehende Ansprüche aus dem Nachtragsauftrag sowie Zinsen und außergerichtliche Anwaltskosten erkannte das Landgericht der Klägerin indes ab.
Nach dem Erlass der angefochtenen Entscheidung zahlte die Beklagte - bei der Klägerin am 26.07.2011 eingehend - einen Betrag von 239.813,97 EUR und reichte hierzu in der Berufungsbegründung eine Tilgungsbestimmung nach. Zudem gab sie die Vertragserfüllungsbürgschaft zurück. Die Klägerin machte am 25.07.2010 von der Möglichkeit Gebrauch, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft abzulösen.
Mit ihrer Berufung rügt die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens den Umfang der Verurteilung. Durch die zwischenzeitlich erfolgte Zahlung seien sämtliche Ansprüche der Klägerin beglichen, die sich wie folgt zusammensetzten:
Pauschalhonorar285.000,00 EURabzüglich Minderung kWp-Leistung55.153,25 EURzuzüglich Nachtrag 1 (Stahlunterkonstruktion) 18.666,67 EURabzüglich Vertragsstrafe7.455,40 EURabzüglich Bauumlage994,05 EURabzüglich Strom100,00 EURabzüglich Müll 150,00 EURSumme 239.813,97 EUR
Das Landgericht habe den Pauschalpreis wegen der Reduktion der Anlagenleistung von ursprünglich 38,808 kWP auf 30,8 kWP mindern müssen, nämlich für das erste kWp entsprechend dem Bestellschreiben um 1.500,00 EUR und für sämtliche weiteren kWp entsprechend dem Verhandlungsprotokoll um 7.565,00 EUR/kWp. Auf die Mail der Klägerin vom 02.09.2009 sei es nicht zu einer Anpassung der Preisabsprache gekommen. Da die Minderleistung der Anlage vom Bauherrn konsentiert worden sei, stelle sie keinen Mangel dar, der bei der Abnahme hätte gerügt werden müssen. Vielmehr griffen insoweit die im Vertrag angelegten Regeln über die Anpassung der Vergütung.
Die Verurteilung zu den Verzugszinsen ab dem 19.02.2010 sei fehlerhaft, weil der Werklohn der Klägerin ohne Vorlage der behördlichen Zustimmungen im Einzelfall nicht fällig gewesen sei.
Hinsichtlich der Positionen Vertragsstrafe, Umlage und Müll enthält die Berufungsbegründung keine Ausführungen. Am Ende des Schriftsatzes wird lediglich auf die erstinstanzlichen Ausführungen Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt zuletzt,
das am 08.07.2011 verkündete und am 12.07.2011 zugestellte Urteil des Landgerichts Magdeburg, Az.: 32 O 57/10, aufzuheben und die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. in teilweiser Abänderung des Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 08.07.2011 - 32 O 57/10,
a) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 307.988,52 EUR nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 292.810,18 EUR ab dem 21.01.2010 und aus weiteren 15.178,34 EUR seit dem 25.08.2011 abzüglich am 26.07.2011 geleisteter 239.813,79 EUR zu zahlen;
b) an die Klägerin weitere 3.147,80 EUR vorgerichtlicher Anwaltskosten nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 09.06.2010 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.
Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das Urteil insoweit, als es der Klägerin - trotz Minderung der Leistungsfähigkeit der Anlage - den Pauschalpreis in voller Höhe zugesprochen habe. Die Klägerin habe durch ihre Mail vom 02.09.2009 nämlich ein Angebot auf Änderung des Vertrages (geänderte Sollbeschaffenheit bei gleichem Preis) unterbreitet. Die Beklagte habe dieses Angebot konkludent dadurch angenommen, dass sie die von der Bauherrin E. freigegebene geänderte Leistung abgerufen habe. Sofern man nicht von einer Vertragsänderung ausgehe, komme jedoch nur eine Korrektur des Preises um 1.500,00 EUR/kWp Minderleistung in Betracht.
