BGH, Urteil vom 23.07.1986 - 3 StR 164/86
Fundstelle
openJur 2011, 118036
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Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 3. Dezember 1985 im Strafausspruch dahin geändert, daß der Angeklagte zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt wird.

Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Mordes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung zu lebenslanger Freiheitsstrafe und wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Außerdem hat es den zur Tat benutzten Revolver eingezogen und die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie ist im wesentlichen unbegründet. Die Änderung des Strafausspruchs beruht auf dem nach der Verkündung des angefochtenen Urteils in Kraft getretenen 23. Strafrechtsänderungsgesetz (StrÄndG) vom 13. April 1986 (BGBl. I S. 393), das auch für das vorliegende Verfahren gilt (§ 2 Abs. 3 StGB, § 354 a StPO).

I. Verfahrensrügen

1. Die Revision sieht einen Verfahrensmangel darin, daß der Zeuge H D nicht über ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 StPO belehrt worden ist. Die Rüge dringt nicht durch, weil H D in dem Verfahren gegen den Angeklagten R kein Zeugnisverweigerungsrecht zustand.

H D ist der Bruder des ebenfalls als Zeugen vernommenen R D. Die Revision ist der Auffassung, daß das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten zeitweise auch gegen R D geführt worden sei, so daß H D als Bruder des früheren Mitbeschuldigten R D ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zugestanden habe. Diese Auffassung trifft nicht zu, weil die Ermittlungen gegen R D und die gegen den Angeklagten nicht in prozeßrechtlich erheblicher Weise miteinander verbunden waren.

Richtet sich ein einheitliches Verfahren gegen mehrere Beschuldigte, steht der Zeuge aber nur zu einem von ihnen in einem Angehörigenverhältnis nach § 52 Abs. 1 StPO, so ist er zur Verweigerung des Zeugnisses hinsichtlich aller Beschuldigter berechtigt, sofern der Sachverhalt, zu dem er aussagen soll, auch seinen Angehörigen betrifft (st. Rspr., z.B. BGH NStZ 1985, 419 m.Nachw.). Das Zeugnisverweigerungsrecht erlischt nicht dadurch, daß der Angehörige des Zeugen später aus dem Verfahren gegen den Angeklagten ausscheidet (vgl. Kleinknecht/Meyer, 37. Aufl. § 52 Rdn. 11 mit Nachw.). Ein solches mit Wirkung für den Angeklagten bestehendes Zeugnisverweigerungsrecht des Angehörigen eines früheren Mitbeschuldigten setzt voraus, daß mindestens zeitweise ein einheitliches zusammenhängendes Verfahren gegen den Angeklagten und den Angehörigen des Zeugen geführt worden ist. Insoweit muß eine prozessuale Gemeinsamkeit in dem Sinne bestehen, daß beide in Bezug auf das gleiche historische Ereignis nach prozeßrechtlicher Betrachtungsweise förmlich Mitbeschuldigte gewesen sind (BGH aaO; a.A. Prittwitz NStZ 86, 64). Nur dann ist es dem Tatrichter möglich, verläßlich festzustellen, ob und aus welchem Grunde ein Weigerungsrecht in Betracht kommt (BGH NJW 1974, 758).

Die Revision meint, eine prozessuale Gemeinsamkeit der Ermittlungen habe jedenfalls zwischen dem 10. Mai 1984 - polizeiliche Beschuldigtenvernehmung des R D- und dem 21. Mai 1984 - Auftrag des Staatsanwalts an die Polizei, R D als Zeugen zur richterlichen Vernehmung zu laden - bestanden.

