OLG Köln, Urteil vom 05.03.1999 - 6 U 189/97
Fundstelle openJur 2012, 78071
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Urheberschutz für Fotografie "Klammerpose", Doppelschöpfung UrhG §§ 2, 23, 24, 97, 98, 101a 1. Weist der Vergleich zweier Fotos in allen wesentlichen Elementen einer gestellten und alsdann fotografierten Pose (hier: männliche Rückenansicht ohne Kopf mit waagerecht ausgebreiteten Armen, Frau in "Klammerhaltung" mit dem Betrachter zugewandtem Gesicht) deutliche Óbereinstimmungen auf, sind Abweichungen in Details, die den Gesamteindruck unberührt lassen, nicht geeignet, den für § 24 UrhG notwendigen Abstand zu schaffen. 2. Zur Frage der Eigenart und Óblichkeit choreografischer Posen. 3. Für das Vorliegen einer Doppelschöpfung obliegt dem Urheber des später veröffentlichten Werkes die volle Beweislast, es sei denn, eine -möglicherweise in das Unterbewusstsein eingetauchte- Kenntnis des Werkes ist auszuschließen; hierzu kann ausreichen, dass der Schöpfer des späteren Werkes darlegen und beweisen kann, dass er die nach der Lebenserfahrung zu vermutende Kenntnis des älteren Werkes nicht besessen hatte. 4. Der Auskunftsanspruch nach § 101a UrhG ist verschuldensunabhängig. 5. Zur Frage der Schadensersatzverpflichtung bei Urheberrechtsverletzungen. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Gründe

Die selbständigen Berufungen der Parteien sind in formeller

Hinsicht bedenkenfrei. Die Berufung der Klägerin hat nur zum Teil,

die Berufung der Beklagten hingegen keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht der Klage bezüglich des

Unterlassungsanspruchs stattgegeben. Auch der Begründung der

angefochtenen Entscheidung schließt sich der Senat an. Er nimmt sie

in Bezug und sieht zur Vermeidung von Wiederholungen von ihrer

erneuten Darstellung ab, § 543 Abs. 1 ZPO.

Die mit der Berufung der Beklagten gegen das angefochtene Urteil

vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Die Klägerin, die

aufgrund eines zwischen ihr und dem Kölner Fotografen und

Bühnentänzers G.W. geschlossenen Wahrnehmungsvertrages und der im

Termin zur mündlichen Verhandlung vom 07.08.1998 unstreitig

erfolgten Forderungsabtretung die urheberrechtlichen Befugnisse des

Künstlers W. wahrzunehmen berechtigt ist, kann von den Beklagten

gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verlangen, daß diese das

Inverkehrbringen, das Vervielfältigen und das Verbreiten der im

Urteilstenor in Schwarz/Weiß-Fotokopie wiedergegebenen, von dem

Beklagten zu 2) stammenden und in der von der Beklagten zu 1)

herausgegebenen Zeitschrift "F.f.F." (Heft 4/96) abgedruckten

Fotografie unterlassen. Denn mit dem Landgericht ist davon

auszugehen, daß es sich bei der streitgegenständlichen Fotografie

des Beklagten zu 2) (nachfolgend "Sch.-Foto" genannt) um eine

Bearbeitung der von dem Fotografen W. im Jahre 1989 geschaffenen

und seither als Postkarte verbreiteten, nachfolgend zur

Verdeutlichung ebenfalls wiedergegebenen Abbildung (fortan als

"W.-Foto" bezeichnet) handelt:

Zu Recht ist das Landgericht in Óbereinstimmung mit dem Vortrag

beider Parteien davon ausgegangen, daß das W.-Foto ein

Lichtbildwerk im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 5 in Verbindung mit

Absatz 2 UrhG darstellt und deshalb Urheberrechtschutz genießt. Es

hat zutreffend herausgestellt, daß es sich bei dem W.-Foto um eine

künstlerische Fotografie und damit um eine persönliche geistige

Schöpfung im Sinne von § 2 Abs. 2 UrhG handelt, und daß eine solche

bereits in der Wahl des Motivs liegen könne. Der Senat folgt dem

Landgericht auch in seiner Annahme, daß das Foto die abgebildete

Tänzerin in einer ballettuntypischen, individuell gestellten und

kein herkömmliches Tanzelement wiedergebenden Pose darstellt. Hinzu

kommt der besondere "Ausschnitt", den das W.-Foto zeigt, indem

nämlich der Körper des dort abgebildeten Mannes, den die Frau mit

ihren Armen und Beinen umklammert, nicht vollständig zu sehen ist.

