KG, Urteil vom 21.09.2005 - 26 U 12/05
Fundstelle
openJur 2012, 2474
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<dt/><dd><p>1. Die Klauseln in einem zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer im Jahre 1996 geschlossenen Bauvertrag, wonach die Abnahmewirkungen erst mit Abnahme durch den Bauherrn eintreten sollen und die zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn getroffenen Vereinbarungen über Beginn und Inhalt der Gewährleistungspflicht auch für den Subunternehmer gelten sollen, sind nach § 9 AGBG unwirksam.</p></dd></dl><dl class="RspDL"><dt/><dd><p>2. Der Auftragnehmer eines Bauvertrages, der den Gewährleistungseinbehalt des Auftraggebers durch eine Bürgschaft abgelöst hat, darf nach Ablauf der Gewährleistungsfrist die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst verlangen (Abweichung von OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 668).</p></dd>

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Dezember 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 19 O 366/04 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % hiervon abzuwenden, wenn die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Für die Beklagte wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Klägerin, nach Ablauf der Gewährleistungsfrist aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag eine von ihr der Beklagten übergebene Gewährleistungsbürgschaft an sich herauszuverlangen. Wegen des Einzelheiten des Tatbestandes wird auf die tatsächliche Darstellung in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Die von der Beklagten im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 12. September 2005 eingereichte Kopie der ihr übergebenen Bürgschaftsurkunde, wegen deren weiteren Inhalts auf die Anlage BB2 (Bl. 209 d.A.) verweisen wird, enthält folgende Klausel:

„Unsere Verpflichtungen aus dieser Bürgschaft erlöschen erst mit Rückgabe der Bürgschaftsurkunde.“

Mit ihrer Berufung wehrt sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt hat. Sie macht geltend, sie sei zur Übergabe der Bürgschaftsurkunde schon deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil die vertragliche Gewährleistungspflicht zum Übergabezeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen sei. Zudem befinde sich das Landgericht mit der von ihm vertretenen Auffassung im Widerspruch zur ganz überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach der Sicherungsgeber die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde nur an den Bürgen verlangen könne.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 10. Dezember 2004, Az.: 19 O 336/04 abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die nach § 511 Abs. 1 ZPO statthafte Berufung ist zulässig, da sie gem. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden ist. Sie bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da das Landgericht zutreffend den Rechtsstreit als in der Hauptsache erledigt angesehen hat.

III.

Der Klägerin stand nach § 17 Nr. 8 der in den Bauvertrag einbezogenen VOB/B ein fälliger Anspruch auf Rückgabe der Urkunde über die Gewährleistungsbürgschaft an sich zu.

A.

Entgegen der Auffassung der Beklagten lief die Gewährleistungsfrist mit dem 2. Mai 2002 ab, da sie gem. § 13 Nr. 4 Satz 2 VOB/B mit der Abnahme der klägerischen Leistung begonnen hat. Soweit die Beklagte unter Hinweis auf § 13 Nr. 3 Abs. 2 der „Bedingungen der A. GmbH für Nachunternehmer“ (Anlage K2, Bl. 8 ff. d.A.) und Ziff. 9.4 des Verhandlungsprotokolls der Parteien vom 22. August 1996 (Anlage K 3, Bl. 17 ff. d.A.) die Gewährleistungsfrist erst mit der Abnahme der gesamten Baumaßnahme durch ihren Auftraggeber beginnen lassen will, ist dem nicht zu folgen, da diese Klauseln nach § 9 des auf den im Jahre 1996 geschlossenen Vertrag anzuwendenden AGBG unwirksam sind, weil sie die Klägerin unangemessen benachteiligen.