Mit ihrer Anschlussberufung beanstandet die Klägerin, dass das Landgericht ihr im Hinblick auf den Zusatzauftrag lediglich den im nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 01.06.2011 genannten Betrag von 18.666,67 EUR zugesprochen habe, ohne dass die Klägerin sich hierzu habe erklären können. Der von der Beklagten "anerkannte" Betrag sei jedoch nicht ausreichend. Knüpfe man an die von der Beklagten selbst erstellte Rechnung an, ergäbe sich ein Mehrbetrag für den Einbau der Druckriegel und die Verbindung der Stahlriegel mit den Randbalken. Die Beklagte habe die Zahlung dieser Leistungen im Wert von 4.421,76 EUR mit der fehlerhaften Begründung verweigert, sie seien bereits im Hauptauftrag enthalten. Da es sich bei dem Zusatzauftrag (Stahlunterkonstruktion) um eine vollkommen andere Leistung handele, müsse die Beklagte die Höhe des Werklohnes nicht aus den bisherigen Preisgrundlagen herleiten, sondern könne die übliche Vergütung verlangen.
Außerdem habe das Landgericht den Zinsbeginn und die vorgerichtlich aufgewendeten Anwaltskosten fehlerhaft nicht zugesprochen, obwohl die Beklagte sich spätestens infolge der Mahnung vom 12.01.2010 in Verzug befunden habe.
Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
B
Die Berufung der Beklagten ist zulässig (dazu I.), hat in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg (dazu II. bis IV.).
I.
Die Berufung ist statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt worden. Jedoch wird sie den Begründungsanforderungen nach § 520 Abs. 3 ZPO nicht vollständig gerecht. Danach muss die Berufung eine Begründung für jeden anzufechtenden Streitgegenstandsteil enthalten. Das gilt auch im Verhältnis von Klage- und Aufrechnungsforderung (vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 520 Rn. 58; Zöller, ZPO 29. Aufl., § 520 Rn. 37). Geschieht das nicht, so ist die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen.
Hier stützt sich die Beklagte weiterhin auf die Aufrechnungspositionen, die ihr durch das angefochtene Urteil aberkannt worden sind, ohne hierfür eine nähere Begründung zu geben. Das betrifft die Positionen Vertragsstrafe (7.455,40 EUR), Umlage (994,05 EUR) und Müll (150,00 EUR), die zwar in der Berechnung des Betrages für den eingeschränkten Berufungsantrag erwähnt werden. Weshalb das Landgericht der Beklagten diese Positionen indes fehlerhaft aberkannt haben soll, bleibt jedoch offen. Es wird also nicht deutlich, welche Rechtsfehler i. S. von §§ 513, 546 ZPO das angefochtene Urteil enthält bzw. inwieweit es auf einer nach § 529 ZPO fehlerhaften Tatsachenfeststellung beruht. Dass in der Berufungsbegründung ergänzend auf das Vorbringen der Beklagten in der ersten Instanz Bezug genommen wird, genügt nicht. Das würde sogar dann gelten, wenn der Streitstoff einfach läge und nur eine einzige Rechtsfrage zu entscheiden wäre (vgl. BGH, NJW 1993, 3333; NJW-RR 1996, 572). Die pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen ist nur ausnahmsweise ausreichend, wenn es von der Vorinstanz aus Rechtsgründen nicht behandelt wurde, etwa wegen Unerheblichkeit oder mangelnde Substantiierung (vgl. Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rn. 40). Im vorliegenden Fall hat sich das Landgericht jedoch inhaltlich mit den Positionen auseinandergesetzt (vgl. S. 7 der Urteilsausfertigung), ohne dass die Beklagte etwaige Fehler ausreichend beanstandet hat. Die nachträglichen Erklärungen im Schriftsatz der Beklagten vom 08.12.2011 kommen keine Wirkung zu (vgl. BGH, NJW 1959, 725).
II.
Die Berufung der Beklagten hat zumindest teilweise Erfolg und führt - nicht zuletzt wegen der "zwischen den Instanzen" erfolgten Teilbefriedigung - zu einer Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Der Klägerin steht nach § 2 VOB/B ein Restwerklohn für ihre Leistungen am E. -Supermarkt in B. -R. zu.