a) Als R D am 10. Mai 1984 von der Polizei als Beschuldigter vernommen wurde, richtete sich das Verfahren noch nicht förmlich gegen den Angeklagten als Beschuldigten. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob zu dieser Zeit schon ein gewisser Verdacht gegen ihn bestand, sondern ausschließlich darauf, ob das zuständige Strafverfolgungsorgan das Verfahren gegen ihn gerade als Beschuldigten betrieben hat (vgl. BGHSt 10, 8, 12). Die Beschuldigteneigenschaft wird nicht durch die Stärke des Tatverdachts, sondern durch einen Willensakt der zuständigen Strafverfolgungsbehörde begründet (Kleinknecht/Meyer aaO Einl. 76 mit Nachw.; Schlüchter, Das Strafverfahren 2. Aufl. Rdn. 85; vgl. schon RGSt 32, 72, 73). Als R D am 10. Mai 1984 als Beschuldigter vernommen wurde, war das Verfahren weder von der Polizei noch von der Staatsanwaltschaft förmlich auf den Angeklagten als (Mit)Beschuldigten erstreckt worden. Die Revision trägt zwar den Inhalt des polizeilichen Vermerks vom 8. Mai 1984 vor, aus dem sich die Gründe für die Vernehmung des R D ergeben. Sie verschweigt aber, daß dieser Vermerk nicht in einem schon förmlich gegen den Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren erstellt, sondern aus Blatt 51 der in dem Verfahren gegen Unbekannt geführten Spurenakte Nr. 117 entnommen worden ist. Diese trägt die Überschrift "Zu überprüfen: H R". Auch in dem Betreff des Vermerks ist nicht von einem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten die Rede. Er lautet: "Betr.: Tötungsdelikt z.N. B I; hier: Ermittlungen in Bremen". Die polizeiliche Abklärung auf den Angeklagten hindeutender Verdachtsmomente in einer Spurenakte über ein unaufgeklärtes Verbrechen machte den Angeklagten noch nicht zum Beschuldigten im strafprozessualen Sinn. Diesen Status erlangte er erst mit der nach Auswertung der Vernehmungen der Gebrüder D getroffenen Entschließung, ihn am 17. Mai als Beschuldigten zu vernehmen.

b) Auch zu diesem Zeitpunkt ist keine prozessuale Gemeinsamkeit der gegen R D geführten und der gegen den Angeklagten förmlich aufgenommenen Ermittlungen hergestellt worden. Die bloße Gleichzeitigkeit polizeilicher Ermittlungen genügt hierfür nicht (vgl. BGH NStZ 1985, 419, 420). Die Eigenschaft eines Mitbeschuldigten im prozeßrechtlichen Sinn beginnt vielmehr erst dann, wenn die Strafverfolgungsbehörde das Verfahren gegen ihn mit dem Verfahren gegen einen anderen Beschuldigten ausdrücklich oder stillschweigend mindestens für einen bestimmten Verfahrensabschnitt verbindet (BGHSt 10, 8, 11). An einer solchen nach außen erkennbaren konkludenten Verbindungserklärung der Staatsanwaltschaft fehlt es. Hierfür ist deren Entscheidung jedenfalls dann maßgebend, wenn sie von der Kriminalpolizei in die laufenden Ermittlungen eingeschaltet ist und die maßgeblichen Anordnungen für deren Fortgang trifft. So lag es hier nach dem durch den Akteninhalt bestätigten Vortrag der Revision. Nach der Vernehmung des R D unterrichtete die Polizei den zuständigen Staatsanwalt umfassend über den derzeitigen Stand der Ermittlungen. Daraufhin wirkte der Staatsanwalt bei der Beschuldigtenvernehmung des H D am 15. Mai 1984 selbst mit und beantragte am selben Tage die richterliche Vernehmung des H D Am 21. Mai 1984 beauftragte er die Polizei, R D zur richterlichen Vernehmung als Zeugen vorzuladen. R D wurde am 5. Juni 1984 vom Staatsanwalt und anschließend vom Ermittlungsrichter als Zeuge "in der Ermittlungssache gegen H R u.a." vernommen. Auch im weiteren Verlauf dieses von der Staatsanwaltschaft Lübeck gegen den Angeklagten und H D betriebenen Ermittlungsverfahrens (705 Js 16449/83) wurde R D nur als Zeuge geführt. Wegen des von ihm bei seiner Vernehmung am 10. Mai 1984 eingeräumten Waffendelikts erstattete die Polizei am 7. Juni 1984 gesondert Anzeige bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft in Bremen. Diese Vorgänge lassen erkennen, daß die unmittelbar nach der Beschuldigtenvernehmung vom 10. Mai 1984 eingeschaltete Staatsanwaltschaft zu keinem Zeitpunkt eine prozeßrechtlich erhebliche Verbindung der Ermittlungen gegen den Angeklagten und R D in einem einheitlich zusammenhängenden Verfahren gewollt hat. Sie hat vielmehr R D in dem gegen den Angeklagten und H D geführten Ermittlungsverfahren stets als Zeugen behandelt und als solchen sogar richterlich vernehmen lassen. Dem entspricht es, daß sie keinen Anlaß gesehen hat, in dem Verfahren eine Abschlußverfügung bezüglich R D zu treffen. In dem die Ermittlungen abschließenden Vermerk bezeichnet sie ihn - anders als den "Beschuldigten H D' - durchgehend als Zeugen (Bd. VI Bl. 2 ff. d.A.). Der Tatrichter konnte und mußte daher davon ausgehen, daß eine strafprozessual erhebliche Verbindung der von der Staatsanwaltschaft Lübeck gegen den Angeklagten und H D und der von der Staatsanwaltschaft Bremen gegen R D geführten Ermittlungen nicht vorgelegen hatte und H D daher kein Zeugnisverweigerungsrecht mit Wirkung für den Angeklagten zustand.

