Brandenburgisches OLG, Urteil vom 06.03.2007 - 6 U 34/06
Fundstelle
openJur 2012, 5397
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.02.2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Neuruppin - 6 O 64/04 - abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte bleibt gemäß ihrem Anerkenntnis verurteilt, es zu unterlassen, von der Klägerin vorformulierte Angebotsschreiben zum Zwecke des Wettbewerbs gegenüber Kunden zu benutzen.

Das unter Ziffer 3 des angefochtenen Urteils tenorierte Grundurteil wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen, soweit ihr im Tenor des angefochtenen Urteils zu 1., 2. und 4. entsprochen worden ist.

Die Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Es wird zunächst auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Neuruppin hat mit dem am 15.02.2006 verkündeten Teil- und Grundurteil der Klage teilweise stattgegeben.

Es hat dem Klageantrag zu 1. b, c, d (Unterlassungsanträge) stattgegeben (Tenor zu 1.)

Den Unterlassungsantrag zu Ziffer 1. a hat es abgewiesen.

Weiter hat das Landgericht dem Klageantrag zu 2. (Auskunftsantrag) stattgegeben, soweit er dem Unterlassungsantrag im Tenor zu 1. des angefochtenen Urteils entspricht (Tenor zu 2.).

Ferner hat es dem Klageantrag zu 3. (Feststellungsantrag) teilweise stattgegeben, soweit dieser sich auf den Ersatz von Schäden bezieht, welche über den geltend gemachten entgangenen Gewinn und den verlangten Vermittlungsaufwand hinausgehen (Tenor zu 4.).

Die Klage im Antrag zu 4. hat das Landgericht abgewiesen.

Hinsichtlich des Klageantrags zu 5. und des Hilfsantrages hat das Landgericht ein Grundurteil erlassen (Tenor zu 3.).

Dem Klageantrag zu Ziffer 6. (Unterlassungsantrag) hat das Landgericht aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten entsprochen (Tenor zu 5.).

Der Rechtsstreit ist weiterhin in erster Instanz anhängig betreffend den Schadensersatzanspruch der Höhe nach (Klageantrag zu 5. und Hilfsantrag).

Das Landgericht ist nach durchgeführter Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass das Ehepaar H. und A. S. fünf Mitarbeiter der Klägerin für die Beklagte durch wettbewerbswidrige Handlungen abgeworben habe. Es habe sich um eine planmäßige Abwerbung gehandelt mit der Zweck der ernsthaften Beeinträchtigung der Klägerin. Das Vorgehen stelle sich als wettbewerbliche Kampfmaßnahme dar. Bei den fünf abgeworbenen Arbeitnehmern handele es sich um fünf Mitarbeiter des sogenannten ". Teams", nämlich die Zeugen Bo., P., B., E. und Sch. Die genannten Zeugen sollen die Kündigungen ihres Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin mit Wissen und Wollen der Beklagten vorgenommen haben, wobei die Beklagte sich der Eheleute S. bedient haben soll. Der Beklagten sei es dabei darauf angekommen, sämtliche Mitarbeiter dieses ".-Teams" für sich zu gewinnen, um künftig statt der Klägerin für eben dieses Unternehmen deren Warenlager in O. zu verwalten, in welchem die abgeworbenen Arbeitnehmer im Wege der Überlassung weiter eingesetzt werden sollten.

Die Klägerin habe daher Anspruch auf Unterlassung wettbewerbswidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit der Kündigung bestehender Arbeitsverhältnisse (Tenor zu 1.).

Aufgrund des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten stehe der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 9 UWG zu (Tenor zu 3. und 4.). Zur Ermittlung des Schadensersatzanspruches der Höhe nach stehe der Klägerin ein Anspruch auf entsprechende Auskunft gegen die Beklagte zu (Tenor zu 2.).

Hinsichtlich der Benutzung der von der Klägerin vorformulierten Angebotsschreiben durch die Beklagte zum Zwecke des Wettbewerbes gegenüber Kunden der erstgenannten sei die Beklagte aufgrund ihres Anerkenntnisses zu verurteilen (Tenor zu 5.) ...

Gegen dieses ihr am 13.03.2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 28.03.2006 bei Gericht eingegangene Berufung der Beklagten, welche sie innerhalb verlängerter Frist (15.06.2006) mit dem am 15.06.2006 bei Gericht eingegangen Schriftsatz begründet hat.