1. Die Parteien sind durch einen Nachunternehmervertrag miteinander verbunden (vgl. Anlage K 1; Bd. I, Bl. 10 d. A.). Danach war für die Ausführung der PV-Anlage mit 38,808 kWp ein Pauschalpreis von 285.000,00 EUR vorgesehen. Zwar ist zwischen den Parteien keine Vertragsänderung mit dem Inhalt zustande gekommen, wonach der Preis auch angesichts der Ausführung mit einer Leistung von 30,8 kWp unverändert bleiben solle [dazu a)]. Allerdings führt die Anwendung der vertraglich vorgesehenen Preisklausel für den Fall der Minderleistung nicht zu einer Minderung des Werklohns in der von der Beklagten geltend gemachten Höhe [dazu b)].
a) Auf die Mail der Klägerin vom 02.09.2009 ist es nicht zu einer einvernehmlichen Änderung des Vertrages gekommen. Die Mail vom 02.09.2009 (Anlage K 14; Bd. I, Bl. 161) ist zwar als ein dahingehendes Angebot der Klägerin zu verstehen. Darin legt sie nämlich dar, dass sie sich mit einer Änderung der bisherigen Sollbeschaffenheit (Montage zwischen statt auf den Bindern) einverstanden erklärt, jedoch wegen des erhöhten Aufwandes der Montagekonstruktion nur zum ursprünglichen Preis (sowie weiterer 16.000,00 EUR für die Unterkonstruktion). Dass es sich hierbei aus der Sicht eines verständigen Empfängers um eine Willenserklärung handelte, ergibt sich aus den Umständen. Nachdem die technischen Änderungen zunächst auch unter Beteiligung der E. und ihrer Architekten erfolgt war, ging es in der als Anlage K 14 vorgelegten zweiten Mail darum, die Beklagte "zur Kostenabstimmung [...] intern zu kontaktieren". Die Mail endet mit der ausdrücklichen Aufforderung, in der Baubesprechung am 03.09.2009 eine Entscheidung zu treffen.
Allerdings ist schon fraglich, ob dieses Angebot der Beklagten zugegangen ist. Eine empfangsbedürftige Willenserklärung muss sie nur dann gegen sich gelten lassen, wenn der Empfänger - ihr Bauleiter J. H.- passiv stellvertretungsberechtigt war. Jedenfalls scheitert es aber an einer Annahme durch die Beklagte. Dass die Architekten von E. die Ausführung "nach architektonischer Prüfung gestalterisch" freigaben, ist ersichtlich keine Willenserklärung. Zudem waren die Architekten auch nicht i. S. von § 164 BGB befugt, für die Beklagten eine Erklärung abzugeben. Denn sie traten weder für die Beklagte auf noch waren sie von ihr bevollmächtigt.
Die Beklagte selbst hat - soweit ersichtlich - erstmals durch ihr Schreiben vom 05.03.2010 (Anlage K 6; Bd. I, Bl. 38 d. A.) auf die Mail vom 02.09.2009 reagiert, indem sie die darin ebenfalls enthaltene Pauschalsumme von 16.000,00 EUR für die Stahlunterkonstruktion im Ansatz billigte. Ungeachtet der Frage, ob sie damit auch der Beibehaltung des Pauschalpreises von 285.000,00 EUR für die PV-Anlage mit Minderleistung zustimmte, konnte sie zum damaligen Zeitpunkt das Angebot vom 02.09.2009 jedoch nicht mehr annehmen. Denn das in einer Mail enthaltene Angebot gilt als Erklärung gegenüber einem Abwesenden (vgl. Palandt, BGB, 70. Aufl., § 147 Rn. 5), die nach § 147 Abs. 2 BGB nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, indem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf. Dieser Zeitpunkt war nach 5 Monaten ohne Zweifel verstrichen. Wegen des Zusammenhangs beider Leistungen (Modifikation des Hauptvertrages und Zusatzauftrag) ist eine einheitliche Wertung geboten. Erklärt sich eine Partei (hier: die Beklagte) nur mit einem Bestandteil einverstanden, kommt hierdurch eine Einigung nicht zustande (arg. § 150 Abs. 2 BGB). Hinzu kommt, dass die Klägerin sich am 05.03.2010 selbst nicht mehr an das in der Mail vom 02.09.2009 unterbreitete Angebot gebunden sah. Nachdem sie dort den Antrag für 16.000,00 EUR pauschal angeboten hatte, unterbreitete sie dieselbe Leistung am 15.10.2009 nunmehr zu einem Preis von 30.832,80 EUR.
