BGH, Beschluss vom 20.01.2005 - IX ZB 134/04
Fundstelle
openJur 2012, 58249
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Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 22. April 2004 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 3.733,26 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die weitere Beteiligte (fortan: Treuhänderin) wurde mit Beschluß des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 11. Juni 2003 zur Treuhänderin in dem Verbraucherinsolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. Dieser wurden die Kosten des Verfahrens bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung gemäß § 4a InsO gestundet. Neun Gläubiger haben Forderungen zur Tabelle angemeldet. Mit Vorlage des Schlußberichts vom 18. August 2003 beantragte die Treuhänderin die Festsetzung einer Vergütung von 250 € zuzüglich Auslagen und Umsatzsteuer. Im Prüfungstermin vom 28. August 2003 überreichte sie ihre geänderte Kostenrechnung vom 27. August 2003, mit der sie unter Hinweis auf die ihrer Ansicht nach gebotene verfassungskonforme Auslegung von § 13 InsVV i.V.m. § 63 InsO eine gegen die Staatskasse festzusetzende Vergütung von 3.000 € nebst Auslagen und Umsatzsteuer, insgesamt 4.257,20 €, begehrte. Das Insolvenzgericht hat dem Antrag in Höhe von 523,94 € (250 € Mindestgebühr zuzüglich eines Teils der Auslagen und Umsatzsteuer) stattgegeben. Zur Begründung hat es sich im wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2004 (IX ZB 46/03, ZIP 2004, 424) bezogen, wonach auf einen Treuhänder, der vor dem 1. Januar 2004 bestellt worden ist, § 13 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 InsVV a.F. anzuwenden sei. Diese Vorschrift lasse nur eine Vergütung von 250 € (netto) zu. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Treuhänderin ihr Begehren weiter.

II.

Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, § 7 InsO) und auch im übrigen zulässig; es hat indessen keinen Erfolg.

1. Der Bundesgerichtshof hat in der zur Treuhändervergütung ergangenen Entscheidung vom 15. Januar 2004 (IX ZB 46/03, ZIP 2004, 424), die an die Entscheidung vom selben Tag zur Insolvenzverwaltervergütung in massearmen Verfahren (IX ZB 96/03, ZIP 2004, 417, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 282 vorgesehen) anschließt, im Kern ausgeführt:

Die in § 2 Abs. 2 InsVV für massearme Regelinsolvenzverfahren vorgesehene Gebühr von 500 € sei angesichts des durchschnittlichen Bearbeitungsaufwands eines Insolvenzverwalters bei weitem nicht mehr auskömmlich; sie stelle deshalb einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit dar. Für die in § 13 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 InsVV vorgesehene, bei massearmen Verbraucherinsolvenzverfahren zum Tragen kommende Regelgebühr des Treuhänders von 250 € gelte Entsprechendes. Eine Vergütung von 250 € sei absolut gesehen bei weitem zu niedrig. Dies ergäben mehrere in einzelnen Amtsgerichtsbezirken durchgeführte Umfragen. Die Vergütung reiche gerade aus, um einen Zeitaufwand von 4,5 Stunden abzugelten. Mit einem solchen Zeitaufwand könne ein durchschnittliches Verbraucherinsolvenzverfahren nicht abgewickelt werden. Die Vergütung sei auch relativ - verglichen mit der Vergütung des Insolvenzverwalters im massearmen Regelverfahren - zu niedrig. Der Verordnungsgeber gestehe dem Treuhänder mit 250 € nur die Hälfte der Mindestregelvergütung zu, die er dem Insolvenzverwalter zubillige. Zwar sei der von den Treuhändern in den Verbraucherinsolvenzverfahren zu leistende Aufwand möglicherweise etwas niedriger als derjenige der Insolvenzverwalter in den Regelinsolvenzverfahren, weil manches im Vorfeld durch die Schuldnerberatungsstellen aufbereitet worden sei. Eine Verringerung um die Hälfte finde jedoch nicht statt.