Vielmehr zeichnen die rechtwinklig zur Seite hoch genommenen,

ebenso wie der Kopf nicht vollständig zu sehenden,

"abgeschnittenen" und balkenförmig wirkenden Arme des Mannes den

oberen Bildrand nach. Auch die Beine des Mannes sind nicht

vollständig sichtbar und wirken infolge des gewählten

Bildausschnittes "abgeschnitten".

Das beanstandete Sch.-Foto kommt der W.-Abbildung im

Gesamteindruck der prägenden Merkmale so unverkennbar nahe, daß

eine freie Bearbeitung im Sinne des § 24 UrhG nicht angenommen

werden kann, vielmehr von einem Anwendungsfall des § 23 UrhG

auszugehen ist. Bei der Prüfung der Frage, ob es sich um ein

selbständiges, in freier Benutzung des Werkes eines anderen

geschaffenes Werk handelt, gelten strenge Maßstäbe (Schricker,

Urheberrecht, 1987, § 24 UrhG Rdnr. 11). Für die Annahme einer

freien Benutzung kommt es darauf an, ob das fremde Werk nicht in

identischer oder umgestalteter Form übernommen worden ist, sondern

nur als Anregung für das eigene Werkschaffen gedient hat

(Schricker, a.a.O., Rdnr. 9).

Hiernach kann von einer freien Bearbeitung durch den Beklagten

zu 2) nicht ausgegangen werden. Zwar ist es richtig, daß die beiden

Fotografien dann, wenn man sie gegenüberstellt sieht und

betrachtet, in einzelnen, allerdings als untergeordnet zu

bezeichnenden Punkten Unterschiede aufweisen, z.B. bei der

Bekleidung der auf den Fotografien abgebildeten Personen und bei

der Blickrichtung der jeweiligen, den Mann mit ihren Beinen

umklammernden Frau (die Frau auf dem W.-Foto schaut rechts an dem

Mann vorbei, beim Sch.-Foto ist dies umgekehrt). Diese Abweichungen

sind jedoch als marginal zu bezeichnen. Denn im Gesamteindruck der

die besondere Eigenart des Bildes prägenden Merkmale kommt die

streitgegenständliche Fotografie der W.-Abbildung so nahe, daß

vorhandene Abweichungen im Detail die besondere Eigenart des Bildes

nicht verändern und demgemäß nicht geeignet sind, den für § 24 UrhG

notwendigen Abstand zu schaffen. Denn der Vergleich der beiden

Fotos zeigt, daß sie in allen wesentlichen Elementen der gestellten

und fotografierten Pose und der abgebildeten Personen

übereinstimmen. Auch bei dem Sch.-Foto findet sich im wesentlichen

der gleiche "Bildausschnitt" wie bei dem W.-Foto. Hier wie dort

bilden die waagerecht ausgestreckten Arme des Mannes praktisch die

obere Bildbegrenzung, hier wie dort ist nur ein Teil des männlichen

Körpers sichtbar. Auch bei dem Sch.-Foto kann man den Kopf des

Mannes nicht sehen, auch hier wirken die Arme und auch die Beine

des abgebildeten Mannes infolge des gewählten Bildausschnittes

"abgeschnitten". Bei beiden Fotografien wirkt der Mann, der dem

Betrachter den Rücken zuwendet, dadurch weniger als Person, sondern

eher als ein lebloser Gegenstand ohne Kopf und ohne Gesicht, der

nur dazu dient, der Frau in ihrer "Klammerpose" Halt zu geben. Das

trägt dazu bei, daß sich der Betrachter sowohl die Gesichter als

auch die besondere Körperhaltung der beiden abgebildeten Frauen

einprägt.