Die Beklagte hat die Vertragsänderung aber auch nicht konkludent angenommen. Hierfür genügt es nicht, dass sie die veränderte Leistung entgegengenommen bzw. als mangelfrei betrachtet hat (vgl. Palandt, BGB, 70. Aufl., § 631 Rn. 7 b). Solche tatsächlichen Handlungen allein reichen nicht für die Annahme einer Willenserklärung. Es ist auch nicht vorgetragen, dass die Beklagte die geänderten Leistungen in Kenntnis der neuen Preisforderung aktiv abgerufen haben. Die Beklagte beruft sich insoweit lediglich auf die Freigabeerklärung der Architekten. Ausweislich der als Anlage K 15 (Bd. I, Bl. 162) zu den Akten gereichten Mail vom 03.09.2009 erfolgte die Kommunikation unmittelbar zwischen den Architekten der E. und der Klägerin. Eine Weiterleitung durch die Beklagte, der ein Erklärungswert zukommen könnte, ist daraus nicht ersichtlich.
b) Da es nicht zu einer Vertragsänderung gekommen ist, wirkt sich die Minderleistung der Anlage auf den Preis aus. Dabei ist allerdings nicht das Verhandlungsprotokoll vom 20.07.2009 maßgeblich, dass eine Mehr-/Mindervergütung von 7.656,00 EUR/kWp vorsieht, sondern das Schreiben vom 03.08.2009 mit einer Mehr-/Mindervergütung von 1.500,00 EUR/kWp. Denn nach § 1 des Nachunternehmervertrages hat das Bestellschreiben Vorrang vor dem Verhandlungsprotokoll. Entgegen der Auslegung der Beklagten ist bei der Höhe der Mindervergütung nicht zwischen dem ersten und den weiteren 7,808 kWp zu unterscheiden. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Parteien den Preis für ein Kilowattpeak in den vorangehenden Verhandlungen wesentlich höher angesetzt haben (vgl. Angebot der Klägerin vom 18.07.2009 - Anlage B 15 - sowie Verhandlungsprotokoll vom 20.07.2009, S. 3 - Anlage K 1 -). Allerdings ist der Wortlaut der Klausel im Schreiben vom 03.08.2009 eindeutig. Danach werden "je kWp-Änderung [...] 1.500,00 EUR netto an Mehr- oder Minderkosten verrechnet." Eine Beschränkung dieses Verrechnungssatzes auf geringfügige Änderungen bis zu einem kWp lässt sich auch aus dem Regelungszusammenhang nicht herleiten. Vielmehr liegt der Wortlaut "je kWp" nahe, dass dieser Verrechnungssatz auch bei Überschreitung des Schwellenwertes gelten sollte. Damit errechnet sich ein Minderungsbetrag von 12.012,00 EUR netto (8,008 kWp x 1.500,00 EUR/kWp). Da die Beklagte nach § 13 b UStG die Mehrwertsteuer abführen muss, ist der Nettowert maßgeblich.
2. Der Werklohn in Höhe von 272.988,00 EUR netto ist am 21.01.2010 fällig geworden, weil zu diesem Zeitpunkt sowohl die Abnahme [dazu a)] als auch eine prüffähige Schlussrechnung vorlag [dazu b)].
a) Die für die Fälligkeit des Werklohns nach §§ 641 BGB; 12 VOB/B erforderliche Abnahme erfolgte am 23.12.2009 (vgl. Anlage K 2).