Die Beklagte meint, die Klage sei, soweit das Landgericht ihr entsprochen habe, bereits aus rechtlichen Gründen abzuweisen.

Weder liege ein wettbewerbswidriges Verhalten der Eheleute S. vor, noch sei eine Zurechenbarkeit deren Handlungen auf die Beklagte rechtlich möglich. Die Klägerin habe sämtliche Arbeitsgerichtsprozesse gegen die Eheleute S. verloren (Landesarbeitsgericht Brandenburg - Az. 3 SA 715/04 und 9 SA 209/05). Das Arbeitsgericht habe ein wettbewerbswidriges Verhalten des A. S. im Verhältnis zur Klägerin verneint. Zudem müsse sie, die Beklagte, sich etwaige rechtswidrige Handlungen des A. S. nicht zurechnen lassen. Dieser sei bei ihr seit 1. April 2004 beschäftigt gewesen, wobei der Arbeitsvertrag vom 25.03.2004 datiere. Sämtliche von der Klägerin behauptete Abwerbemaßnahmen des Herrn S. hätten jedoch vor dem 01.04.2004 stattgefunden. Von den Aktivitäten, die A. S. bezüglich des - im Übrigen legalen - Abwerbens von Mitarbeitern der Klägerin unternommen habe vor Unterzeichnung seines Arbeitsvertrages mit ihr, der Beklagten, habe sie nichts gewusst. Derartiges Wissen habe sich auch nicht in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht ergeben. Soweit A. S. mit dem Mitarbeiter der Firma ..., dem Zeugen T., im April 2004 Kontakt aufgenommen habe wegen einer Vertragsanbahnung mit der Beklagten, stelle dies keine wettbewerbswidrige Handlung dar.

Die Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht ihr mit dem angefochtenen Urteil entsprochen habe.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Klägerin meint, das Urteil des Landesarbeitsgerichts, welches vom Fehlen einer wettbewerbswidrigen Handlung durch den Zeugen S. ausgegangen sei, sei unzutreffend. Der Zeuge S. habe jedenfalls einen Arbeitnehmer der Klägerin an dessen Arbeitsplatz rechtswidrig abgeworben, in dem er sich zur Laderampe der Firma ... begeben habe und dort mit diesem Mitarbeiter (dem Zeugen Bo.) über eine noch zu erfolgende Kündigung gesprochen habe.

Dass der Wechsel der Mitarbeiter des ".-Teams" zur Beklagten sich als Kampfabwerbung im Verhältnis zur Klägerin darstelle, mache der Umstand deutlich, dass die Beklagte Vertragsentwürfe der Klägerin (Arbeitsverträge und Formulare) nahezu wortgleich verwende. Dies sei Gegenstand eines Rechtsstreits vor dem Landgericht Potsdam (Az. 2 O 408/06).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Der Klägerin stehen gegen die Beklagte weder die vom Landgericht zugesprochenen Unterlassungsansprüche (Tenor zu 1.) zu, noch ein Auskunftsanspruch darüber, wann und in welchem Umfange sie die zu unterlassenen Handlungen begangen habe (Tenor zu 2.). Ferner steht der Klägerin ein Anspruch aus Ersatz von Schäden, hervorgerufen durch wettbewerbswidrige Handlungen, nicht zu (Tenor zu 3. und 4.).

Das angefochtene Urteil war daher lediglich im Tenor zu 5. aufrecht zu erhalten, soweit nämlich die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis zu einer Unterlassung verurteilt worden ist.

I.

Der Klägerin stehen Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte wegen des Verhaltens der Eheleute S. im Zusammenhang mit der Kündigung von bestehenden Arbeitsverhältnissen durch Mitarbeiter der Klägerin weder nach den Vorschriften des UWG noch nach denjenigen des BGB zu.

1. Die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches nach den Vorschriften des UWG (§ 4 Nr. 10 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 UWG) sind nicht erfüllt.

Zwar kann nach § 8 Abs. 2 UWG ein Unterlassungs- bzw. Beseitigungsanspruch wegen von einem Mitarbeiter eines Unternehmens begangenen Zuwiderhandlungen auch gegen den Inhaber des Unternehmens geltend gemacht werden.