2. Anders liegt es bezüglich des Zeugen R D. Die Auffassung der Revision, daß ihm in dem Verfahren gegen den Angeklagten ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO zustand und er darüber hätte belehrt werden müssen, trifft zu. Denn die Staatsanwaltschaft hatte die Ermittlungen gegen dessen Bruder H D und den Angeklagten in einem Verfahren miteinander verbunden. Die Verfahrensrüge dringt aber nicht durch, weil das Urteil auf der Aussage des Zeugen R D nicht beruht.

Der Angeklagte hat eingeräumt, am Nachmittag des 22. Dezember 1983 mit H D nach M gefahren zu sein, um den Geschäftsführer des Supermarkts "N" unter Bedrohung mit der von R D erworbenen Schußwaffe zu überfallen. Nach seiner Einlassung hat er den Plan gefaßt, als er am 22. Dezember 1983 gegen 13.15 Uhr wieder in die Gaststätte "Z" zurückgekehrt sei (UA S. 60/61). Auch aufgrund der Aussage des Zeugen R D stellt die Strafkammer hingegen fest, daß der Angeklagte diesen Plan bereits vor Empfang des Revolvers, also am selben Tage gegen 10 Uhr gefaßt hatte (UA S. 61 f., 29). Den Überfall hat der Angeklagte, wie er zugibt, am gleichen Tage gegen 19.25 Uhr unternommen (UA S. 36). Für die Widerlegung der Einlassung des Angeklagten, der tödliche Schuß habe sich versehentlich gelöst, war es ohne Bedeutung, ob der Angeklagte die Tat etwa 6 Stunden vorher - wie er angibt - oder 9 Stunden vorher - wie das Landgericht feststellt - geplant hat.

Soweit die Strafkammer die Einlassung des Angeklagten im übrigen als widerlegt ansieht, stützt sie sich nicht auf die Aussage des Zeugen R D. Der Angeklagte hat angegeben, B I nicht töten gewollt zu haben. Er habe seinen Tatplan aufgegeben, weil er plötzlich und unerwartet durch den Spalt der geöffneten Lagerraumtür zwei Gesichter gesehen habe, im Haus der Firma B Licht angegangen und auf den Parkplatz ein Auto gefahren sei. Diese drei Behauptungen werden im einzelnen und unter sorgfältiger Auseinandersetzung mit den Aussagen der Zeugen Sch, P, N und dem Ergebnis der Tatortbesichtigung widerlegt (UA S. 63 ff.). Eine versehentliche Abgabe des Schusses schließt die Strafkammer aufgrund der Aussagen der Sachverständigen Sch, S, Dr. W, Dr. K sowie aufgrund der Angaben des Angeklagten und des Zeugen N zum Standort und zur Position von Täter und Opfer aus (UA S. 68 ff.). Nachdem die Strafkammer mit diesen Beweismitteln den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten festgestellt hat, führt sie aus (UA S. 71): "Unter zusammenschauender Würdigung aller in der Hauptverhandlung hierzu erhobenen Beweise" sei sie auch der Überzeugung, daß der Angeklagte bei der Schußabgabe in der Absicht handelte, auch um den Preis des Todes von Herrn I sich in den Besitz des im Tresor vermuteten Geldes zu setzen. Entgegen der Auffassung der Revision kann mit der zusammenfassenden Würdigung aller hierzu erhobenen Beweise lediglich die vorangegangene Beweiswürdigung zur situationsbedingten Abweichung vom Tatplan gemeint sein. Denn lediglich das unerwartete Erscheinen des Zeugen Sch in der Tür zum Lagerraum machte die zur Tötung des Opfers führende Abweichung vom Tatplan erforderlich. Hierzu aber war die Aussage des Zeugen R D über Stunden zurück liegende Vorgänge bedeutungslos, weil der Angeklagte den ursprünglichen Tatplan selbst zugegeben hat. Bei der Beweiswürdigung zur inneren Tatseite, die auf die Beurteilung der Tatortsituation und die Bekundungen der am Tatort anwesenden Zeugen gestützt ist, spielte die allgemeine Glaubwürdigkeit des Angeklagten keine Rolle.