Auch für die im Verbraucherinsolvenzverfahren zum Einsatz kommenden Treuhänder könne der Gesichtspunkt der Mischfinanzierung nur noch eingeschränkt Berücksichtigung finden, weil sich das Verhältnis massereicher und massearmer Verfahren grundlegend verändert habe. Die Veränderung sei im Verbraucherinsolvenzverfahren sogar noch dramatischer als im Bereich der Regelinsolvenzverfahren. Dies belegten die Angaben des Statistischen Bundesamtes. Massereiche Verbraucherinsolvenzverfahren seien nach Einführung der Möglichkeit einer Kostenstundung nach § 4a InsO die seltene Ausnahme. Die Insolvenzgerichte seien deshalb teilweise dazu übergegangen, den Treuhändern höhere Vergütungen zuzuerkennen. Auch im Schrifttum werde dieses Anliegen für berechtigt gehalten.

§ 13 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 InsVV sei wegen seines eindeutigen Regelungsgehalts einer verfassungskonformen Anpassung durch Anhebung des vorgesehenen Mindestbetrages nicht zugänglich. Der Weg über Zuschläge nach § 3 InsVV werde durch § 13 Abs. 2 InsVV versperrt; auch wäre der regelmäßige Aufwand gerade nicht als ein besonderer, einen Zuschlag rechtfertigender Umstand anzusehen. Der Verordnungsgeber werde nunmehr eine verfassungsgemäße Neuregelung zu finden haben. Wenn er dem bis zum 1. Oktober 2004 nicht nachkomme, würden die Gerichte eine angemessene Mindestvergütung festzusetzen haben.

Gleichwohl hatte die Rechtsbeschwerde im Ausgangsfall keinen Erfolg: Auf einen Teuhänder, der - wie der dortige Beschwerdeführer - vor dem 1. Januar 2004 bestellt worden sei, bleibe § 13 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 InsVV anwendbar. Ebenso wie § 2 Abs. 2 InsVV sei die Vorschrift nicht als von Anfang an verfassungswidrig anzusehen. Dem Verordnungsgeber habe bei der Festlegung eines angemessenen Mindestvergütungssatzes ein Prognosespielraum zugestanden. Es sei nicht ersichtlich, daß ihm eine von Anfang an untragbare Fehleinschätzung vorzuwerfen sei.

Das Bundesverfassungsgericht hat die gegen beide Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2004 eingelegten Verfassungsbeschwerden nicht zur Entscheidung angenommen (Beschlüsse vom 24. Juni 2004 zu 1 BvR 633/04 und zu 1 BvR 648/04).

2.

Demgegenüber hält die Rechtsbeschwerde die vergütungsrechtliche Regelung in § 2 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 3 InsVV a.F. von Anfang an, zumindest ab dem 1. Dezember 2001, für verfassungswidrig. Sie stellt dies ebenso zur nochmaligen Überprüfung durch den Senat wie die Auffassung, der Mindestregelsatz der Verordnung könne nicht im Wege verfassungskonformer Auslegung erhöht werden. Schließlich hält die Rechtsbeschwerde die Übergangsregelung in den Entscheidungen vom 15. Januar 2004 mit der Anknüpfung an die Verwalterbestellung vor dem 1. Januar 2004 nicht für tragfähig.

3.

Nach nochmaliger Überprüfung hält der Bundesgerichtshof an seiner Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 - IX ZB 96/03, ZIP 2004, 417, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 282 vorgesehen; v. 15. Januar 2004 -IX ZB 46/03, ZIP 2004, 424) fest, soweit sich diese nicht durch die Verordnung zur Änderung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I 2569; fortan: ÄnderungsVO) erledigt hat.

a) Nach Art. 1 Nr. 10 ÄnderungsVO (§ 19 InsVV) sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Januar 2004 eröffnet wurden, die Vorschriften der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung in ihrer bis zum Inkrafttreten der ÄnderungsVO am 7. Oktober 2004 geltenden Fassung weiter anzuwenden. Dies trifft - die Verfassungsmäßigkeit der Übergangsregelung unterstellt - auch auf den Streitfall zu.