Voraussetzung der Haftung des Unternehmensinhabers ist jedoch, dass dessen Mitarbeiter tatsächlich eine Zuwiderhandlung im Sinne von § 3 UWG begangen hat, ferner eine ernsthafte Beeinträchtigung des Mitbewerbers (hier der Klägerin) durch diese wettbewerbswidrige Handlung bezweckt wird, und schließlich der Mitarbeiter besagte Zuwiderhandlungen "in einem Unternehmen", hier also im Geschäftskreis der Beklagten begangen hat.

Die drei genannten Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

a. Es lässt sich bereits eine Zuwiderhandlung im Sinne von § 2 UWG, begangen durch einen Mitarbeiter der Beklagten, nicht feststellen. Soweit nach Behauptung der Klägerin A. S. bzw. dessen Ehefrau H. an Arbeitnehmer der Klägerin herangetreten sein sollen, um diese zum Ausspruch von Kündigungen des Arbeitsverhältnisses zu veranlassen bzw. diesen durch Übergabe bereits vorgefasster Kündigungsschreiben Unterstützung zukommen zu lassen, stellt dies nicht ohne Weiteres wettbewerbswidrige Handlungen zum Nachteil der Klägerin dar.

35Das Abwerben von Arbeitnehmern eines Unternehmens ist grundsätzlich erlaubt. Es ist insbesondere dann erlaubt, wenn diese Arbeitnehmer zu einer ordentlichen Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses veranlasst werden sollen. Die für ein Unternehmen Tätigen sind nämlich in der Wahl ihres Arbeitsplatzes frei. Auch eine bewusste und planmäßige Abwerbung, die von einem Mitbewerber ausgeht, ist rechtlich zulässig. Auch spielt es keine Rolle, welche Arbeitnehmer (z.B. Spezialisten oder Schlüsselkräfte) abgeworben werden, auch die Zahl der abgeworbenen Arbeitnehmer ist in der Regel unerheblich. Will sich ein Unternehmen vor Abwerbemaßnahmen schützen, so kann es dies durch entsprechende Zugeständnisse gegenüber den Arbeitnehmern oder durch Auferlegung vertraglicher Wettbewerbsverbote tun (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 24. Aufl., § 4 Rn. 10.103). Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, den Bestand von Mitarbeitern in ihrem Unternehmen zu erhalten (BGH, GRUR, 1984, 129).

Das Abwerben von Beschäftigten ist nur dann unlauter, wenn besondere Begleitumstände hinzutreten, z.B. die Abwerbung der Verfolgung verwerflicher Zwecke dient oder verwerflichen Mitteln oder Methoden unterliegt. Dies kann im Verleiten zum Vertragsbruch liegen, z.B. zum Ausspruch fristloser Kündigungen oder zu einem Verstoß gegen Wettbewerbsverbot.

Gleiches gilt für Unterstützungsmaßnahmen durch Übergabe vorgefertigter Kündigungsschreiben an die Arbeitnehmer der Klägerin.

Diese besonderen Begleitumstände fehlen vorliegend. Alle fünf in Rede stehenden Mitarbeiter haben ordentliche Kündigungen ausgesprochen; nachvertragliche Wettbewerbsverbote hatte die Klägerin mit ihnen nicht vereinbart.

Auch das unerbetene Angebot einer Unterstützungsmaßnahme bei Kündigungsausspruch ist für sich allein nicht rechtswidrig.

Anderes gilt, wenn darin die Überrumpelung des Arbeitnehmers ohne Möglichkeit einer ruhigen Überlegung zu sehen ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.109). Ein derartiges Verhalten des Zeugen S. hat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben.

Ein unlauteres Verhalten des Zeugen S. ist auch nicht darin zu sehen, dass dieser unaufgefordert Arbeitnehmer der Klägerin an ihrem Arbeitsplatz aufgesucht hat um diese zur Kündigung zu veranlassen. Das Aufsuchen am Arbeitsplatz kann allerdings eine nicht unwesentliche Störung der betrieblichen Tätigkeit darstellen. Kurzfristige Beeinträchtigungen des Betriebsablaufes, z.B. durch kurze Telefonanrufe, hat der Betriebsinhaber - hier die Klägerin - im Hinblick auf das höherrangige Interesse des Arbeitnehmers an möglicher beruflicher Änderung jedoch hinzunehmen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.112).

Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, dass der Zeuge S. in betriebsstörender Weise Arbeitnehmer der Klägerin an deren Arbeitsplatz aufgesucht hat. Lediglich der Zeuge Bo. hat bekundet, dass er an seiner Arbeitsstelle - jedoch nicht bei der Klägerin, sondern bei der ... AG - mit dem Zeugen S. zusammengetroffen ist. Dieses Treffen soll aber nicht in den Betriebsräumen selbst, sondern auf der zu einem öffentlichen Parkplatz hin gelegene Laderampe stattgefunden haben. Zudem hat der Zeuge Bo. ausgesagt, den Zeugen S. auf den öffentlichen Parkplatz vor der Firma ... gesehen zu haben und ihn selbst angesprochen zu haben.

Dieser sich aufgrund der Beweisaufnahme ergebende Sachverhalt lässt nicht den Schluss auf einen betriebsstörenden Eingriff des Zeugen S. zu.

b. Auch die weitere Tatbestandsvoraussetzung des § 8 Abs. 2 UWG - Absicht der Mitbewerberbehinderung - liegt nicht vor.

Unlauter ist die planmäßige Abwerbung von Beschäftigten in der Absicht, den Arbeitgeber dieser Beschäftigten als Mitbewerber zu behindern. Hierfür genügt es jedoch nicht, dass der Abwerber planmäßig davon ausgeht, dem Mitbewerber Beschäftigte abzuwerben, auch dann nicht, wenn es sich um Beschäftigte in Spitzen- oder Schlüsselpositionen handelt. Vielmehr muss eine ernsthafte Beeinträchtigung des Mitbewerbers bezweckt werden. Das Vorgehen muss sich sozusagen als wettbewerbliche Kampfmaßnahme darstellen, die erkennen lässt, dass der Abwerber den Mitbewerber durch planmäßiges Ausspannen eingearbeiteter Arbeitskräfte schädigen will (Hefermehl/Müller/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 10.105). Wie viele Beschäftigte abgeworben werden müssen, um eine ernsthafte Behinderung annehmen zu können, lässt sich nicht allgemein sagen. Es sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich.

46Die Abwerbung von fünf Arbeitnehmern im Verhältnis zu den von der Klägerin nach unstreitigem Vortrag der Beklagten beschäftigten 100 bis 200 Leiharbeitern fällt nicht besonders ins Gewicht. Bei diesen fünf Arbeitnehmern handelt es sich auch nicht um ausgebildete Fachkräfte. Vielmehr ist den Aussagen der in erster Instanz vernommenen Zeugen zu entnehmen, dass diese überwiegend zum Ausführen einfacher Tätigkeiten (Lagerarbeiter) bei der Firma ... überlassen worden waren.

Dass A. S. die fünf Arbeitnehmer der Klägerin zu einer Kündigung veranlasst oder diese bei der Kündigung unterstützt hat zu dem Zwecke, die Klägerin ernsthaft zu beeinträchtigen, ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme bereits nicht festzustellen. Zwar hat A. S. gemäß den Aussagen der Zeugen Bo., P., B. und Sch. diesen wohl erzählt, dass er nach Kündigung bei der Klägerin zur Beklagten wechseln werde und besagte Mitarbeiter gefragt, ob sie ebenfalls einen Arbeitsplatzwechsel wünschten. Allein aus diesem Verhalten ist jedoch nicht auf eine Absicht der Schädigung eines Mitbewerbers zu schließen. Die angesprochenen Mitarbeiter begrüßten teilweise einen Wechsel, weil sie zu den Eheleuten S. ein gutes Arbeitsverhältnis unterhalten hatten, so die Aussage des Zeugen B.

Es mag sein, dass der Zeuge S. bei seinen Gesprächen mit diesen Mitarbeitern die Abwerbung des gesamten ".-Team" der Klägerin bezweckte, um letztlich die Firma ... durch die Beklagte bzw. deren Leiharbeiter weiter bedienen zu lassen. Das Abwerben eines Kunden der Klägerin auf diese Weise ist jedoch nicht als wettbewerbswidrig anzusehen.

Nicht bewiesen hat sich die Behauptung der Klägerin, der Zeuge S. habe durch falsche Auskünfte über die "schlechte" wirtschaftliche Lage der Klägerin deren Arbeitnehmer zum Wechsel veranlasst. Eine solche Behauptung könnte grundsätzlich ein Indiz für eine Kampfabwerbung darstellen.

c. Letztlich kann ein wettbewerbswidriges Verhalten des A. S. bzw. dessen Ehefrau H. im Zusammenhang mit den Kündigungen dahinstehen.