Auch zur Beweiswürdigung hinsichtlich des versuchten Totschlags hat die Strafkammer die Aussage des Zeugen R D nicht herangezogen (UA S. 72 ff.).

II. Sachrüge

Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der allgemein erhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Die Änderungen der §§ 53, 54 StGB durch das am 1. Mai 1986 in Kraft getretene 23. StrÄndG machen allerdings die Zurückführung der verhängten Einzelstrafen auf lebenslange Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe erforderlich. Die Neuregelung führt entgegen der Ansicht der Revision nicht zur Streichung der Anordnung der Sicherungsverwahrung aus der Urteilsformel.

1. Für die Rechtslage vor dem Inkrafttreten des 23. StrÄndG hatte der Bundesgerichtshof ausgesprochen, daß die Anordnung der Sicherungsverwahrung neben zeitiger Freiheitsstrafe gemäß § 66 Abs. 1 oder 2 StGB nicht dadurch ausgeschlossen werde, daß der Angeklagte gleichzeitig wegen einer anderen Tat zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wird (BGH MDR 1985, 685). Die Anordnung gehörte ebenso wie die neben der lebenslangen Freiheitsstrafe verhängte zeitige Freiheitsstrafe in die Urteilsformel (vgl. BGHSt 32, 93). Diese Auffassung beruhte auf der Rechtslage, die sich durch die Einfügung des § 57 a StGB - Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe - durch das 20. StrÄndG vom 8. Dezember 1981 (BGBl. I 1329) ergab. Mit der Schaffung der Möglichkeit, lebenslange Freiheitsstrafe von Rechts wegen nicht mehr lebenslang verbüßen zu müssen, war mit der Aussetzung des Strafrestes Raum für die Vollstreckung anderer Rechtsfolgen. Die neben der lebenslangen Freiheitsstrafe verwirkten weiteren Freiheitsstrafen mußten daher gemäß § 260 Abs. 4 StPO a.F. in der Urteilsformel genannt werden. Denn dessen - durch das 23. StrÄndG gestrichene - Satz 5 sah vor, daß nur solche Folgen der Tat, die neben anderen verwirkten nicht vollstreckt werden können, nicht in die Urteilsformel aufgenommen werden.

2. An dieser Rechtslage hat sich durch das 23. StrÄndG im Ergebnis nichts geändert. Mit der Neuregelung hat sich der Gesetzgeber beim Zusammentreffen mehrerer lebenslanger oder lebenslanger und zeitiger Freiheitsstrafen für die Gesamtstrafenlösung entschieden. Dadurch, daß die §§ 53 ff. StGB nunmehr auch auf lebenslange Freiheitsstrafe anzuwenden sind, haben die sonst verwirkten Strafen neben der als Gesamtstrafe zu verhängenden lebenslangen Freiheitsstrafe ihre rechtliche Selbständigkeit verloren. Ihnen kommt nur noch die Bedeutung von Einzelstrafen bei Bildung einer Gesamtstrafe zu. Ob und inwieweit zusätzlich Maßregeln der Besserung und Sicherung anzuordnen sind, bestimmt sich nunmehr nach § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 4 StGB.

a) Nach § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 4 StGB muß oder kann bei Tatmehrheit neben der Gesamtstrafe auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze sie vorschreibt oder zuläßt. Auch bei der Gesamtstrafenbildung sind daher für die Frage, ob Maßregeln der Besserung und Sicherung statthaft sind, nur die verwirkten Einzelstrafen, nicht aber die Gesamtstrafe als solche ausschlaggebend (vgl. RGSt 38, 353, 354; BGHSt 12, 85, 87; Vogler in LK, 10. Aufl § 53 Rdn. 19 und 20). Daher muß oder kann neben lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe auf Sicherungsverwahrung erkannt werden, wenn unabhängig von der mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndeten Tat wegen einer weiteren Straftat eine in die Gesamtstrafe einbezogene zeitige Freiheitsstrafe verwirkt ist, hinsichtlich derer die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 oder 2 StGB gegeben sind.