aa) Maßstab für die Überprüfung eines Berufungsurteils auf Rechtsfehler ist die Rechtslage im Zeitpunkt der Revisionsentscheidung. Zu berücksichtigen ist daher auch ein nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenes neues Gesetz, sofern es nach seinem zeitlichen Geltungswillen das streitige Rechtsverhältnis erfaßt (BGHZ 60, 68, 71 f; 141, 329, 336; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 545 Rn. 6); nichts anderes gilt für das revisionsähnlich ausgestaltete Rechtsbeschwerdeverfahren (vgl. Musielak/Ball, aaO § 576 Rn. 2).

bb) Nach der in Art. 1 Nr. 10 ÄnderungsVO (§ 19 InsVV) zum Ausdruck kommenden Geltungsanordnung des Verordnungsgebers erfaßt die Übergangsregelung sämtliche bei Inkrafttreten noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Vergütungsverfahren, die vor dem Stichtag eröffnet worden sind. Da das Insolvenzverfahren im Streitfall bereits am 11. Juni 2003 und damit vor dem Stichtag eröffnet worden ist, richtet sich der Vergütungsanspruch der Treuhänderin nach der Vergütungsverordnung in ihrer bis zum Inkrafttreten der ÄnderungsVO am 7. Oktober 2004 geltenden Fassung.

b) Die Weitergeltung der alten Fassung der Vergütungsverordnung für noch nicht abgeschlossene "Altfälle" ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Trotz der hierzu geäußerten Kritik in der Literatur (vgl. insbesondere Pawlowski JZ 2004, 719, 721 ff; ders. KTS 2004, 229, 230 ff), die von der Rechtsbeschwerde aufgegriffen wird, sieht der Senat keinen Anlaß, von seiner Rechtsauffassung abzugehen, daß eine verfassungskonforme Anpassung, insbesondere in Form einer Anhebung der in der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (alt) vorgesehenen Mindestbeträge, nicht möglich ist. Für eine solche Auslegung fehlt vor dem 1. Januar 2004 die nur dadurch abwendbare Verfassungswidrigkeit der Norm. Diese Auslegung scheitert aber auch aus anderen Gründen.

(1) Lassen der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Gesamtzusammenhang und der Zweck der gesetzlichen Regelung mehrere Deutungen zu, von denen eine zu einem verfassungsgemäßen Ergebnis führt, so ist eine Auslegung geboten, die mit dem Grundgesetz in Einklang steht (BVerfGE 69, 1, 55; 88, 145, 166; 93, 37, 81; 95, 64, 93). Dabei spielt es zwar keine Rolle, ob dem subjektiven Willen des Gesetzgebers eine weitergehende als die nach der Verfassung zulässige Auslegung des Gesetzes eher entsprochen hätte (BVerfGE 69, 1, 55; 93, 37, 81). Jedoch darf die Auslegung nicht mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten (BVerfGE 71, 81, 105; 86, 288, 320; 95, 64, 93; BVerwGE 98, 280, 294; 105, 20, 23). Im Wege der verfassungskonformen Auslegung darf einem nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Gesetz nicht ein entgegengesetzter Sinn verliehen, der normative Gehalt der auszulegenden Norm nicht grundlegend neu bestimmt oder das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlt werden (BVerfGE 8, 71, 78 f; 101, 312, 329; BVerwGE 98, 280, 294; Jarass/Pieroth, GG 7. Aufl. Art. 20 Rn. 34; Bleckmann JuS 2002, 942, 946). Gegen den vordergründigen, nur scheinbar eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ist eine verfassungskonforme Auslegung dagegen zulässig, wenn eine verdeckte Regelungslücke besteht, die eine teleologische Reduktion in Richtung auf das eigentliche Ziel des Gesetzgebers ermöglicht (BVerfGE 88, 145, 167; BVerwGE 105, 20, 23). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Jede Anhebung der Vergütung für den "Regelfall" des masselosen Insolvenzverfahrens vor dem 1. Januar 2004 würde zu dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Verordnungsgebers in Widerspruch treten.