51Die Eheleute S. müssten nämlich diese Zuwiderhandlung im Unternehmen der Beklagten begangen haben. Der neue Arbeitgeber haftet nicht für Zuwiderhandlungen, die der Mitarbeiter in seinem früheren Unternehmen begangen hat, weil insoweit der Sinn und Zweck der Zurechnungsvorschrift des § 8 Abs. 2 UWG nicht erfüllt ist (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 8 Rn. 2.54). Der Zweck der Zurechnungsvorschrift liegt in dem Bedürfnis des Verletzten, nicht auf Ansprüche gegen Mitarbeiter oder Beauftragte beschränkt zu sein, weil sie oftmals nicht durchsetzbar oder wirtschaftlich wertlos sind. Da der Unternehmer mit Hilfe dieser Mitarbeiter seinen Geschäftskreis erweitert und Nutzen aus deren Tätigkeit zieht, gehört das damit verbundene Risiko von Wettbewerbsverstößen zu dem von ihm beherrschten oder doch beherrschbaren Gefahrenkreis.

Das den Eheleuten S. nach Behauptung der Klägerin anzulastende Verhalten rührt aus ihrer früheren Tätigkeit bei der Klägerin her und kann der Beklagten nicht aufgrund einer arbeitsteiligen Organisation ihres Betriebes angelastet werden (BGH, NJW-RR 2003, 833 zu § 13 UWG a. F.; OLG Naumburg, OLGR 2004, 445, ebenfalls zu § 13 Abs. 4 UWG a.F.).

Sämtliche Gespräche und Hilfeleistungen mit den Mitarbeitern der Klägerin sollen seitens A. S. im März 2004, also vor Aufnahme seines Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten stattgefunden haben. Eine Zurechnung könnte allenfalls in Betracht kommen, wenn A. S. während der Dauer seines Beschäftigungsverhältnisses bei der Beklagten die wettbewerbliche Zuwiderhandlungen fortgesetzt hätte. Derartiges ist nicht ersichtlich.

d. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte der Klägerin aus eigenem Handeln, etwa als Gehilfin oder Anstifterin des Zeugen S., haften könne. Ein derartiges Verhalten hat die Klägerin nicht ansatzweise dargetan. Mutmaßungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil sind nicht durch Tatsachen unterlegt.

Zwar ist es durchaus wahrscheinlich, dass der Zeuge S. die Beklagte bzw. deren Angestellten M. bei dem Gespräch Mitte März 2004 darauf angesprochen hat, ob auch andere Mitarbeiter der Klägerin zur Beklagten wechseln und dort eine Anstellung finden könnten.

Sollte die Beklagte dem Zeugen S. insoweit Zusagen gemacht haben, ist darin jedoch keine wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten zu sehen. Wenn nämlich die Beklagte davon ausgehen durfte, der Zeuge S. spreche mit Kollegen bei der Klägerin und veranlasse diese zu einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses - wie geschehen -, so liegt darin kein wettbewerbswidriges Verhalten.

Soweit die Beklagte dabei im Auge gehabt haben sollte, bei der Klägerin deren Kundin, die Firma ..., abzuwerben, um diese mit eigenen Leiharbeitern zu bedienen, ist dies wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist legal, wenn die Beklagte sich Kenntnisse und Fähigkeiten des Zeugen S. und auch der weiteren fünf Mitarbeiter der Klägerin zu nutzen machen wollte, um ein Vertragsverhältnis mit der Firma ... zu begründen. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn die Beklagte auf den Verrat von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen durch Mitarbeiter der Klägerin zielen sollte. Das ist vorliegend nicht der Fall.

2. Ein Unterlassungsanspruch steht der Klägerin gegen die Beklagte auch nicht nach den Vorschriften des BGB zu (§§ 823, 831, 1004 BGB).

Ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin würde voraussetzen, dass rechtswidrige Handlungen der Eheleute S. vorliegen, die die Beklagte sich über § 831 BGB zurechnen lassen müsste.

Das ist, wie oben unter 1. ausgeführt, nicht der Fall.

3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Ersatz von Schäden zu, die durch den Wechsel der fünf Arbeitnehmer zur Beklagten entstanden sein sollen (§§ 280, 823, 832 BGB).