Weist das streitgegenständliche Foto aber die wesentlichen, das

W.-Foto prägenden Gestaltungsmerkmale auf, und folgt daraus

zugleich, daß das von W. geschaffene Werk dem Beklagten zu 2) nicht

nur als Anregung zu eigenem künstlerischem Schaffen gedient hat,

sondern von ihm mit geringen Abwandlungen in seinen maßgeblichen

Merkmalen übernommen worden ist, wäre eine andere Beurteilung

allenfalls dann geboten, wenn die in Rede stehenden Pose

tatsächlich, wie die Beklagten geltend machen, im modernen Ballett

weithin verbreitet und üblich wäre. Denn in diesem Fall käme

vorhandenen Unterschieden in den beiden Darstellungen ein höheres

Gewicht zu. Es kann jedoch in tatsächlicher Hinsicht nicht davon

ausgegangen werden, daß es sich bei der in Rede stehenden Pose um

eine solche handelt, die sich üblicherweise im modernen Ballett

wiederfindet. Gerade das von den Beklagten im Verlaufe des

Rechtsstreits selbst vorgelegte Bildmaterial (Blatt 4 - 24 des

Anlagenhefters) belegt das. Zwar kann danach ohne weiteres davon

ausgegangen werden, daß "Klammerposen" bei modernen Choreographien

in vielfältigen Variationen vorkommen. Alle von den Beklagten und

auch alle von der Klägerin vorgelegten Vergleichsbilder zeigen aber

allenfalls ähnliche, auf keinen Fall aber annähernd gleiche oder

gar identische Klammerposen. Einzig das von den Beklagten mit

Schriftsatz vom 24.07.1998 als Anlage BB 1, dort drittes Foto von

links (Blatt 209 d.A.), zu den Akten gereichte, dem Internet

entnommene Foto weist eine große Ähnlichkeit mit dem

streitgegenständlichen Sch.-Foto und mithin auch dem W.-Foto auf.

Dieses Foto belegt für sich allein genommen jedoch nicht die

behauptete Óblichkeit der dargestellten Pose in modernen

Ballettchoreographien. Deshalb kommt es im übrigen nicht darauf an,

daß nicht ersichtlich und erst recht nicht vorgetragen ist, wann,

wie und wo dieses Foto, das im übrigen durchaus eine unfreie

Bearbeitung des Sch.-Fotos sein könnte, hier in der Bundesrepublik

Deutschland Verbreitung gefunden hat.

Der Einwand der Doppelschöpfung, also die voneinander völlig

unabhängige Entstehung zweier identischer oder - wie hier - im

wesentlichen gleicher Werke, hilft den Beklagten nicht. In einem

solchen Fall kann trotz der objektiven Óbereinstimmungen der sich

gegenüberstehenden Werke von einer unzulässigen Entlehnung und

damit einer unfreien Bearbeitung im Sinne des § 23 UrhG nicht

ausgegangen werden. Dabei trägt nach allgemeiner Meinung der

Urheber des später veröffentlichten Werkes, hier also der Beklagte

zu 2), für das Vorliegen einer Doppelschöpfung die volle

Beweislast, es sei denn, eine - möglicherweise in das

Unterbewußtsein untergetauchte - Kenntnis von dem älteren Werk ist

auszuschließen (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 8. Auflage 1994,

Anhang § 24 Rdnr. 11). Hierzu reicht es unter bestimmten

Voraussetzungen aus, daß der Schöpfer des späteren Werkes darlegen

und auch beweisen kann, daß er die nach der Lebenserfahrung zu

vermutende Kenntnis des älteren Werks nicht hatte. Diesen Beweis

haben die Beklagten nicht erbracht.

Mit dem Landgericht vermochte sich auch der Senat auf der

Grundlage der Bekundungen der erstinstanzlich vernommenen Zeugen H.

und T. nicht davon zu überzeugen, daß der Beklagte zu 2) von dem

W.-Foto keine Kenntnis hatte, als er die streitgegenständliche

Fotografie aufnahm. Zwar haben beide Zeugen in Óbereinstimmung mit

dem Sachvortrag der Beklagten sinngemäß bekundet, die Posen seien

nicht von ihnen vorgegeben, sondern allenfalls vorgeschlagen

worden, die endgültige Darstellung einschließlich des auch das

Sch.-Foto prägenden besonderen Ausschnitts des Bildes (mit dem

Rücken zum Betrachter stehender Mann ohne Kopf mit zur Seite

waagerecht ausgebreiteten Armen, die ebenso wie die Beine

"abgeschnitten" wirken, Umklammerungspose der Frau) sei von dem

Beklagten zu 2) bestimmt worden. Beide Zeugen haben überdies

angegeben, die Idee zu der Pose, die letztenendes Eingang in das

Foto gefunden hat, sei dadurch entstanden, daß der Zeuge T. am Hals

der auf dem Sch.-Foto abgebildeten Zeugin H. ein kleines Kreuz

gesehen habe, dieses Kreuz habe ihn auf den Gedanken gebracht habe,

eine Kreuzform für das Foto zu verwenden.