(a) Mit dem Wort "mindestens" (§ 2 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 3 InsVV a.F.) soll die dem Verwalter oder Treuhänder für das masselose Verfahren zustehende Regelgebühr von den nach der Höhe der Insolvenzmasse berechneten Regelsätzen abgegrenzt werden. Die Formulierung "in der Regel" bringt zum Ausdruck, daß damit der regeltypische Normalfall abgegolten ist. Spielraum für eine Erhöhung der Mindestvergütung für den "Normalfall" eines massearmen Verfahrens wird damit nicht gewährt (vgl. auch BGHZ 152, 18, 27 für das rechtsähnliche Verhältnis der §§ 24, 25 ZwVerwVO).

Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollten die mit der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung neu eingeführten Regelsätze für das durchschnittliche Verfahren ohne weitere Zuschläge maßgeblich sein (BGH, Beschl.

v. 15. Januar 2004 -IX ZB 96/03, aaO S. 423 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung zur InsVV). Zu diesem Zweck hat der Verordnungsgeber die für das Konkursverfahren geltenden Regelsätze in Anlehnung an die damalige Rechtsprechung bereits um ein Vielfaches erhöht. Eine weitere Erhöhung für durchschnittliche Insolvenzverfahren sollte ausgeschlossen sein. Einer Auslegung zugänglich ist allein das, was unter gegenwärtigen Bedingungen als "Regelfall" zu gelten hat.

Eine Anpassung des Regelsatzes ist folglich nach herkömmlichem Verständnis nur möglich, wenn die Regelsätze längere Zeit nicht angehoben worden und/oder bei der Bewältigung des typischen Durchschnittsverfahrens neue Aufgaben des Verwalters hinzugekommen sind, die der Verordnungsgeber seinerzeit noch nicht bedacht hatte. Eine Anhebung kann erwogen werden, wenn die allgemeinen Kosten seit Erlaß der Verordnung (19. August 1998) stark angestiegen sind (vgl. BVerfG ZIP 1989, 382, 383; BGHZ 152, 18, 23; BGH, Beschl. v. 25. Juni 2004 -IXa ZB 30/03, WM 2004, 1645 f; je zu § 24 ZwVerw-VO a.F.). Entsprechende tatsächliche Veränderungen lassen sich für den vergleichsweise kurzen Zeitraum seit Erlaß der angegriffenen Vorschriften nicht feststellen.

Zugenommen hat mit Einführung der Stundungsregelung die Anzahl der masselosen Verfahren. Hätte der Verordnungsgeber diese Entwicklung nicht bedacht, könnte allenfalls eine solche überraschend eingetretene Veränderung eine Anpassung des Regelsatzes in verfassungskonformer Auslegung der Vergütungsvorschrift rechtfertigen. Auch diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben. Bereits die von der Justizministerkonferenz eingesetzte BundLänder-Arbeitsgruppe "Vereinfachung des neuen Insolvenzverfahrens" hatte Ende 1996 in ihrem Abschlußbericht eine Zahl an Verbraucherinsolvenzverfahren ohne nennenswerte Masse von jährlich 170.000 (bei Konkursund Vergleichsverfahren zu dieser Zeit von rund 30.000 jährlich) prognostiziert (vgl. Pluta/Heidrich NZI 2004, 408, 409). Diese Zahlen wurden tatsächlich zu keinem Zeitpunkt auch nur annähernd erreicht.

