1. Für die Entscheidung, ob es für einen Taxiunternehmer unternehmerisch unvertretbar ist, ein unfallgeschädigtes Taxi für die Zeit der Reparatur durch ein Miettaxi zu ersetzen (§ 251 Abs. 2 ZPO), sind die Kosten des Mietfahrzeugs mit den dort beim Ausfall des Unfallfahrzeugs entgangenen Einnahmen - nicht nur dem Gewinn! - zu vergleichen (Klarstellung zu BGH NJW 1985, 793).

2. Eine untergeordnete "Privatnutzung" des Mietfahrzeugs dergestalt, daß die Fahrer es - wie auch bei den eigenen Fahrzeugen des Unternehmens üblich - gelegentlich abends mit nach Hause nehmen, Ersatzteile beschaffen, zum Tanken fahren o.ä., mindert den Schadensersatzanspruch des Unternehmer nicht. Auch eine solche Nutzung ist keine "Privatnutzung", sondern unternehmensbezogen.

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das am 25.03.1992 verkündete Urteil der 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 28 O 564/92 - wie folgt teilweise abgeändert und neu gefaßt:Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.963,91 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 29.05.1991 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Beru-fung der Beklagten werden zurückgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 20 %, die Beklagte 80 %. Von den Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger 9 %, die Beklagte 91 %. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers ist in Höhe eines

Teilbetrages von 1.126,39 DM begründet. Im übrigen war sie wie

auch die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Es geht in diesem Rechtsstreit im wesentlichen um die Frage, ob

und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte als

Haftpflichtversicherer eines Unfallverursachers die Mietwagenkosten

tragen muß, die dem Kläger als Taxiunternehmer für die Zeit vom 04.

bis 24.01.1991 gemäß der Rechnung der Firma T. T. vom 26.01.1991

entstanden sind. Die Entscheidung des Landgerichts hierzu ist im

Grundsatz richtig.

Das Landgericht hat auf Seite 6 ff. seines Urteils die vom

Bundesgerichtshof in dem grundlegenden Urteil in NJW 1985, 793

aufgestellten Grundsätze zutreffend wiedergegeben. Danach sind auch

einem Taxiunternehmer grundsätzlich die Mietwagenkosten für ein

Ersatzfahrzeug während der Reparaturzeit nach § 249 Satz 2 BGB zu

ersetzen. Die Grenze dafür, ob in solchen Fällen

Naturalrestitution durch einen Ersatzwagen verlangt werden kann,

setzt § 251 Abs. 2 BGB. Das Integritätsinteresse des Geschädigten

hat Vorrang vor seinem Kompensationsinteresse. Bei der nach § 251

Abs. 2 BGB vorzunehmenden Abwägung von Restitutionsaufwand und

Wertschaden ist zwar der Ausfall von Einnahmen (nicht des

Gewinns!) beim Verzicht auf einen Mietwagen in Rechnung zu stellen,

jedoch ist dies nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs nur ein

Gesichtspunkt innerhalb der anzustellenden Gesamtbetrachtung des

Interesses des Geschädigten an der ungestörten Fortführung seines

Betriebes. Ebenso sind auch seine sonstigen schutzwürdigen Belange

zu berücksichtigen, z. B. sein Wunsch, den guten Ruf seines

Betriebes nicht zu gefährden, mit vollem Wagenpark disponieren zu

können, die sachliche Restkapazität an Kraftfahrzeugen nicht

übermäßig zu beanspruchen usw. Wie der Bundesgerichtshof

ausdrücklich ausführt, wird das Verlangen eines Geschädigten auf

Ersatz der Mietkosten für einen zur Óberbrückung des Ausfalls

eines gewerblich genutzen Kraftfahrzeuges eingesetzten Ersatzwagen

nur in Ausnahmefällen an der Grenze des § 251 Abs. 2 BGB scheitern

müssen. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Inanspruchnahme eines

Mietwagens für einen wirtschaftlich denkenden Geschädigten aus der

hier maßgebenden Sicht ex ante unternehmerisch geradezu

unvertretbar ist (so auch OLG München in OLG-Report München 1992,

113 f. für einen vergleichbaren Fall und OLG Hamm in OLG-Report

Hamm 1992, 1279 f.).