Diese Zeugenaussagen belegen zwar, daß das streitbefangene Foto

aus einer Arbeitssituation heraus entstanden ist und der Beklagte

zu 2) die Pose den Darstellern nicht von vornherein vorgegeben hat.

Sie lassen jedoch nicht mit der für § 286 Abs. 1 ZPO nötigen

Sicherheit den Rückschluß zu, der Beklagte zu 2) habe eine von dem

Zeugen T. ausgehende Idee umgesetzt, ohne das W.-Foto - bewußt oder

unbewußt - gekannt zu haben. Vermag der Senat demgemäß ebenso wie

das Landgericht nicht mit der erforderlichen Sicherheit

auszuschließen, daß sich der Beklagte zu 2) bei der Erstellung der

streitgegenständlichen Fotografie von einer - möglicherweise nur in

seinem Unterbewußtsein haften gebliebenen - Kenntnis von dem

W.-Foto hat inspirieren und leiten lassen, gehen diese Zweifel zu

Lasten der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

Anderes würde nur dann gelten, wenn aufgrund anderer Umstände eine

bewußte oder unbewußte Kenntnis des Beklagten zu 2) ausgeschlossen

werden könnte. Das wäre nach Auffassung des Senats dann der Fall,

wenn entgegen der von den Beklagten bestrittenen Behauptung der

Klägerin von einer Verbreitung des W.-Fotos vor der im Oktober 1994

erfolgten Fertigung des streitgegenständlichen Fotos nicht

ausgegangen werden könnte, weil dann eine Möglichkeit zur

Kenntnisnahme nicht vorhanden gewesen wäre. Wenngleich in diesem

Zusammenhang der von der Klägerin ins Feld geführte, das W.-Foto

enthaltende und verbreitete Fotoband schon deshalb ohne Bedeutung

ist, weil er unstreitig erst nach Oktober 1994 erschienen ist,

steht aufgrund der vor dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme

jedoch fest, daß das W.-Foto dem Vortrag der Klägerin entsprechend

in Form einer Fotopostkarte seit 1989 vertrieben worden ist. Der

Zeuge R. hat glaubhaft und zur Óberzeugung des Senats bekundet, das

W.-Foto sei 1989 als Postkarte in einer Auflage von 3000 Stück

gedruckt worden. Bis zum Jahr 1998 seien insgesamt 1100 dieser

Postkarten weiterveräußert worden. Definitiv könne er sagen, daß 20

Stück der hier in Rede stehenden Postkarten vor dem 31.01.1993 an

das Fotografieforum in Frankfurt, dem Wohnort des Beklagten zu 2),

gegangen seien. Die eigenen Läden habe man mit mindestens fünf,

sofern es Drehständer gegeben habe, auch mit 20 Postkarten

beliefert. Im übrigen sei es üblich gewesen, die Großhändler mit

Mustern zu beliefern, diese hätten dann gegebenenfalls nach einiger

Zeit Bestellungen geordert.

Aufgrund dieser Bekundungen des Zeugen R., deren Richtigkeit

anzuzweifeln der Senat keinen Anlaß sieht, steht fest, daß das

W.-Foto vor Oktober 1994 jedenfalls in mehreren deutschen Orten,

u.a. im Wohnort des Beklagten zu 2), in einer nicht völlig zu

vernachlässigenden Stückzahl in den Verkehr gelangt ist, der

Beklagte zu 2) also die Möglichkeit hatte, dieses Foto zur Kenntnis

zu nehmen. Auch die Zeugin L. hat nicht ausschließen können, daß

das W.-Foto zum Bestand des Fotografieforums in Frankfurt gehörte,

als sie dessen Leitung im Jahre 1992 übernahm. Ist deshalb wegen

der zwar nicht sonderlich stark ausgeprägten, aber vorhandenen

Verbreitung des W.-Fotos von einer möglichen Kenntnisnahme des

Beklagten zu 2) vor Oktober 1994 auszugehen, wäre es seine Sache

gewesen, den Nachweis zu führen, daß er keine bewußte oder

unbewußte Kenntnis von dem W.Foto hatte. Hieran fehlt es.