(b) Die Rechtsbeschwerde meint, in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG ZIP 1989, 382) zu §§ 3, 4 VergVO komme zum Ausdruck, das "bewegliche und offene System" der konkursoder insolvenzrechtlichen Vergütung biete generell ausreichende Möglichkeiten, den gesetzlichen Vergütungsanspruch zu konkretisieren und dem Einzelfall angemessene Beträge festzusetzen. Wegen der Vergleichbarkeit von §§ 3, 4 VergVO und §§ 2, 13 InsVV ließen sich die Ergebnisse zur Auslegung auch auf die Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung übertragen (so auch Pawlowski JZ 2004, 719, 721).

Dem folgt der Senat nicht. Das Bundesverfassungsgericht hat in der genannten Entscheidung eine Auslegungsmöglichkeit darin gesehen festzustellen, was seinerzeit als Regelfall zu betrachten war und welche Besonderheiten der Geschäftsführung dafür in Betracht kamen; das eröffne Spielraum im Falle eines seit Erlaß der Vergütungsvorschriften erweiterten Aufgabenfelds des Verwalters, das von der Regelvergütung nicht mehr voll abgedeckt werde (BVerfG aaO S. 383). Um einen solchen Fall geht es hier nicht. Wesentliche Erschwernisse der Verwaltertätigkeit seit Inkrafttreten der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 19. August 1998, nach denen sich die Regelfallmerkmale schon innerhalb kurzer Zeit in vergütungserheblicher Weise verschoben haben könnten, sind weder gerichtsbekannt noch dem Beschwerdevorbringen zu entnehmen. Für eine abweichende Bildung des vergütungsrechtlichen Regelfalls aufgrund eines typischerweise höheren Bearbeitungsaufwandes bieten deshalb die in Rede stehenden Normen derzeit keinen Auslegungsspielraum.

(2) Kommt schon eine verfassungskonforme Auslegung der Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 19. August 1998 mit dem Ziel einer Anhebung der Mindestvergütung nicht in Betracht, braucht der Senat letztlich nicht zu entscheiden, ob die Übergangsregelung in Art. 1 Nr. 10 ÄnderungsVO (§ 19 InsVV) einer solchen Auslegung nunmehr entgegensteht. Aber auch diese Frage ist zu bejahen. Der Übergangsregelung kann in Verbindung mit den übrigen Bestimmungen der Änderungsverordnung der eindeutig geäußerte Wille des Verordnungsgebers entnommen werden, daß es bei den vor dem 1. Januar 2004 eröffneten masselosen Insolvenzverfahren mit den in der alten Verordnung genannten Beträgen sein Bewenden haben soll. Angesichts des abschließenden Charakters der Übergangsregelung endet jede Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung für die hier streitige Frage der Mindestvergütung in Altfällen.

bb) Die Rechtsbeschwerde tritt der in der angefochtenen Entscheidung übernommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weiter mit dem Argument entgegen, diese vernachlässige die Anforderungen, die an eine fehlerfreie Prognoseentscheidung zu stellen seien. Der Verordnungsgeber habe bei der Festsetzung der Mindestvergütung keinerlei Prognosen angestellt und sich mit der Frage der Angemessenheit des Entgelts nicht auseinandergesetzt; jedenfalls sei eine etwaige Prognose offensichtlich fehlerhaft gewesen (ebenso AG Potsdam ZIP 2004, 673, 675; AG Göttingen ZIP 2004, 1861, 1862). Diese Einwände sind nicht begründet.

(1)

Prognoseentscheidungen sind verfassungsrechtlich darauf zu überprüfen, ob der Normgeber sich die Kenntnis von der zur Zeit des Erlasses der Regelung bestehenden tatsächlichen Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft und die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten wahrgenommen hat (BVerfGE 39, 210, 226; 65, 1, 55). Mit der massearmen Kleininsolvenz sind Verfahrensabläufe geschaffen worden, die vor Einführung der Insolvenzordnung keine Entsprechung hatten (BGH, Beschl.

v.