Demzufolge fehlt es auch an einem entsprechenden Auskunftsanspruch (§ 242 BGB).

Es war daher die Auskunftsklage abzuweisen und das Grundurteil betreffend den Schadensersatzanspruch aufzuheben.

Ein eigenes schadenstiftendes Handeln der Beklagten bzw. deren Organe im Zusammenhang mit dem Wechsel der Arbeitnehmer liegt nicht vor.

Es kommt wiederum nur ein der Beklagten zurechenbares Verhalten des Zeugen S. in Betracht.

Was dessen Handlungen vor dem 01.04.2004 anbelangt, so müsste die Beklagte als Mittäterin einer rechtswidrigen und schuldhaften Handlung in Erscheinung getreten sein, um der Klage in diesem Punkte zum Erfolg zu verhelfen.

Zwar kann in der Abwerbung von Arbeitnehmern durch den Zeugen S. während seines noch bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin eine schadensersatzverursachende Handlung des Arbeitnehmers selbst zu sehen sein (so das Urteil des Landesarbeitsgerichtes Brandenburg, 9 FA 209/05, Urteil vom 11.08.2005, dort Seite 17).

Es ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern dieses Verhalten der Beklagten zugerechnet werden könnte. § 831 BGB setzt voraus, dass der Zeuge S. bereits Mitarbeiter der Beklagten gewesen ist, als er die behaupteten schadenstiftenden Handlungen vorgenommen hat.

Dass die Beklagte den Zeugen S. zu besagten Handlungen bewegt hat, z.B. durch Anbieten besonders günstiger Arbeitsvertragsbedingungen oder Provisionszahlungen ist nicht dargetan.

Der Beklagten über § 831 BGB zurechenbare Handlungen des Zeugen S. nach dem 01.04.2004, sind nicht ersichtlich.

4. Nach alledem war das angefochtene Urteil nur insoweit aufrecht zu erhalten, als die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis verurteilt worden ist, es zu unterlassen, von der Klägerin vorformulierte Angebotsschreiben zum Zwecke des Wettbewerbs gegenüber Kunden zu benutzen (Urteilstenor zu 5.).

Im Übrigen war die Klage abzuweisen, soweit das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ihr entsprochen hat.

5. Der Senat sieht davon ab, über den noch beim Landgericht anhängig gebliebenen Teil des Streitgegenstandes (Schadensersatzanspruch der Höhe nach) zu entscheiden, indem er diesen Teil des Rechtsstreit an sich zieht.

Hat das Gericht erster Instanz ein (zulässiges) Teilurteil erlassen, wie hier der Fall ist, besteht grundsätzlich keine Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichtes zur Entscheidung über den beim unteren Gericht anhängig gebliebenen Teil des Streitgegenstandes. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur in engen Grenzen anzuerkennen. Grundsätzlich darf nach § 528 ZPO im zweiten Rechtszug über Ansprüche, die im ersten Rechtszug geltend gemacht worden sind, nur entschieden werden, wenn sie zuerkannt oder aberkannt worden sind, d.h., soweit sie schon Gegenstand des erstinstanzlichen Urteiles waren. Von diesem sich aus dem gesetzlichen Instanzenaufbau und der Rechtsmittelordnung ergebenden Grundsatz hat die Rechtsprechung in einigen Fällen Ausnahmen zugelassen, so z.B. bei Ansprüchen, die in Form der Stufenklage hintereinander gestaffelt sind, § 254 ZPO BGHZ, 30, 213.

Im Übrigen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung durchweg daran festgehalten, dass das Rechtsmittelgericht nicht schon deshalb über den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Anspruch oder Anspruchsteile entscheiden darf, weil die Gründe, aus denen der dem Rechtsmittelgericht zur Entscheidung angefallene Anspruch abgewiesen wird, auch zur Abweisung des beim unteren Gericht anhängigen Anspruches führen müsse.

Im vorliegenden Falle ist ferner zu berücksichtigen, dass keine der Parteien, auch nicht die Klägerin, wie ihrem Antrag aus der Berufungsbegründung zu entnehmen ist, den Senat um die Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand angegangen hat.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Für die Frage, wann in Abwerbemaßnahmen eine wettbewerbswidrige Handlung zu sehen ist, sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich.