Tenor

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Hof vom 3. September 2007 aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hof zurückverwiesen.

Gründe

I.

1. Nach der zugelassenen Anklage vom 05.12.2006 liegt den Angeklagten folgender Sachverhalt zur Last:

„Die drei Angeklagten waren im Krematorium der Stadt H. beschäftigt.

Ihnen war die mündliche Anweisung ihres Dienstvorgesetzten Sch. bekannt, nach jeder Einäscherung das in der Asche der Verstorbenen befindliche Zahngold der jeweiligen Urne beizugeben.

Zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt vor dem 01.01.2005 fassten die Angeklagten Z., G. und L. den Entschluss, das bei den Einäscherungen anfallende Zahngold der Asche zu entnehmen, dieses für sich zu behalten und gewinnbringend weiterzuverkaufen.

In Ausführung dieses Tatplanes durchsuchte jeder der Angeklagten, immer wenn er am Verbrennungsofen Dienst hatte, die Asche nach Zahngold und sammelte dieses. Sodann wurde abwechselnd einer der Angeklagten bestimmt, der dieses gesammelte Edelmetall weiterzuverkaufen hatte. Der Erlös aus diesen Verkäufen wurde anschließend zu gleichen Teilen unter den Angeklagten aufgeteilt.

Auf die vorgeschilderte Weise entnahmen die Angeklagten zwischen dem 01.01.2005 und dem 26.07.2006 in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken in mindestens 600 Fällen insgesamt wenigstens 12,077 Kilogramm Zahngold der Asche der Verstorbenen.

Im Zeitraum von Juni 2005 bis Juli 2006 verkauften sie insgesamt mindestens 10,711 Kilogramm Zahngold an verschiedene Aufkäufer und erzielten einen Erlös in Höhe von mindestens 50.179,21 €. (…)

Zudem hatten der Angeklagte G. insgesamt 580 Gramm, der Angeklagte L. 476 Gramm und der Angeklagte Z. 310 Gramm Zahngold in Besitz, die zum Weiterverkauf bestimmt waren. (...)“

2. Das Amtsgericht hat die Angeklagten mit Urteil vom 03.09.2007 vom Vorwurf der Störung der Totenruhe in 600 selbständigen, in Mittäterschaft begangenen Fällen freigesprochen.

3. Die Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 03.09.2007, eingegangen beim Amtsgericht am 04.09.2007, gegen dieses Urteil zunächst unbestimmt Rechtsmittel eingelegt und dieses in der Revisionsbegründungschrift vom 02.11.2007, eingegangen am 05.11.2007, als Revision bezeichnet. Gerügt wird die Verletzung materiellen Rechts. Dabei wird insbesondere geltend gemacht, dass die Angeklagten auf Grund der Feststellungen des Amtsgerichts wegen Verletzung des § 168 Abs. 1 1. Alt. StGB zu verurteilen gewesen wären, weil sie bei jeder Einäscherung nach dem Verbrennungsvorgang in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aus der Asche Goldbestandteile an sich nahmen, um diese auf eigene Rechnung zu verkaufen.

II.

Die zulässige Sprungrevision der Staatsanwaltschaft ist begründet, da die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhalts durch das Amtsgericht nicht frei ist von Rechtsfehlern.

1. Das Amtsgericht stellt u.a. fest:

„Die einäschernden Bediensteten erhalten von der Friedhofsverwaltung eine Einäscherungsgenehmigung. Diese Einäscherungsgenehmigung ist mit einer Nummer versehen, welche einem bestimmten Sarg zugeordnet wird. Die jeweilige Nummer ist so quasi „Kennzahl“ der jeweiligen Person, um Verwechslungen auszuschließen. Nach Erhalt der Einäscherungsgenehmigung darf die Einäscherung beginnen. …

[Sie] durchläuft drei Stufen. Die erste Stufe ist der Hauptverbrennungsvorgang. …

Wenn …. [dieser] abgeschlossen ist, fallen die restlichen Bestandteile von dem Rost, auf welchem ursprünglich der Sarg stand, auf eine Drehplatte. …

Sodann beginnt ein zweiter sog. Mineralisierungsvorgang. … Wenn dieser … beendet ist, fällt die Asche in einen Aschekasten. Dieser Aschekasten wird sodann dem Ofen entnommen, die Restbestandteile zum Abkühlen auf einen Tisch gelegt. …

Sodann wird die Asche grob mit einem Magneten per Hand von kleineren metallenen Fremdkörpern gereinigt. Dieser „Metallabfall“ kommt in einen gesonderten Behälter. … Ebenfalls werden manuell, … grobe und größere Teile, wie z.B. künstliche Hüftgelenke, Implantate, Herzschrittmacher, aus der Asche aussortiert und in den selbigen Kübel gegeben.

Nach dieser Grundsortierung wird die Asche … in die sog. „Aschenmühle“ oder auch „Knochenmühle“ gegeben. In dieser Mühle soll die noch zum Teil grobe Asche zermahlen und zerkleinert werden. Dabei wird sie noch einmal über einen Magneten geschüttet. Die magnetischen Teile, die dann noch übrig sind, fallen in ein bei Draufsicht auf die Aschenmühle 'linkes' Schubfach, alle noch übrigbleibenden [nichtmagnetischen Metall-] Teile, aber auch Grobteile, die die Aschenmühle nicht zerkleinern kann, in ein bei Draufsicht auf die Aschenmühle 'rechtes' Schubfach. Alle völlig zermahlenen und zerkleinerten Bestandteile fallen direkt in die unter der Maschine stehende Urne.

Je nachdem, ob der menschliche Körper Goldbestandteile in sich hatte, befinden sich in diesem rechten Schubfach diese Goldanteile, insbesondere aus Goldkronen oder Goldzähnen. (….)

Das strafrechtlich relevante Verhalten, [das] den Angeklagten nun im Rahmen der Anklage vorgeworfen wird, ist, dass sie dieses rechte Schubfach öffneten, schauten, ob sich darin Goldbestandteile finden und wenn dies der Fall war, diese Goldbestandteile im bewussten und gewollten Zusammenwirken an sich nahmen, diese Goldbestandteile sammelten und sodann verkauften.“

Weiter stellt das Amtsgericht zur Rechtsgrundlage für eine Verwertung von aussortierten Teilen aus der Asche fest:

„Weder … [dem] …. Bestattungsvertrag noch … der Friedhofsatzung der Stadt H. kann eine Regelung entnommen werden, die die Stadt dazu berechtigt, gestattet durch die Hinterbliebenen, dass diese die Metallteile an sich nehmen und verkaufen darf.“

Hinsichtlich der Anweisung an die Angeklagten zur Behandlung der Aschereste führt das Amtsgericht aus:

„Zu Beginn der Inbetriebnahme der Knochenmühle sollten die Inhalte der Eimer laut Anweisung durch den Herrn Sch. immer in die Gemeinschaftsanlage mit den Gemeinschaftsgräbern als Füllmaterial abgekippt werden. Dies bedeute also den Inhalt des linken Schubfaches als auch des rechten Schubfaches dorthin zu schütten. Erst später kam die Anweisung hinzu, den Inhalt des linken Schubfaches zu sammeln, da [er] verkauft werden sollte. Mit dem rechten Schubfach solle weiterhin so verfahren werden, dass es in die Gemeinschaftsanlage gekippt werde.“

2. Nach Ansicht des Amtsgerichts rechtfertigen es diese Feststellungen nicht, die Angeklagten wegen Störung der Totenruhe nach § 168 StGB schuldig zu sprechen.

Es ist der Auffassung, die Wegnahme von Zahngold aus dem Schubfach der sog. Aschenmühle durch die Angeklagten sei ein „menschenwürdeneutraler und pietätsneutraler Vorgang. …Manipulationen direkt am Leichnam oder der Asche ... [hätten] … nicht stattgefunden. Es [sei] lediglich … die Funktionsweise der Aschenmühle ausgenutzt [worden]. …. Mit dem Straftatbestand des § 168 StGB [habe dies] nichts zu tun“.

Auch ein Vermögensdelikt komme nicht in Betracht, weil „die Leiche selbst und die durch den Verbrennungsvorgang übrigbleibenden Gegenstände eine herrenlose Sache darstellen“.

3. Diese Auffassung des Amtsgerichts zum Straftatbestand des § 168 StGB ist rechtsfehlerhaft. Es verkennt die tatbestandlichen Voraussetzungen und auch den Schutzzweck der 1. Alt. des § 168 StGB. Bei dem nach der Leichenverbrennung verbleibenden Zahngold handelt es sich nach Auffassung des Senats um einen Teil der Asche eines verstorbenen Menschen, der von den Angeklagten aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen wurde. Die eigenen Feststellungen des Amtsgerichts rechtfertigen daher einen Freispruch aus rechtlichen Gründen nicht.

a) Der Tatbestand des § 168 Abs. 1 StGB umfasst in seiner 1. Alt. als Tatobjekt und damit Schutzgegenstand neben dem Körper oder Teilen des Körpers auch die „Asche eines verstorbenen Menschen“. Dazu gehört auch - dies hat im Ergebnis der Tatrichter zutreffend erkannt - das nach der Verbrennung in der Asche verbleibende Zahngold von Verstorbenen.

30aa) Der Begriff „Asche“ umfasst schon nach seinem allgemeinen sprachlichen Verständnis generell die bei einer Verbrennung verbleibenden Rückstände und damit grundsätzlich alles, was von verbranntem Material übrig bleibt (vgl. Meyers Enzyklopädisches Lexikon sowie Duden, Wörterbuch der deutsche Sprache, jeweils Stichwort „Asche“). Eine Beschränkung oder Differenzierung im Blick auf bestimmte Arten von Verbrennungsrückständen – z.B. organische oder anorganische Bestandteile - ist diesem Begriff damit nicht zu entnehmen. Folglich gehören nach diesem grammatischen Verständnis zur Asche eines verstorbenen Menschen auch alle Verbrennungsreste eines menschlichen Körpers (so auch: Fischer StGB 55. Aufl. § 168 Rn. 7; SK-Rudolphi/Rogall StGB 7. Aufl. <Stand: September 2007> § 168 Rn. 5; MüKo/Hörnle StGB § 168 Rn. 11; NK-Herzog StGB 2. Aufl. § 168 Rn. 7). Teil der Asche sind somit auch alle mit einem menschlichen Körper fest verbundenen fremden Bestandteile, soweit sie nicht verbrennbar sind und als Verbrennungsrückstand verbleiben (LK/Dippel StGB 11. Aufl. § 168 Rn. 28; Schönke/Schröder/Lenckner StGB 27. Aufl. § 168 Rn. 4; MüKo/Hörnle StGB § 168 Rn. 11). Schon nach diesem allgemeinen Begriffsverständnis ist auch das nach der Verbrennung verbleibende Zahngold dem Tatobjekt der „Asche eines Verstorbenen“ i.S.d. § 168 Abs. 1 StGB unterzuordnen, ohne dass mit dieser Wortlautauslegung bereits die Grenzen des möglichen Wortsinns dieser Vorschrift überschritten wären.

bb) Die Richtigkeit dieses Verständnisses wird auch durch den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers bestätigt. Erst durch das Reichsgesetz über die Feuerbestattung vom 15.05.1934 (RGBl I, S. 380) erfolgte eine umfassende und einheitliche Regelung im ganzen damaligen Reichsgebiet (vgl. zur Entwicklung der Feuerbestattung: Gaedke/Diefenbach, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 9. Aufl. 2004, S. 205 – 210). Als Folge davon wurde das zusätzliche Tatobjekt „Asche eines Verstorbenen“ mit dem 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 04.08.1953 (BGBl. Teil I, 1953, 735/742) in den Tatbestand des § 168 StGB aufgenommen. Bis zu diesem Zeitpunkt war nur die unbefugte Wegnahme einer Leiche bzw. über § 367 Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. auch von Teilen der Leiche tatbestandsmäßig. So heißt es deshalb in der 7. Auflage des Leipziger Kommentars von 1951 zu § 168 in Ziffer 2: „Soll diese [die Asche] geschützt werden, so muss das eigens im Gesetz gesagt werden.“ Insoweit sah sich der Gesetzgeber bei den Beratungen zum 3. Strafrechtsänderungsgesetz auf Grund der Forderungen weiter Kreise nach verschiedenen Vorfällen in den vorausgegangenen Jahren veranlasst, diesen durch eine „Verstärkung des Schutzes der Totenruhe“ Rechnung zu tragen, indem in Anlehnung an frühere Entwürfe zu einem Strafgesetzbuch nun auch die Asche in den Schutz der Vorschrift einbezogen werden sollte (BT-Drs. I/3713, S. 37). Durch diese tatbestandsmäßige Erweiterung wurde somit eine „fühlbare, im Volk niemals verstandene Lücke geschlossen“ (Lange NJW 1953, 1161/1164). Damit wird der Wille des historischen Gesetzgebers erkennbar, den bereits bestehenden Schutz für die Leiche bzw. die Teile davon in gleicher Weise auch auf die Asche eines Verstorbenen mit allen ihren Bestandteilen auszudehnen.

cc) Im übrigen steht die Reichweite dieser Auslegung des Begriffs „Asche eines Verstorbenen“ auch mit der Systematik innerhalb des § 168 StGB in Einklang. Über die anderen Tatobjekte des Körpers oder Teile des Körpers erstreckt sich nach ganz h.M. der Schutz ebenfalls auf die in den Körper eingefügten fremden Teile, die damit Teil des Körpers werden, wenn sie nur mit Gewalt oder jedenfalls nicht ohne Verletzung der Körperintegrität wieder entfernt werden können (BGH, Urteil vom 03.06.1958 – 5 StR 179/58 - bei Dallinger, MDR 1958, 739; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 3; LR-Dippel § 168 Rn. 25; MüKo/Hörnle StGB § 168 Rn. 9; Fischer § 168 Rn. 5). Diese künstlich eingefügten Teile haben durch die Einbeziehung in die Körperfunktionen ihres Trägers die Sachqualität verloren und unterfallen dadurch ebenso dem besonderen Persönlichkeitsschutz am Körper wie die natürlichen Körperteile. Dieser Schutz würde aber verloren gehen, wenn bei Wahl der Feuerbestattung statt der Erdbestattung als Bestattungsform der Körper des Toten auf der einen Seite und die nach der Verbrennung verbleibende Asche auf der anderen Seite rechtlich unterschiedlich behandelt würden. Insoweit entspricht es daher der gesetzlichen Systematik, sowohl den Körper als auch die Asche eines verstorbenen Menschen in gleicher Weise – ganzheitlich - zu schützen.

dd) Auch aus teleologischer Sicht ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Gesetz mit der Ausdehnung des Strafrechtsschutzes auf die „Asche eines Verstorbenen“ das Recht, wie es für Leichen besteht, verändern oder die Asche entgegen ihrer natürlichen Beschaffenheit der rechtlichen Beurteilung von Leichen hat nicht gleichsetzen wollen (LK/Dippel § 168 Rn. 28). Vielmehr soll insoweit gerade die Feuerbestattung mit der Erdbestattung gleichgestellt werden (so bereits § 1 Reichsgesetz über die Feuerbestattung vom 15.05.1934). Auch die Verbrennungsrückstände einer Leiche genießen daher insgesamt den gleichen Anspruch auf pietätvolle Behandlung und Wahrung der Totenruhe wie die erdbestatteten Leichen (so schon RGZ 154, 269/274 unter Verweis auf die amtliche Begründung zu § 9 des Reichsgesetzes über die Feuerbestattung). Nach § 9 Abs. 1 dieses - in einzelnen Bundesländern noch heute geltenden (Gaedke/Diefenbach, aaO, S. 294) - Reichsgesetzes über die Feuerbestattung sind „die Aschenreste jeder Leiche … in ein amtlich zu verschließendes Behältnis aufzunehmen“ und nach dessen Abs. 2 Nr. 1 ist Vorsorge zu treffen, „dass jederzeit festgestellt werden kann, von wem die Aschenreste herrühren.“ Dementsprechend ist deshalb die Feuerbestattung auch in Art. 1 Abs. 1 Bayerisches Bestattungsgesetz (BayBestG) ausdrücklich neben der Erdbestattung als gleichwertige Bestattungsform aufgeführt (vgl. zu entsprechenden Regelungen in anderen Bundesländern die Nachweise bei Gaedke/Diefenbach, aaO, S. 253 ff.). Aus diesem Grund wird in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung auch grundsätzlich eine Ausnahme vom Bestattungszwang – etwa zur Aufbewahrung menschlicher Aschenreste in der Wohnung – nicht zugelassen (vgl. nur BVerwGE 45, 224 ff; OVG Münster NVwZ 1986, 401 m.w.N.). Um eine pietätvolle Durchführung der Einäscherung zu gewährleisten, sieht etwa auch § 23 Abs. 2 der Bayerischen Verordnung zur Durchführung des Bestattungsgesetzes (BayBestV) ausdrücklich vor, dass Einäscherungskammern „so einzurichten, zu betreiben und zu unterhalten [sind], dass die Asche rein, vollständig und unvermischt gewonnen werden kann.“ Auch § 27 Satz 1 BayBestV sieht vor, dass „die Asche einer jeden Leiche …. in einer festen Urne zu verschließen [ist].“ Nur durch eine solche Auslegung des § 168 Abs. 1 StGB kann damit dem Ziel des Gesetzes, einer einheitlichen pietätvollen Behandlung von Feuer- und Erdbestattungen, Rechnung getragen werden.

ee) Diese rechtliche Qualifikation des Zahngoldes als Bestandteil der „Asche eines verstorbenen Menschen“ wird auch nicht dadurch verändert, dass – wie der Tatrichter feststellt - nach der Verbrennung eine Grobsortierung oder eine weitere Zerkleinerung in der sog. Aschenmühle vorgenommen und anfallendes Zahngold dabei – vorübergehend – separiert wird. Hierbei handelt es sich nur um einen technischen Vorgang zur Aufbereitung der Verbrennungsrückstände zu deren sachgerechter Zusammenführung - entsprechend den Vorschriften des Bestattungsrechts (hier: §§ 23, 27 BayBestV) - in einer Urne, der aber - entgegen den Ausführungen des Amtsgerichts - an der rechtlichen Qualität sämtlicher Bestandteile des Verbrennungsrückstandes eines Verstorbenen keine Veränderungen bewirkt. Insofern ist es daher für die rechtliche Behandlung unerheblich, ob sich das Zahngold des Verstorbenen im Zeitpunkt der Wegnahme durch Unbefugte noch bei den unsortierten Verbrennungsrückständen oder bereits – wie festgestellt – nach dem Zermahlen und Zerkleinern in der rechten Schublade der sog. Aschenmühle befindet; es ist im Rechtssinne stets Teil der Asche des jeweils eingeäscherten Verstorbenen und deshalb letztlich mit allen sonstigen verbleibenden Verbrennungsrückständen eines Verstorbenen in einer Urne zur Bestattung zusammenzuführen (§§ 23 Abs. 2, 27 BayBestV). Insoweit ist die den Gegenstand der Verbundenheit mit dem Verstorbenen und die Pietät ihm gegenüber bildende Individualität weiterhin ausreichend erkennbar (LK/Dippel § 168 Rn. 23; AG Berlin-Tiergarten NStZ 1996, 544).