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass es sich bei den Klauseln in den Nachunternehmerbedingungen und im Verhandlungsprotokoll um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 1 AGBG handelt. Die Nachunternehmerbedingungen verdeutlichen bereits durch den Titel ihren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Auch das Verhandlungsprotokoll enthält vorformulierte Vertragsklauseln, insbesondere ist die Klausel Ziff. 9.4 drucktechnisch als vorformulierte Klausel ausgewiesen. Damit besteht eine von der Beklagten als Verwenderin zu widerlegende Vermutung dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 1 AGBG handelt (Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Rdnr. 20 zu § 1 AGBG). Diese Vermutung hat die Beklagte auch in der Berufung nicht widerlegt.

Das von der Beklagten verwendete Klauselwerk ist einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG zugänglich, selbst dann, wenn einzelne Klauseln lediglich Regelungen der VOB/B wörtlich wiedergeben, da bereits Ziff. 9.4 des Verhandlungsprotokolls, wonach dem Auftragnehmer in Abweichung von § 12 Nr. 2 a) VOB/B ein Anspruch auf Abnahme erst nach Abnahme des Gesamtvorhabens durch einen Dritten eingeräumt wird, eine wesentliche Abweichung von den Bestimmungen der VOB/B darstellt, die dazu führt, dass die VOB/B nicht mehr als Ganzes vereinbart ist (BGH, NJW 1995, 526).

Sowohl § 13 Nr. 3 Abs. 2 der Nachunternehmerbedingungen als auch Ziff. 9.4 des Verhandlungsprotokolls benachteiligen die Klägerin unangemessen i.S.v. § 9 AGBG. Selbst wenn die Beklagte in Abweichung von Ziff. 9.4 des Verhandlungsprotokolls die Abnahme im Sinne einer Feststellung des Ausführungsstands schon vor der Abnahme des Gesamtvorhabens durchgeführt hat, gelten in Abweichung von § 13 Nr. 4 Satz 2 der VOB/B in der im Jahre 1996 geltenden Fassung gem. § 13 Nr. 3 Abs. 2 der Nachunternehmerbedingungen für die Gewährleistung und die Gewährleistungsfristen die zwischen der Beklagten und dem Bauherrn getroffenen Regelungen.

20Die verwendeten Klauseln sind nach Auffassung des Senats gem. § 5 AGBG dahin auszulegen, dass nicht nur die Gewährleistungsfrist erst mit der Abnahme durch den Bauherrn überhaupt beginnen kann, sondern auch der Übergang der Leistungsgefahr entgegen § 12 Nr. 6 VOB/B selbst bei einer früheren Abnahme erst mit der Abnahme durch den Bauherrn erfolgt. Zwar ist dem Auftraggeber grundsätzlich ein berechtigtes Interesse zuzubilligen, mit dem Auftragnehmer einen von der Fertigstellung der Einzelleistung abweichenden Zeitpunkt, in dem die Abnahmewirkungen nach §§ 12 Nr. 6, 13 Nr. 4 VOB/B eintreten zu vereinbaren, es ist auch nicht zwingend zu beanstanden, dass der Auftraggeber hinsichtlich der Dauer der Gewährleistungspflicht des Auftragnehmers Deckungsgleichheit mit seiner gegenüber dem Bauherrn bestehenden Gewährleistungsverpflichtung herstellen will (BGHZ 107, 75 [78]). Der Nachunternehmer wird aber dann unangemessen i.S.v. § 9 AGBG benachteiligt, wenn ihm die Abnahme seiner Leistung ohne zeitliche Festlegung erst bei vollständiger Herstellung des Gesamtvorhabens oder Abnahme des gesamten Bauwerks durch den Bauherrn in Aussicht gestellt wird, da die Abnahme bzw. deren Wirkung in diesem Fall von Handlungen Dritter, deren Vornahme der Nachunternehmer weder abschätzen noch beeinflussen kann, abhängig gemacht wird (BGH a.a.O., S. 79). Auch in dem zu entscheidenden Sachverhalt hatte die Klägerin keinen Einfluss darauf, wann und ob die an ihre Rohbauarbeiten anschließenden Ausbau- und Fertigstellungsarbeiten abgeschlossen waren. Im ungünstigsten Fall hätte sie noch Jahre zuwarten müssen, bevor der Lauf der Gewährleistungsfristen überhaupt begonnen hätte und dabei auch noch das Risiko von Verschlechterungen ihrer Leistungen durch Drittunternehmer getragen.