Diese Folgerung ist auch nicht ohne praktische Bedeutung. Zwar kommt nach § 66 StGB Sicherungsverwahrung nicht in Betracht, wenn die "Anlaßtat" mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndet wird; dann ist Sicherungsverwahrung zum Schutz der Allgemeinheit nicht unerläßlich (BGHSt 33, 398). Bei Verhängung von lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe dagegen kann der Vollzug der Sicherungsverwahrung notwendig werden, um die Allgemeinheit zu schützen, nämlich dann, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe später, z.B. in der Revision oder im Wiederaufnahmeverfahren, wegfällt. Der Vollzug der Sicherungsverwahrung ist nur möglich, wenn auf sie von vornherein erkannt worden war. Denn wegen des Verbots der Schlechterstellung darf sie nachträglich nicht deswegen angeordnet werden, weil die für eine andere Straftat verhängte lebenslange Freiheitsstrafe aufgehoben wird.

Auch wenn die Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe fortbesteht, verliert die - neben der Verurteilung zu zeitiger Freiheitsstrafe getroffene - Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht jede Bedeutung. Im Fall der Aussetzung des Strafrestes nach § 57 a StGB muß nämlich zugleich die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung gemäß § 67 c Abs. 1 StGB ausgesetzt werden, was zur Folge hat, daß nach § 67 c Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 StGB Führungsaufsicht eintritt. Diese Maßregel ist bei bloßer Aussetzung des Strafrestes nicht vorgesehen (vgl. BGH MDR 1985, 685).

Der Senat verkennt nicht, daß danach der Täter, der zwei gesamtstrafenfähige lebenslange Freiheitsstrafen verwirkt hat, gegenüber dem Täter begünstigt ist, der lebenslange Freiheitsstrafe und "lediglich" eine zeitige gesamtstrafenfähige Freiheitsstrafe verwirkt hat, wenn in beiden Fällen an sich die Voraussetzungen für die Anordnung von Sicherungsverwahrung vorliegen. Im ersten Fall darf Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden, da sie nur an zeitige Freiheitsstrafen anknüpft. Im zweiten Fall dagegen, in dem die Schuld des Verurteilten geringer ist, ist Sicherungsverwahrung möglich mit der Folge, daß der Verurteilte mit der Aussetzung des Strafrestes kraft Gesetzes unter Führungsaufsicht, eine ihn zusätzlich belastende Maßregel der Besserung und Sicherung, gestellt wird. Dies ist jedoch eine durch die Rechtsprechung nicht vermeidbare Auswirkung einer gesetzlichen Regelung, die als die Sicherungsverwahrung auslösende Verurteilung nur eine solche zu zeitiger Freiheitsstrafe vorsieht, andererseits aber die Aussetzung des Strafrestes bei lebenslanger Freiheitsstrafe nicht - wie die Aussetzung der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung - mit dem Eintritt der Führungsaufsicht verbindet (§§ 57 a, 66, 67 c Abs. 1 StGB). Diese Ungleichbehandlung entspricht der Ungleichheit der Rechtsfolgen im Verhältnis von Tätern, die mehrmals zu lebenslanger Freiheitsstrafe, und Tätern, die zu mehreren zeitigen Freiheitsstrafen verurteilt worden sind.

Ob auch der Gesetzgeber bei den Beratungen des 23. StrÄndG davon ausgegangen ist, daß in den hier erörterten Fällen Sicherungsverwahrung noch in Betracht komme (vgl. die Begründung des Bundesrats zu seiner Prüfungsempfehlung zu § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO in BTDrucks. 10/2720 S. 25), erscheint nicht unzweifelhaft, kann aber auf sich beruhen, weil der Senat an eine solche im Widerspruch zu § 53 Abs. 3, § 52 Abs. 4 StGB stehende Auffassung nicht gebunden wäre.

b) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung ist neben der Verurteilung zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe in die Urteilsformel aufzunehmen. Dorthin gehören sämtliche vollstreckbaren Rechtsfolgen. Die Streichung des bisherigen § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des 23. StrÄndG hat nicht die Bedeutung, daß nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO n.F. die Aufnahme der Sicherungsverwahrung in die Urteilsformel nunmehr im Ermessen des Gerichts läge. Denn die Streichung beruht lediglich darauf, daß der Gesetzgeber infolge der Einbeziehung der lebenslangen Freiheitsstrafe in die Regelungen über die Gesamtstrafe für diese Vorschrift keinen Bedarf mehr gesehen hat (vgl. Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, BTDrucks. 10/4391 S. 19).