Außerhalb der Sachprüfung weist der Senat insoweit darauf hin, dass nach den bisherigen Ermittlungen tatsächlich auch die konkrete Anweisung an die Mitarbeiter bestand, die Behältnisse der Aschenmühle nach jedem Verbrennungsvorgang zu entleeren und die sich dort befindlichen Teile und damit auch die angefallenen Zahngoldreste händisch der Urne beizugeben.

Für das Ergebnis dieses Revisionsverfahrens kann es daher dahingestellt bleiben, ob sich eine andere rechtliche Beurteilung möglicherweise dann ergibt, wenn – unter Verstoß gegen § 23 Abs. 2 und § 27 Satz 1 BayBestV - eine Entleerung der Aschebehälter nicht nach jedem Sortiervorgang erfolgt und die Verbrennungsrückstände aus verschiedenen nacheinander durchgeführten Einäscherungsvorgängen – etwa aus den Krematierungen im Verlauf eines gesamten Tages - in den jeweiligen Schubladen der sog. Aschenmühle gesammelt werden (so im Ergebnis die Feststellungen des AG Nürnberg, Urteil vom 07.11.2007, Az. 45 Ls 802 Js 21506/06 – nicht rechtskräftig).

b) Das von den Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen aus der Schublade der Aschenmühle entnommene und größtenteils veräußerte Zahngold wurde auch aus dem Gewahrsam des Berechtigten weggenommen. Ausreichend für diese Tathandlung ist nach h.M. die Aufhebung des Gewahrsams, so dass es – insoweit im Unterschied zu § 242 StGB – auf die Begründung eines neuen Gewahrsams i.S.d. § 242 StGB nicht ankommt (LK/Dippel § 168 Rn. 29; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 4; Fischer § 168 Rn. 8; und MüKo/Hörnle § 168 Rn. 16; Lackner/Kühl StGB 26. Aufl. § 168 Rn. 3).

38aa) Unter welchen Voraussetzungen Gewahrsam i.S.d. § 168 StGB angenommen werden kann, ist im einzelnen umstritten. Der Senat schließt sich dabei der in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht an, die diesen Begriff unter Berufung auf den Wortlaut eng auslegt und als Gewahrsam i.S.d. § 168 StGB ein – im Vergleich zu § 242 StGB allerdings weniger - konkretisiertes Obhutsverhältnis (Fischer § 168 Rn. 8; Otto, JA 1992, 666/667) verlangt. Dieses ist aber nicht allein normativ im Sinne eines Obhutsrechts zu verstehen; erforderlich ist vielmehr stets als zusätzliches Element eine faktische Komponente, ein Aufsichts- und Bewachungsverhältnis über die Leiche im Sinne einer tatsächlichen Ausübung der Totenfürsorge, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen (BVerfG NJW 2002, 2861/2862).

Da die Leiche eines verstorbenen Menschen und dessen Asche selbst keine fremde Sache ist (RGSt 64, 313/316), kann der Gewahrsam hier aber - im Gegensatz zu § 242 StGB – trotz partieller und terminologischer Ähnlichkeiten auf der einen Seite keine Sachherrschaft voraussetzen. Würde man hier eine gleichsam ungehinderte tatsächliche Herrschaft über den Leichnam für notwendig erachten, deren Ausübung noch nicht einmal vorübergehende Hindernisse entgegenstehen, wäre dies einerseits mit dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht vereinbar und würde sich andererseits schon in Anbetracht des subjektiv- und nicht objektivzentrierten Schutzgutes dieses Tatbestandes verbieten. Eine derartige zu sehr an den Eigentumsdelikten orientierte enge Auslegung des Gewahrsamsbegriff ist in diesem Zusammenhang im Blick darauf, dass das Schutzgut der Norm letztlich die ihren Träger überdauernde Menschenwürde ist, auch nicht geboten (KG NJW 1990, 782).