Da die Gewährleistungsfrist somit mit Ablauf des 2. Mai 2002 abgelaufen war, konnte die Mängelanzeige der Beklagten vom 13. August 2002 (Anlage B 2, Bl. 48 f. d.A.) keine neue Mängelbeseitigungsfrist gem. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B mehr auslösen, ebenso konnte die gegenüber der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Potsdam zu 10 OH 1/03 erklärte Streitverkündung die einmal eingetretene Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche nicht mehr nach § 204 Abs. 1 Nr. 6 BGB nicht mehr hemmen.

B.

Mit dem Landgericht ist ferner davon auszugehen, dass die Klägerin nach § 17 Nr. 8 VOB/B 1996 die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich selbst verlangen konnte.

Grundsätzlich ergibt sich der Herausgabeanspruch des Auftragnehmers als Sicherungsgeber bereits aus § 17 Nr. 8 S. 1 VOB/B 1996, wonach eine nicht verwertete Sicherheit vom Auftraggeber spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung zurückzugeben ist. Von diesem Grundsatz muss nach Auffassung des Senats auch nicht deshalb abgewichen werden, weil es sich bei der Bürgschaftsurkunde um einen Schuldschein i.S.v. § 371 BGB ist (OLG München, NJW-RR 1998, 992; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 66; Staudinger-Olzen, Bearb. 2000, Rdnr. 3 zu § 371 BGB m.w.N.) handelt, dessen Herausgabe grundsätzlich nur der Bürge verlangen kann (Staudinger-Olzen a.a.O., Rdnr. 10).

In der höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass der Sicherungsgeber zumindest dann, wenn die Bürgschaft durch Rückgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen erlöschen soll, dem Sicherungsgeber unmittelbar aus dem Sicherungsvertrag ein Anspruch auf Herausgabe der Urkunde an den Bürgen zusteht (BGH, NJW 1989, 1482; OLG Hamm OLGR 1992, 2; OLG Oldenburg, OLGR 2004, 322).

25Der Senat sieht entgegen der übrigen, wohl überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung allerdings keinen Anlass, den Herausgabeanspruch aus § 17 Nr. 8 VOB/B darauf zu beschränken, dass der Auftragnehmer lediglich die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen verlangen kann. Bereits die Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B sieht eine derartige Beschränkung des Herausgabeanspruchs für den Auftragnehmer nicht vor, obwohl die Gewährleistungsbürgschaft in der Baupraxis bereits seit langer Zeit das typische Sicherungsmittel zur Ablösung von Gewährleistungseinbehalten darstellt, da es dem Auftragnehmer zusätzliche Liquidität zuführt. Entgegen der Auffassung des OLG Düsseldorf (NJW-RR 2003, 668 [669]) besitzt der Auftragnehmer auch ein berechtigtes Interesse an einer Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an sich. Dem OLG Düsseldorf ist zwar darin zuzustimmen, dass die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Sicherungsgeber die Gefahr einer Inanspruchnahme der Sicherheit noch nicht beseitigt, es liegt aber regelmäßig im Interesse des Sicherungsgebers, im Anschluss an den Erhalt der Bürgschaftsurkunde alle Schritte zu unternehmen, die zur einer Beendigung des Bürgschaftsvertrages führen. Umgekehrt erleidet der Auftraggeber als Sicherungsnehmer keinen Nachteil dadurch, dass er den Schuldschein an den Sicherungsgeber zurückgibt. Solange dieser die Bürgschaftsurkunde nicht an den Bürgen weiter leitet und damit in dem hier zu entscheidenden Sachverhalt das Erlöschen der Bürgschaftsschuld bewirkt, besteht die Bürgschaft grundsätzlich fort. Zudem sprechen Gründe der Praktikabilität für einen Anspruch des Sicherungsgebers, die Herausgabe der Urkunde an sich zu verlangen. Während der Auftragnehmer und Sicherungsgeber für den Fall, dass die Herausgabe an den Bürgen zu erfolgen hat, im Verurteilungsfall die Zwangsvollstreckung zu Gunsten eines Dritten überwachen muss, hat er es im Falle der Herausgabe an ihn selbst in der Hand, wann und wie er die Voraussetzungen für das Erlöschen der Bürgschaftsschuld und damit auch der Beendigung des zwischen ihm und dem Bürgen bestehenden in der Regel entgeltlichen Auftragsverhältnisses bewirkt. Da Gewährleistungsbürgschaften in der Praxis durch Kreditinstitute oder Versicherungen gestellt werden und der Sicherungsgeber deshalb gegenüber dem Bürgen zur Zahlung von Avalprovisionen oder Versicherungsprämien verpflichtet ist, wird er regelmäßig im eigenen Interesse durch Übergabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen auch seine gegenüber diesem bestehende vertragliche Verpflichtung beenden wollen. Insoweit hat auch der Bundesgerichtshof - allerdings nicht in einem § 17 Nr. 8 VOB/B betreffenden Fall - entschieden, dass der Sicherungsgeber die Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an sich selbst verlangen kann, damit dieser die Möglichkeit erhält, eine neue Sicherheit zu bestellen (BGH, NJW-RR 1992, 1005 [1006 f.]). Nicht anders kann aber nach Auffassung des Senats ein Sachverhalt beurteilt werden, in dem der Sicherungsgeber sich von seinen Verpflichtungen aus dem mit dem Bürgen bestehenden entgeltlichen Auftragsverhältnis befreien will.

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat für die Beklagte die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, da die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und zudem die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

Die Frage, an wen eine Bürgschaftsurkunde gem. § 17 Nr. 8 VOB/B herauszugeben ist, besitzt für die Baupraxis grundsätzliche Bedeutung. In der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung ist ausdrücklich allein ein allgemeiner Anspruch des Sicherungsgebers auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen bejaht worden, soweit in der Entscheidung BGH NJW-RR 1992, 1005 dem Sicherungsgeber ein Herausgabeanspruch an sich selbst zugestanden wurde, ist aus der Entscheidung jedenfalls nicht eindeutig zu entnehmen, ob die Bürgschaftsurkunde sich auf einen bestimmten Gläubiger bezog oder von dem Sicherungsgeber auch gegenüber anderen Gläubigern hätte verwendet werden können.

Die Entscheidung BGH NJW 1989, 1482 verhält sich weder im Leitsatz noch in den Entscheidungsgründen dazu, ob der Sicherungsgeber die Herausgabe der Urkunde auch an den Bürgen oder nur an den Bürgen verlangen kann.

Die obergerichtliche Rechtsprechung verneint ausdrücklich (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2003, 668; OLG Celle, OLGR 2002, 163) oder zumindest mittelbar (OLG Oldenburg, OLGR 2004, 322, wobei auch der veröffentlichte Volltext der Entscheidung keine Ausführungen dazu enthält, warum die Klage lediglich in der Form des auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen gerichteten Hilfsantrages Erfolg hatte) einen Herausgabeanspruch des Sicherungsgebers an sich selbst. Die insoweit auch in der Literatur (Ingenstau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Rdnr. 32 zu § 17 Nr. 8 VOB/B) angezogene Entscheidung OLG Hamm (OLGR Hamm 1992, 3) betrifft lediglich die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen.

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist daher eine Entscheidung des Revisionsgerichts ebenfalls erforderlich.