Ist der Berufung der Beklagten demgemäß der Erfolg versagt, weil

die Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG zur Unterlassung und

gemäß § 98 Abs. 1 UrhG zur Vernichtung vorhandener

Vervielfältigungstücke des Sch.-Fotos verpflichtet sind, hat die

Berufung der Klägerin teilweise Erfolg. Denn das Landgericht hat

zwar die Schadenersatzfeststellungsklage zu Recht, die

Auskunftsklage aber zu Unrecht abgewiesen.

Das Landgericht hat angenommen, die Klägerin verlange

Rechnungslegung, ein solcher Anspruch stehe ihr aber nicht zu, weil

nicht sicher sei, ob der Beklagte zu 2) das W.-Foto gekannt habe,

deshalb fehle es an dem für das Rechnungslegungsbegehren

notwendigen Verschulden, welches die Klägerin darzulegen habe.

Diese Begründung trägt die Klageabweisung nicht. Denn trotz der -

das ist dem Landgericht zuzugeben - mißverständlichen Formulierung

des insoweit in erster Instanz angekündigten und gestellten

Klageantrags wollte die Klägerin offensichtlich nicht

Rechnungslegung, sondern - wie der Hinweis auf § 101 a UrhG auf

Seite 4 der Klageschrift zeigt - lediglich Auskunft verlangen.

Dieser Auskunftsanspruch aus § 101 a Abs. 1 UrhG steht der Klägerin

aber auch dann zu, wenn die Beklagten ein Verschulden nicht trifft.

Denn anders als der aus §§ 97 UrhG, 242 BGB folgende

Rechnungslegungsanspruch setzt der dem Urheber aus § 101 a UrhG

zustehende Auskunftsanspruch nach allgemeiner Meinung ein

Verschulden des Verletzers nicht voraus (vgl. die Nachweise bei

Fromm/Nordemann, a.a.O., § 97 Rdnr. 27).

Der Schadenersatzfeststellungsanspruch der Klägerin ist

demgegenüber unbegründet. Das Landgericht ist hier in tatsächlicher

wie in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, daß

dieser Anspruch ein Verschulden der Beklagten voraussetzt und daß

die im Rahmen des Schadenersatzfeststellungsanspruchs insoweit

darlegungs- und beweispflichtige Klägerin die (unbewußte) Kenntnis

der Beklagten von der Existenz des W.-Fotos nicht nachgewiesen hat.

Der Senat nimmt die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts

zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen in Bezug, § 543 Abs. 1

ZPO. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang meint, die

Beklagten hafteten auch nach Bereicherungsrecht, insoweit komme es

auf Verschulden nicht an, rechtfertigt dies keine abweichende

Entscheidung. Denn die Klägerin hat die Feststellung der

Schadenersatzpflicht der Beklagten und nicht ihre Herausgabe- und

Wertersatzpflicht nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte

Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) beantragt.

Allerdings weiß die Beklagte zu 1) seit dem Zugang der Abmahnung

der Klägerin und damit seit dem 26.06.1996, daß die Klägerin die

Veröffentlichung des streitgegenständlichen Fotos als

Urheberrechtsverletzung ansah. Der Beklagte zu 2) - das folgt aus

dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versicherung vom selben Tage,

die er in dem Rechtsstreit 28 O 311/96 Landgericht Köln abgegeben

hat - hat von dem W.-Foto spätestens seit dem 28.07.1996 positive

Kenntnis. Er kennt damit jedenfalls seit diesem Tag die Umstände,

die seine Unterlassungspflicht begründen. Diese Kenntnis der

Beklagten rechtfertigt das Schadenersatzfeststellungsbegehren

gleichwohl nicht. Denn es steht nicht fest, daß die Beklagten das

streitbefangene Foto nach dem 25.06. bzw. dem 27.07.1996 verbreitet

und dadurch Rechte der Klägerin verletzt haben. Damit fehlt es aber

für den Zeitraum nach dem 26.06. bzw. dem 28.07.1996 an der für den

Schadenersatzfeststellungsanspruch notwendigen

Verletzungshandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer der Parteien

beträgt jeweils weniger als 60.000,00 DM.

Dr. Schwippert von Hellfeld Pietsch - 6 -