b) Der Beklagten ist zudem am 21.12.2009 eine prüffähige Schlussrechnung zugegangen (vgl. Anlage K 5). An sich wäre die Fälligkeit des Werklohns nach § 3 Abs. 1 VOB/B spätestens zwei Monate nach Vorlage dieser Schlussrechnung eingetreten. Allerdings handelt es sich bei den VOB/B um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die - wie sich aus dem Briefkopf des Nachunternehmervertrages ergibt - hier von der Beklagten gestellt worden sind und einer richterlichen Inhaltskontrolle nicht standhalten. Eine Überprüfung nach §§ 305 ff. BGB kommt zwar nicht in Betracht, wenn die VOB/B als Ganze vereinbart worden ist, weil sie eine in sich ausgewogene Regelung darstellt (vgl. BGH, NJW 1983, 816, 818). Sind in einem Bauvertrag jedoch zusätzliche Vertragsbedingungen neben der VOB/B vereinbart, unterliegt das gesamte Klauselwerk der Inhaltskontrolle, ohne dass es auf die Art, den Umfang oder das Gewicht der Abweichungen ankommt (vgl. BGH, BauR 2004, 668; OLG Naumburg, BauR 2005, 1971; Beckscher VOB-Kommentar, 2. Aufl., § 16 Nr. 3 VOB/B Rn. 7).
Im Streitfall haben die Parteien die Regelungen des VOB/B-Vertrages modifiziert. Denn in § 5 Nachunternehmervertrag wurde die Regelung in § 2 Nr. 8 VOB/B über gebilligte Mehrleistungen ausgeschlossen, in § 10 Nachunternehmervertrag entgegen § 16 VOB/B nur Abschläge von 90 % der jeweils nachgewiesenen Leistung vorgesehen.
Eine isolierte Betrachtung von § 16 Nr. 3 VOB/B führt zu einer Klauselnichtigkeit nach § 307 Abs. 1 BGB, weil die Fälligkeit des Werklohns zu Lasten der Klägerin (als Gegnerin der Verwenderin) abweichend vom gesetzlichen Leitbild in § 286 BGB verschärft wird (vgl. OLG München, BauR 1995, 138). An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt nach § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung. Der Werklohn wurde also nach § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung am 21.12.2009 fällig, mithin am 21.01.2010. Es mag sein, dass der Verzug infolge des Mahnschreibens vom 12.01.2010 bereits früher eingetreten ist. Zu seinem Zugang bei der Beklagten ist jedoch nichts vorgetragen noch ersichtlich.
3. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat kann sich die Beklagte nicht mehr auf Zurückbehaltungsrechte berufen.
a) Sie kann nicht nach § 641 Abs. 3 BGB einwenden, dass das Werk mangelhaft sei. Denn einerseits liegt die behördliche Zustimmung im Einzelfall für die Ausführung der Überkopfverglasung mit einfachem Verbundglas seit dem 01.05.2011 vor. Andererseits rechtfertigt auch die Minderleistung der Anlage von 30,8 kWP nicht zu einem Zurückbehaltungsrecht. Die Beklagte beanstandet insoweit nicht einmal eine mangelhafte Leistung. Tatsächlich wäre sie dazu zwar im Ansatz berechtigt, weil es zu einer Änderung von Preisabsprache und Soll-Beschaffenheit durch die Mail vom 02.09.2009 (Anlage K 14) nach den Ausführungen unter Nr. 1 a nicht gekommen ist. Dass E. mit der Minderleistung von 30,8 kWp einverstanden ist, schlägt also nicht automatisch auf die vertraglichen Regelungen im Nachunternehmerverhältnis durch. Allerdings hat die Beklagte die Leistungen in Kenntnis des Mangels abgenommen und kann sich daher gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr darauf berufen.
b) Nachdem die Klägerin den Einbehalt über 5 % der Nettoabrechnungssumme nach § 11 des Nachunternehmervertrages durch Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft abgelöst hat, kommt auch insoweit eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht mehr in Betracht.
c) Die Beklagte will eine Leistung offensichtlich auch nicht mehr von der Rückgabe der Prozessbürgschaft der Sparkasse D. vom 28.07.2011 abhängig machen, wie es noch im Antrag zu 1. aus dem Schriftsatz vom 30.08.2011 vorgesehen war. Denn diesen Vorbehalt hat sie in den zuletzt gestellten Anträgen fallengelassen. Unabhängig davon ist die Prozessbürgschaft verfahrensakzessorisch und spielt daher im Rahmen der materiell-rechtlichen Überprüfung keine Rolle.