Auf der anderen Seite kann der Begriff des Gewahrsams auch nicht nur in dem Sinne verstanden werden, dass allein das Obhutsrecht über den Leichnam bzw. die Asche hier genügen soll, ohne dass ein faktisches Element hinzukommen müsste (so im Ergebnis: Bubnoff, GA 1968, 65/72; LK/Dippel StGB 10. Aufl. 1988 § 168 Rn. 24; Sternberg-Lieben, NJW 1987, 2062/2063). Eine derartige extensive Auslegung und letztlich Umdeutung des Gewahrsamsbegriffs in ein rein normatives Merkmal wäre daher auch außerhalb der durch den Wortlaut der Norm gezogenen äußeren Grenze (BVerfG NJW 2002, 2861/2862). Dem Gewahrsamsbegriff haftet nach seiner Semantik neben der normativen Komponente gerade als weitere unverzichtbare Bedingung die Notwendigkeit eines faktischen Elements an (OLG München NJW 1976, 1805/1806; OLG Stuttgart Justiz 1977, 313; OLG Karlsruhe Justiz 1977, 312; KG NJW 1990, 782; OLG Zweibrücken JZ 1992, 212; so nun auch: LK/Dippel 11. Aufl. § 168 Rn. 33; Czerner ZStW 115 (2003), 91/96 m.w.N.).

bb) Ausgehend vom zur Begründung von Gewahrsam i.S.d. § 168 StGB notwendigen „kumulativen Zusammentreffen von Obhutsrecht und Obhutsfaktizität“ (Czerner, ZStW 115 (2003), 91/96) gibt es damit vor der Bestattung bzw. Verbrennung eines Menschen keine allgemeine Regel, wem konkret ein solcher Gewahrsam zukommt. Dies muss vielmehr im konkreten Einzelfall jeweils an Hand der tatsächlichen Gegebenheiten unter Berücksichtigung der Anschauungen des täglichen Lebens und damit letztlich der Verkehrsauffassung beurteilt werden (BGHSt 16, 271/273; 22, 180/182).

42Dies führt hier dazu, dass im Bezug auf die Leiche und die Asche des Verstorbenen sowohl von einem Mitgewahrsam der totenfürsorgeberechtigten Angehörigen als auch von einem Mitgewahrsam des mit der Feuerbestattung beauftragten Betreibers dieser Anlage auszugehen ist. Den Angehörigen des Verstorbenen war der Aufenthaltsort des Verstorbenen bekannt. Sie wären nicht nur berechtigt, sondern auch faktisch in der Lage gewesen, den Leichnam abholen zu lassen und an einen anderen Ort zur Bestattung oder Verbrennung bringen zu lassen bzw. nach der Verbrennung des Leichnams über die Modalitäten der Behandlung der Urne mit der Asche des Verstorbenen bis zum Zeitpunkt der endgültigen Beisetzung zu bestimmen (OLG Frankfurt NJW 1975, 271/272; KG NJW 1990, 782; LK/Dippel § 168 Rn. 34; MüKo/Hörnle § 168 Rn. 15; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 6). Auch wenn diese Dispositionsbefugnis als „Herrschaftsverhältnis“ aus öffentlich-rechtlichen Gründen gewissen Beschränkungen unterlag, waren die Angehörigen nach der Verkehrsanschauung und nach den Umständen des Einzelfalls am weiteren Umgang mit der Leiche bis zur endgültigen Beisetzung der Urne interessiert, so dass für sie weiterhin Mitgewahrsam bestand. Selbst bei den Eigentumsdelikten (§§ 242, 246 StGB) wird nicht verlangt, dass ein Gewahrsamsinhaber ständig in einer engen räumlichen Beziehung zur Sache steht.

Daneben bestand gleichrangiger Mitgewahrsam des von Seiten der totenfürsorgeberechtigten Angehörigen mit der Durchführung der Feuerbestattung beauftragten Betreibers der entsprechenden Anlage, in dessen Räumlichkeiten sich der Leichnam vor und die Asche nach der Verbrennung befand.

c) Berechtigter i.S.d. § 168 StGB ist kraft Gewohnheitsrecht in erster Linie der dem Verstorbenen am nächsten stehende Angehörige als Inhaber des Totenfürsorgerechts, das insbesondere das Recht einschließt, Einwirkungen Unbefugter auf den Leichnam auszuschließen (RGSt 64, 313/315; LK/Dippel § 168 Rn. 36). Der Begriff der Berechtigung zum Gewahrsam ist allerdings von der Frage des tatsächlichen Gewahrsams- und Obhutsverhältnisses zu trennen und bezweckt letztlich, die Tathandlung von der Wegnahme aus dem Gewahrsam Unberechtigter, die etwa durch eine Straftat die Herrschaft über den geschützten Gegenstand erlangt haben, abzugrenzen. Dieses Recht stand damit letztlich den nächsten Angehörigen der jeweils im Krematorium verbrannten Leichen zu.

d) Die eigentliche Tathandlung der Wegnahme erfordert die Entziehung der Leiche oder der ihr gleichgestellten Tatobjekte aus dem Gewahrsam des Berechtigten und damit – wie bei § 242 StGB - einen Bruch dieses Gewahrsams, ohne dass aber notwendigerweise neuer Gewahrsam begründet werden muss. Damit muss hier begrifflich ein Handeln gegen oder ohne Willen des zum Gewahrsam Berechtigten vorliegen (LK/Dippel § 168 Rn. 29).