Auf dieser Grundlage war der Kläger prinzipiell berechtigt, ein

Mietfahrzeug in Anspruch zu nehmen. Der vorliegende Fall ist auch

vom Tatsächlichen her mit dem BGH-Fall zu vergleichen, insofern

der dortige Kläger über 12 Taxen und 1 Mietwagen verfügte,

insgesamt also über 13 Fahrzeuge, während der Kläger hier nach den

Angaben des Zeugen F. vor dem Senat 8 Taxen und 6 Mietwagen,

insgesamt also 14 Fahrzeuge in Betrieb hatte. Alle Erfahrung und

wirtschaftliche Vernunft spricht dafür, daß sich der Einsatz so

verhältnismäßig vieler Fahrzeuge für den Kläger rentiert, denn

sonst hätte er sie nicht angeschafft. Der Senat tritt dem

Landgericht darin bei, daß die vom Kläger angegebenen und in dem

angefochtenen Urteil aufgeführten Gründe grundsätzlich auch die

Miete eines Ersatzwagens rechtfertigen, und daß der Kläger nicht

etwa schon von vornherein darauf verwiesen werden kann, er hätte

während immerhin 3 Wochen mit den restlichen 13 Fahrzeugen sein

Unternehmen betreiben können. Der vom Bundesgerichtshof in seinem

Urteil erwähnte, aber nicht weiter erörterte Fall, daß der

Eigentümer eines gewerblich genutzten Kraftfahrzeuges die

Möglichkeit habe, den Ausfall durch einen Rückgriff auf seine

Restkapazität auszugleichen oder in sonstiger Weise

umzudisponieren, liegt hier nicht vor.

Die entscheidende Frage ist auch hier, ob der Klä-ger mit der

Miete des Ersatzwagens die Unverhältnismäßigkeitsgrenze nach § 251

Abs. 2 BGB überschritten hat.

Bei der Prüfung dieser Frage ist von vornherein zu

berücksichtigen, daß, wie schon erwähnt, die Höhe der

Mietwagenkosten nur ein Bewertungsfaktor unter anderen ist. Bei dem

Vergleich dieser Mietwagenkosten mit den Einnahmen, die der Kläger

erzielt hat, hat das Landgericht im Grundsatz zu Recht die

Mietwagenkosten mit dem durch den Einsatz des Mietwagens in der

fraglichen Zeit erzielten Einnahmen verglichen. Soweit die Beklagte

sich darauf beruft, es hätten die Durchschnittswerte des gesamten

Fuhrparks des Klägers verglichen werden müssen, so entspricht das

nicht dem Urteil des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in seinem Fall

gerügt, daß das Berufungsgericht den von einem Sachverständigen

ermittelten Druchschnittsgewinn aus dem Einsatz sämtlicher

Fahrzeuge des damaligen Klägers zu den speziell von den Mietwagen

zurückgelegten Fahrkilometern in Beziehung gesetzt habe. Der BGH

hat dazu ausgeführt, dieser Gesamtdurchschnittsgewinn könne nur zu

einem Durchschnittseinsatz des Mietwagens in Beziehung gesetzt

werden. Das ist aber nur die eine in jenem Urteil erörterte

Möglichkeit. Die andere, hier vom Landgericht deshalb zu Recht

angewendete, ist, daß den Mietwagenkosten der nach den tatsächlich

mit den Mietwagen ausgeführten Einsätzen errechnete

Einnahmeausfall gegenübergestellt wird. Diese

betriebswirtschaftliche Betrachungsweise ist hier geboten, weil die

mit dem Mietwagen erzielten Einnahmen dem Umsatzverlust des

Unfallfahrzeugs entsprechen. Nochmals sei hervorgehoben, auch zur

Klarstellung gegenüber dem Urteil des Bundesgerichtshofs, daß es

jeweils um die vom Kläger erzielten Einnahmen, nicht lediglich um

seinen (Rein-) Gewinn geht.