4. Der Werklohn der Klägerin ist durch Aufrechnung der Beklagten nach §§ 387, 389 wie folgt erloschen:
a) Die Klägerin schuldet für Strom und Wasser unstreitig 100,00 EUR (vgl. Nr. 6 des Verhandlungsprotokolls vom 20.07.2009).
b) Da die Berufung im Hinblick auf die Positionen Müll, Umlage und Vertragsstrafe unzulässig ist, hat eine Überprüfung des angefochtenen Urteils insoweit nicht mehr zu erfolgen (vgl. oben I.).
5. Durch eine bei der Klägerin am 26.07.2011 eingehenden Zahlung in Höhe von 239.813,97 EUR ist nach § 362 BGB eine Teilerfüllung eingetreten. Da nicht ersichtlich ist, dass die Beklagte ihre in der Berufungsbegründung nachgeholte Tilgungsbestimmung bereits zum Zeitpunkt der Leistung getroffen hat, ist die Zahlung nach Maßgabe von §§ 366, 367 BGB zu verrechnen. Eine davon abweichende nachträgliche Tilgungsbestimmung ist grundsätzlich unzulässig (vgl. Palandt, BGB, 71. Auflage, § 367 Rn 3; § 366 Rn 7).
6. Die Beklagte hat auf die Hauptforderung gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB ab Eintritt des Verzuges am 21.01.2010 Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu entrichten, weil an dem Nachunternehmervertrag kein Verbraucher beteiligt war. Verzug ist zum genannten Zeitpunkt eingetreten, weil die Beklagte bis auf die Teilzahlung vom 25./26.07.2011 schuldhaft nicht geleistet hat, obwohl der Werklohn durchsetzbar war. Im Hinblick auf die Fälligkeit wird zunächst auf die Ausführungen unter Ziffer 2 Bezug genommen. In der Zeit ab dem 21.01.2010 bestanden aber auch keine anderen Umstände, die der Durchsetzbarkeit des Werklohns entgegenstanden. Dies gilt insbesondere für ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht. Grundsätzlich scheidet Verzug zwar schon dann aus, wenn eine Einrede oder Einwendung lediglich besteht, auch wenn sie nicht ausdrücklich erhoben wird. Das Zurückbehaltungsrecht stellt insoweit jedoch eine Ausnahme dar. Denn aus § 273 Abs. 3 BGB folgt, dass der Gläubiger die Möglichkeit haben muss, es durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Ein Zurückbehaltungsrecht wirkt also nur dann verzugshemmend, wenn es tatsächlich ausgeübt wird (vgl. Palandt, BGB, 70. Aufl., § 286 Rn. 11).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte gegenüber der Werklohnforderung - soweit ersichtlich - frühestens in der Klageerwiderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen der fehlenden behördlichen Zustimmung im Einzelfall geltend gemacht; selbst dort ist es nur konkludent, nicht ausdrücklich ausgeübt worden. Allerdings konnte sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht mehr darauf berufen, dass die Genehmigung im Einzelfall fehle. Denn es ist schon zweifelhaft, ob das Werk, welches - wie der Bescheid vom 11.05.2011 zeigt - genehmigungsfähig war, überhaupt mit einem Mangel behaftet gewesen ist. Aber selbst, wenn man hiervon ausginge, konnte sich die Beklagte darauf gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr berufen. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob sie damals wusste, dass die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag bei der Senatsverwaltung (aus welchen Gründen auch immer) zwischenzeitlich zurückgezogen hatte. Denn jedenfalls war ihr bekannt, dass eine Genehmigung am Tag der Abnahme nicht vorlag. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass sie am 23.12.2009 auf eine zukünftige Erteilung der Zustimmung im Einzelfall vertrauen durfte. Denn es handelte es sich um eine Ausnahmegenehmigung einer an sich unzulässigen Bauweise, die gemäß § 20 BauO Berlin nur nach Ermessen erteilt wird. Ohne Belang ist schließlich auch, ob die Beklagte die Leistungen am 23.12.2009 nur im Bewusstsein abnahm, die Zustimmung werde später noch erteilt. Hierbei handelt es sich um einen internen Vorbehalt, der nach § 116 Satz 1 BGB unerheblich ist. Der Abnahmeerklärung (vgl. Anlage B 10; Bd. I, Bl. 10 d. A.), die die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit in sich trägt, ist ein derartiger Vorbehalt jedenfalls nicht zu entnehmen.