Diesen gleichrangigen Mitgewahrsam der Angehörigen und des Betreibers des Krematoriums an dem Leichnam und der nach der Verbrennung verbleibenden Asche dieses verstorbenen Menschen haben die Angeklagten gebrochen. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts gab es insoweit sogar klare Anweisungen durch den Betreiber des Krematoriums, wie mit den Verbrennungsresten zu verfahren war. Indem die Angeklagten gegen diese Weisungen verstoßen haben, wurde damit der Gewahrsam sowohl der Angehörigen als auch des Betreibers der Feuerbestattungsanlage gebrochen.

e) Diese Tatbestandsauslegung des § 168 Abs. 1 1. Alt. steht auch nicht im Widerspruch zum Schutzzweck der Norm.

Rechtsgut dieses Tatbestandes ist nicht nur der postmortale Persönlichkeitsschutz des Toten, sondern auch das Pietätsgefühl der Allgemeinheit (BGHSt 50, 80/89; OLG München NJW 1976, 1805/1806; KG NJW 1990, 782/783; Schönke/Schröder/Lenckner § 168 Rn. 1; LK/Dippel § 168 Rn. 2; MüKo/Hörnle § 168 Rn. 1, 2; NK-Herzog § 168 Rn. 1; a.A. SK-Rudolphi/Rogall § 168 Rn. 2). Im Rahmen dieses Pietätsgefühls kommt es darauf an, ob der Täter dem Menschen seine Verachtung bezeigen bzw. die Menschenwürde als Rechtsgut an sich missachten will. Die Vorstellungen der Allgemeinheit hinsichtlich des Umgangs mit Toten gründen letztlich in dem Bewusstsein der jedem Menschen zukommenden und über den Tod hinauswirkenden Würde. Diese über den Tod hinaus wirkende Würde des Menschen (BVerfGE 30, 173/194) verbietet es daher, ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektsqualität prinzipiell in Frage stellt. Menschenwürde in diesem Sinn ist nicht nur die individuelle Würde der jeweiligen Person, sondern die Würde des Menschen als Gattungswesen (BVerfGE 87, 209/228; BGHSt 50, 80/89). Im Übrigen folgt auch aus Art. 100 und Art 149 Abs. 1 BV die Pflicht des Staates, die Menschenwürde auch nach dem Tod zu schützen und eine den jeweiligen Pietätsvorstellungen der Gesellschaft und der herrschenden Kultur angemessene Bestattung - durch die Aufbahrung des Leichnams, die Gestaltung der Trauerfeier und die Beisetzung der Urne - zu gewährleisten (BayVerfGH NVwZ 1997, 481/484). Gemessen an dieser komplexen Schutzfunktion des § 168 StGB und vor allem im Blick auf die auf Art. 1 GG gestützten, auch nach dem Tode fortwirkenden, vom Staat zu schützenden Persönlichkeitsrechte verstößt das Verhalten der Angeklagten damit sehr wohl gegen den Schutzzweck der Norm, weil sie Teile der Asche verstorbener Menschen als Handelsobjekt missbrauchten.

f) In subjektiver Hinsicht handelten die Angeklagten auch vorsätzlich. Ihnen war bekannt, dass es sich bei den Verbrennungsrückständen um Asche der Verstorbenen handelte. Auf Grund der Dienstanweisungen seitens der Vorgesetzten oblag ihnen die Verpflichtung, die Behältnisse der Aschenmühle nach jedem Verbrennungsvorgang zu entleeren und deren Inhalt der Urne beizugeben. Gegen diese Anweisungen haben sie bewusst und gewollt verstoßen.

Der durch das Amtsgericht ergangene Freispruch der Angeklagten hält daher einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

III.

Auf die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft ist daher das Urteil des Amtsgerichts vom 03.09.2007 aufzuheben (§§ 337, 353 Abs. 1 StPO).