Hiernach ergibt sich folgendes:

Die Mietwagenkosten betrugen nach der Rechnung vom 26.01.1991

netto 13.251,66 DM. (Der Ansatz der Nettosumme ist unstreitig.)

Hiervon hat das Landgericht zunächst 10 % abgezogen, weil der

Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Mietwagen nur zu 90 %

geschäftlich und zu 10 % privat genutzt habe. Dazu ist jedoch

klarzustellen, daß diese "Privatnutzung" nicht etwa in

Privatfahrten des Klägers bestand, sondern unstreitig darin, daß

die Fahrer des Klägers den von ihnen gefahrenen Wagen - nicht etwa

nur den Mietwagen, um den es hier geht - gelegentlich abends mit

nach Hause nehmen, daß sie zum Tanken fahren, ein Ersatzteil

beschaffen o.ä. Es leuchtet ein, daß solche "unbezahlten" Fahrten

regelmäßig vorkommen und deshalb zum normalen Taxibetrieb gehören.

Unter diesen Umständen fehlt es für einen Abzug von den

Mietwagenkosten an einem rechtlichen Ansatzpunkt. Die

"Privatnutzung" der Fahrzeuge des Klägers dient bei richtiger

Betrachtung auch der Erzielung des gewerblichen Umsatzes. Ein

Abzug insoweit kommt deshalb nicht in Frage.

Dagegen sind bei den Mietwagenkosten die dem Grunde nach

unstreitigen Eigenersparnisse zu berücksichtigen, die das

Landgericht wie weithin üblich mit 15 % angenommen hat. Der Kläger

meint in seiner Berufung, hier seien entsprechend dem von ihm

vorgelegten Tüv-Gutachten nur rund 10 % als Eigenersparnis

anzusetzen. Es trifft zu, daß dies neuerdings aufgrund geänderter

technischer und wirtschaftlicher Verhältnisse vertreten wird (vgl.

z. B. Palandt/Heinrichs, BGB 51. Aufl., § 249 Rn. 14 unter

Bezugnahme auf LG Freiburg, VRS 78, 405). Hierbei handelt es sich

indessen lediglich um eine etwas abweichende Gewichtung der

Eigenersparnis (vgl. LG Freiburg a.a.O. Seite 408), die dem Senat

keinen Anlaß bietet, von der bisher üblichen Berechnungsweise

abzuweichen.

Zieht man von den Mietwagenkosten laut Rechnung also 15 % =

1.987,75 DM ab, so verbleiben 11.263,91 DM für 21 Tage. Das

entspricht einem Tagessatz von 536,38 DM.

Was demgegenüber den vom Kläger mit dem Mietwagen erzielten

Umsatz angeht, so hat das Landgericht die Stellungnahme des

Steuerberaters F. vom 15.05.1991 zugrunde gelegt, aus der sich ein

Nettoumsatz vom 9.226,73 DM ergibt. Der Senat hat nach der

Vernehmung des Zeugen F. keine Bedenken, diese Angaben auch seinem

Urteil zugrunde zu legen. Der Zeuge hat sein Zahlenmaterial

monatlich beim Kläger geführten Listen über den Einsatz aller

Fahrzeuge entnommen, die er zur Nachkalkullation am Jahresende

verwendet. Die in der vom Zeugen vorgelegten handschriftlichen

Aufstellung enthaltenen Zahlen hat er aus diesen Listen für den

Monat Januar 1991 zusammengestellt, und zwar für den gesamten Monat

Januar. Der mit dem Mietfahrzeug erzielte Umsatz ist dabei unter

Position T 4 enthalten. Die Zahlenangabe in dem Schreiben des

Zeugen vom 15.05.1991 ist aus dem Gesamtumsatz für Januar 1991 auf

die Zeit vom 04. bis 24.01.1991 umgerechnet worden. Einen

begründeten Anlaß, an den Angaben des Zeugen und auch an dem ihnen

zugrundeliegenden Zahlenwerk des Klägers zu zweifeln, hat der Senat

nicht. Dies um so weniger, als nach der Darstellung des Zeugen F.

die Zahlen dem vom Kläger normalerweise erzielten Umsatz

entsprechen, wobei zu berücksichtigen ist, daß diese um die

Jahreswende jeweils besonders hoch liegen, weil die Fahrzeuge um

diese Zeit besonders gut ausgelastet sind. Anhaltspunkte dafür, daß

das gemietete Fahrzeug vom Kläger überproportional eingesetzt

worden ist, sind nach der Aussage des Zeugen in Verbindung mit

seinen Aufzeichnungen nicht festzustellen.