Weil die Klägerin damals den Gewährleistungseinbehalt noch nicht durch Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft abgelöst hatte (vgl. § 11 Nachunternehmervertrag), sind Verzugszinsen allerdings nur auf 95 % der damals fälligen Forderung, mithin auf 259.243,60 EUR zu entrichten.
III.
In Höhe der Teilleistung von 239.813,97 EUR hat sich der Rechtsstreit infolge der einseitigen Erledigungserklärung von einem Leistungs- in ein Feststellungsverhältnis gewandelt. Nach den Ausführungen unter Nr. II. war die Klage jedoch jedenfalls im Umfang der Zahlung von Anfang zulässig und begründet und ist erst durch den Eingang des Geldes am 26.7.2011 bei der Klägerin nachträglich unbegründet geworden.
IV.
Da die Parteien den ursprünglichen Antrag auf Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist darüber nicht mehr streitig, sondern nur noch im Rahmen der Kosten zu entscheiden (vgl. unten D I.).
C.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig (dazu I.), jedoch nur teilweise begründet (dazu II.).
I.
Da die Berufung zumindest einen Teilerfolg erzielt, bleibt es der Klägerin nach § 524 ZPO unbenommen, im Wege der Anschlussberufung gegen das angefochtene Urteil vorzugehen, soweit sie dadurch beschwert ist.
II.
In der Sache kann die Klägerin für den Nachtrag zwar keine weitergehende Vergütung verlangen (dazu 1.). Das angefochtene Urteil ist jedoch hinsichtlich der Nebenforderungen abzuändern (dazu 2. und 3.).
1. Die Klägerin kann weder nach § 2 Nr. 5 und 6 VOB/B noch aus anderem Rechtsgrund eine zusätzliche Vergütung für den Zusatzauftrag (Stahlunterkonstruktion) verlangen.
Die Beklagte hat das Angebot der Klägerin in der Mail vom 02.09.2009 über die zusätzliche Montage von HE-A-Trägern und einem Horizontalverbund zum Pauschalpreis von 16.000,00 EUR nicht angenommen [vgl. oben B II. 1. a)]. Daher muss die Klägerin gemäß § 2 VOB/B abrechnen. Im Einzelnen:
a) Position N 01/0010
Die Beklagte hat einen Teilbetrag von 18.888,76 EUR "anerkannt" bzw. unstreitig gestellt. Auch wenn dies erst in einem nachgelassenen Schriftsatz nach Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfolgte, kann dieser Betrag zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden, ohne dass sie zuvor gehört werden musste. Den darüber hinausgehenden Anspruch für 4.600 kg bei einem Einheitspreis von 4,83 EUR/kg müsste die Klägerin nach § 2 Nr. 7 Abs. 2 i. V. m. § 2 Nr. 6 VOB/B aus den Grundlagen der Preisermittlung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung herleiten. Jedoch ist sie ihrer Obliegenheit, im Einzelnen zur Kalkulation der Vertragspreise vorzutragen (vgl. Beckscher VOB/B-Kommentar, 2. Aufl., § 2 Nr. 6 Rn. 84), nicht nachgekommen. Dabei ist es methodisch unzureichend, dass die Klägerin lediglich ihre über den unstreitigen "Sockelbetrag" hinausgehende Mehrforderung begründet. Sie hätte den von ihr geforderten Gesamtbetrag schlüssig darlegen müssen.