Die Feststellungen bleiben aufrecht erhalten, weil sie vom aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen werden (§ 353 Abs. 2 StPO), sie sind jedoch ergänzungsbedürftig.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu befinden haben wird (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, da noch ergänzende Feststellungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand des § 168 StGB, insbesondere zur Individualisierung der von den Angeklagten verwirklichten Einzeltaten zu treffen sind.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin:

1. Eine Verurteilung kann nur auf Grund konkreter Feststellungen zu Art und Umfang der Tatbestandsverwirklichung erfolgen.

a) Die Anklage genügt hier zwar den Anforderungen an die Bezeichnung des Verfahrensgegenstandes. Es werden die Art und Weise der Tatbegehung in ihren Grundzügen angegeben, ein bestimmter Tatzeitraum und die Zahl der den Gegenstand des Vorwurfs bildenden Taten mitgeteilt (BGHSt 40, 44/46; BGH NStZ 1997, 145). Die Angabe des Tatzeitraums vom 01.01.2005 bis 26.07.2006 und die Annahme von mindestens 600 Fällen werden diesen Anforderungen in dieser Form noch gerecht.

b) Allerdings ist der Tatrichter bei einer Vielzahl von Einzeltaten, die denselben Tatbestand erfüllen sollen - gleich ob sie als einheitliche Tat gewertet werden oder ob sie tatmehrheitlich begangen worden sind – gehalten, die Einzelakte so konkret und individualisiert zu ermitteln und festzustellen, dass sich daraus die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Deliktstatbestandes für jede Einzeltat ergibt (BGHSt 40, 374/376 unter Verweis auf Senatsbeschluss vom 18.04.1994 – 4 StR 313/87). Insoweit stehen hier dem Tatgericht z.B. mit der Anzahl der im Tatzeitraum vorgenommenen Feuerbestattungen auf Grund der Einäscherungsbücher, den in den Akten befindlichen Unterlagen zu den einzelnen Goldverkäufen mit Edelmetallbegleitschreiben und den Gutschriften zu den einzelnen Anlieferungen durch die Angeklagten sowie den jeweiligen Arbeits- bzw. Urlaubszeiten der drei Angeklagten und den Aussagen der Angeklagten, dass es etwa bei jeder vierten Verbrennung zu Zahngoldfunden kam, auch ausreichende Kriterien für eine weitere Konkretisierung hinsichtlich der begangenen Einzeltaten zur Verfügung. Erst wenn eine noch weitergehende Aufklärung nicht möglich ist, erscheint es in solchen Fällen zulässig, zur Bestimmung des Schuldumfangs auf das Mittel der Schätzung zurückzugreifen. In diesem Fall hat eine Feststellung der Zahl der Einzelakte und der Verteilung des durch die Goldverkäufe erlangten Geldes nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu erfolgen (BGHSt 40, 374/377).

2. Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Voraussetzungen für eine Verurteilung der Angeklagten wegen eines Eigentumsdelikts – insbesondere nach § 242 StGB – im vorliegenden Verfahren nicht gegeben sind. Bei dem menschlichen Leichnam und der nach der Verbrennung verbleibenden Asche handelt es sich um keine „fremde“ bewegliche Sache im Rechtssinne (so schon RGSt 64, 313/316 für § 303 StGB).

a) Auch wenn die Sachqualität des menschlichen Leichnams und der mit ihm fest verbundenen Teile und folglich auch der Asche eines Verstorbenen im einzelnen streitig ist, aber überwiegend bejaht wird (vgl. zum Meinungsstand LK/Ruß § 242 Rn. 5; Schönke/Schröder/Stree § 242 Rn. 10 und MüKo/Schmitz § 242 Rn. 25), steht die Leiche doch in niemandes Eigentum und ist damit herrenlos (RGSt 64, 313/315; LK/Ruß § 242 Rn. 10; Schönke/Schröder/Eser § 242 Rn. 21; SK-Hoyer § 242 Rn. 14; Fischer § 242 Rn. 8; MüKo/Schmitz § 242 Rn. 30). Schon das Reichsgericht (RGSt 64, 313/315) hat darauf hingewiesen, dass es „dem Herkommen und den Gepflogenheiten aller Kulturvölker widersprechen [würde], den Leichnam eines Menschen als eigentumsfähige Sache zu behandeln.“ Folglich kann der Körper des verstorbenen Menschen auch nicht im Wege der Universalsukzession (§ 1922 BGB) Bestandteil der Erbschaft sein, die allein das Vermögen betrifft (RGSt 64, 313/315). Ein strafrechtlicher Schutz besteht daher insoweit nur nach § 168 StGB (KG NJW 1990, 782/783; Schönke/Schröder/Eser § 242 Rn. 21; MüKo/Schmitz § 242 Rn. 34).

b) Der Senat hat damit auf Grund der Feststellungen im vorliegenden Verfahren keinen Anlass zur Frage Stellung zu nehmen, ob eine Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls deshalb in Betracht kommt, weil die Täter irrig davon ausgingen, es handele sich bei dem entwendeten Zahngold um eine fremde Sache (vgl. dazu AG Nürnberg, Urteil vom 07.11.2007, Az. 45 Ls 802 Js 21506/06 – nicht rechtskräftig).