Von den - durch den Einsatz des beschädigten Fahrzeugs

entgangenen und dafür mit dem Mietfahrzeug erzielten - Einnahmen

des Klägers sind die ersparten leistungsbezogenen Betriebskosten

sowie der nicht eingetretene Verschleiß des beschädigten Wagens

abzusetzen (BGH a.a.O. 794). Diese Kosten betragen nach dem vom

Kläger vorgelegten TÓV-Gutachten bei einer angenommenen

Jahresfahrleistung von 80.000 km für Waschen und Pflege 0,50 DM/100

km, für Ölverschleiß und Ölverbrauch 0,33 DM/100 km, für

verschleißbedingte Kosten 6,88 DM/100 km und für Kraftstoffe 8,18

DM/100 km. Die Gesamtsumme hieraus beträgt 15,89 DM/100 km. Die im

TÓV-Gutachten erwähnte Gebrauchsabschreibung ist in diesem Rahmen

außer Betracht zu lassen.

Bei einer Gesamtleistung des Mietfahrzeuges von 7.710 km ergeben

sich also leistungsbezogene Betriebskosten von 15,89 x 77,01 =

1.225,12 DM. Wird dieser Betrag von dem Umsatz in Höhe von 9.226,73

DM abgezogen, so verbleiben 8.001,61 DM. Dies sind 60,4 % der

Mietwagenkosten in Höhe von 13.251,66 DM. Ein solches Verhältnis

ist in sämtlichen dem Senat bekannten Urteilen, auch in den von

der Beklagten eingereichten des OLG Hamm, als noch im Rahmen des §

251 Abs. 2 BGB liegend angesehen worden. Dies gilt insbesondere

deshalb, weil nicht nur das Kosten- /Einnahmenverhältnis für den

Taxiunternehmer maßgebend ist, sondern daneben gleichwertig auch

andere Gesichtspunkte ins Gewicht fallen, wie sie bereits oben

erwähnt worden sind. Bei einer derartigen Gesamtbetrachtung kann

die Anmietung eines Fahrzeugs während der Reparaturzeit nicht als

unternehmerisch unvertretbar angesehen werden.

In diesem Zusammenhang hat der Senat keine Bedenken, die Werte

des vom Kläger vorgelegten TÓV-Gutachtens seiner Berechnung

zugrunde zu legen, weil sie im wesentlichen den vom Senat auch

schon in anderen Fällen gewonnenen Erfahrungssätzen entsprechen.

Nicht leistungsbezogene feste Kosten wie Löhne, anteilige

Allgemeinkosten des Betriebes, Steuern, Versicherungen usw. sind

bei dem hier anzustellenden Vergleich außer Betracht zu lassen (BGH

a.a.O.).

Da somit der Kläger berechtigt ist, den ihm für die Beschaffung

des Mietfahrzeuges entstandenen Schaden gegenüber der Beklagten

geltend zu machen, ist von dem oben errechneten Betrag von

11.263,91 DM auszugehen. Abzüglich der bereits gezahlten 3.300,00

DM verbleibt ein dem Kläger noch zustehender Betrag von 7.963,91

DM, also zusätzlich zu den vom Landgericht bereits zuerkannten

6.837,52 DM weitere 1.126,39 DM. Daraus folgt gleichzeitig, daß die

Berufung der Beklagten unbegründet ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1

ZPO.

Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig

vollstreckbar.

Streitwert für die II. Instanz: 8.716,52 DM Wert der Beschwer

des Klägers: 752,61 DM Wert der Beschwer der Beklagten: 7.963,91

DM