Das Herleitungsgebot gilt zwar nicht für "andere Leistungen" i. S. von § 1 Abs. 4 Satz 2 VOB/B; vielmehr kann der Auftragnehmer insoweit die übliche Vergütung gemäß § 632 BGB verlangen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn. 1480). So liegt es hier aber nicht. Die Stahlunterkonstruktion gehört zu den "nicht vereinbarten Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden" (§ 1 Abs. 4 Satz 1 VOB/B), weil hier ein funktionaler Zusammenhang zum ursprünglichen Leistungsbild bestand. Nach dem Angebot der Klägerin vom 18.07.2009, das Gegenstand des Nachunternehmervertrages geworden ist, waren im Rahmen der Projektierung nicht nur Montagepläne zu erstellen (vgl. Position 02/0010), sondern die Module auch im Vordachbereich zu montieren (vgl. Position 04/0010). Die neue und aufwendigere Unterkonstruktion, die auf Wunsch des Bauherrn erforderlich geworden ist, ist mit der bereits ursprünglich geschuldeten Leistung "Montage" unmittelbar verbunden.
b) Für die Positionen N 01/0020, 0030 und 0040 geltend die vorangehenden Ausführungen zur Preisherleitung entsprechend. Hier wäre ergänzend darauf einzugehen, ob es sich um einen echten Nachtrag (§ 2 Nr. 6 VOB/B) oder nur um eine veränderte Ausführung der ohnehin geschuldeten Unterkonstruktion gehandelt (§ 2 Nr. 5 VOB/B), so dass die Mehrkosten durch einen Vergleich der Aufwendungen der alten und neuen Ausführung zu ermitteln wären.
III.
Die Klägerin hat nach §§ 286, 288 Abs. 2 BGB Anspruch auf Zinsen auf 5 % der Nettoschlusssumme ab dem 30. Tage nach Ablösung des in § 11 Nachunternehmervertrag vorgesehenen 5 %igen Einbehalts, mithin auf weitere 13.644,40 EUR.
IV.
Da sich die Beklagte ab dem 21.01.2010 in Verzug befand (vgl. oben B II. 6.), hat sie auch die durch die Mandatierung der Klägervertreter am 17.02.2010 entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten zu tragen, soweit sie aus dem damals berechtigterweise geforderten Streitwert anfielen, nämlich aus 259.243,60 EUR:
1,3 Geschäftsgebühren nach Nr. 2300 VVRVG 2.667,60 EURPostpauschale nach Nr. 7002 VVRVG 20,00 EURSumme2.687,60 EUR
Entgegen den Ausführungen der Beklagten ist diese Schadensposition noch rechtshängig. Die von der Klägerin erklärte Rücknahme vorgerichtlicher Anwaltskosten bezog sich auf die ursprüngliche Urkundsklage vor dem Landgericht Magdeburg zum Geschäftszeichen 32 O 85/10, die später mit der Werklohnklage verbunden worden ist.
D
I.
Die Beklagte hat nach § 91 ZPO die Kosten zu tragen, soweit es um den teils noch offenen, teils einseitig für erledigt erklärten Werklohn ging. Denn insoweit ist sie unterlegen. Nach § 91 a ZPO ist sie kostenpflichtig, soweit es um den übereinstimmend für erledigt erklärten Antrag auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft ging. Insoweit hätte die Klägerin nach § 1 Nachunternehmervertrag eine Verbindung mit Nr. 11 lit. a Verhandlungsprotokoll obsiegt, weil der Sicherungszweck für die Vertragserfüllungsbürgschaft mit der Abnahme weggefallen ist. Hinsichtlich des in erster Instanz von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärten Antrags auf Stellung einer Bauhandwerkersicherungsbürgschaft ist nach § 91 a ZPO eine Kostenteilung vorzunehmen. Denn unter Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage ist davon auszugehen, dass ein zu vergütender Anspruch zumindest in Höhe von rund 273.000,00 EUR (+ 10 % Nebenkosten) bestand.
Weil die Streitwerte in den Instanzen erheblich differieren, war für jeden Rechtszug eine eigene Quote auszuwerfen.
II.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung sowie die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
IV.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 3, 4 ZPO; 47 GKG.