15. Januar 2004 -IX ZB 96/03, aaO S. 422). Obwohl der Verordnungsgeber bereits von Anfang an eine hohe Anzahl dieser Verfahren erwartet hat, konnte er im August 1998 noch nicht auf Erfahrungswerte zurückgreifen, die Aufschluß über den in der Praxis entstehenden, trotz Ausnutzung aller Vereinfachungsmöglichkeiten und Rationalisierungen notwendigen Arbeitsaufwand gegeben hätten. Dieser konnte empirisch noch nicht ermittelt werden; das Amt des Treuhänders war dem alten Recht unbekannt. Die fortbestehenden Unsicherheiten hinsichtlich solcher Erkenntnisse auch Jahre nach Inkrafttreten des Stundungsmodells zeigen die divergierenden Ergebnisse der vom Verordnungsgeber jüngst in Auftrag gegebenen Untersuchungen: Die Studie von Prof. Hommerich hat einen durchschnittlichen Kostenaufwand von 1.800 € (IN-Verfahren) und 1.100 € (IK-Verfahren) ergeben, die vom Institut für freie Berufe dagegen einen Durchschnittsaufwand von knapp 3.000 € (IN-Verfahren) und 1.651,03 € (IK-Verfahren; vgl. Begründung zum Verordnungsentwurf, ZIP 2004, 1927, 1928).

Vor diesem Hintergrund bleibt der Senat bei seiner Auffassung, daß die Einschätzung des Verordnungsgebers hinsichtlich der Mindestgebühr nicht von vornherein offensichtlich fehlerhaft war (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 -IX ZB 96/03, aaO S. 422 f). Die dort angeführte Rechtsprechung zur Konkursverwaltervergütung (§ 3 VergVO nach dem Stand der Verordnung vom 19. Juli 1972, BGBl. I, S. 1260) besagt nicht, daß eine Anhebung des Mindestregelsatzes der Insolvenzverwaltervergütung auf 1.600 DM und eine hiervon abgeleitete höhere Regelsatzvergütung der Treuhändertätigkeit im Jahre 1998 von Verfassungs oder Gesetzes wegen geboten gewesen wäre. Der Verordnungsgeber durfte vielmehr die Entwicklung der instanzgerichtlichen Rechtsprechung zu § 3 VergVO bei der Neuregelung einer kritischen Bewertung unterziehen; sein Regelungsspielraum war nicht auf eine allgemeine Festund Fortschreibung beschränkt. Gerade im Bereich des Mindestregelsatzes war mit allgemeinen Verfahrenserschwernissen weniger zu rechnen als in den Normalfällen. Generell mußten auch gegenläufige Entwicklungen berücksichtigt werden, welche seit 1972 die Verwaltertätigkeit erleichtern, insbesondere die inzwischen weithin eingeführte EDV-Unterstützung häufig wiederkehrender Geschäftsvorfälle (vgl. BGHZ 152, 18, 25 f). Die allerdings notwendige Anpassung der Vergütung an die Veränderung des Geldwertes (vgl. BGHZ aaO S. 23), die zwischen 1972 und 1998 bezogen auf die Lebenshaltungskosten aller privaten Haushalte nach den statistischen Jahrbüchern für die Bundesrepublik Deutschland knapp 232 % betrug, hat der Verordnungsgeber berücksichtigt. Danach war ein Mindestregelsatz von 474 € nicht zu unterschreiten. Eine Reserve von gut 5 % nach oben für allgemeine Verfahrenserschwernisse durch die Ausgestaltung der Insolvenzordnung war im Rahmen der notwendigen Prognose des Verordnungsgebers für den Mindestregelsatz der Insolvenzverwaltervergütung rechtlich so lange nicht zu beanstanden, bis hierzu verläßliche rechtstatsächliche Erkenntnisse gewonnen werden konnten. Daß solche Erkenntnisse bei Erlaß der Verordnung 1998 bereits vorlagen, gleichwohl aber mißachtet worden sind, vermag der Senat nicht festzustellen. Dies wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht.

(2)

Gegen die genannte Entscheidung des Senats wird ferner eingewandt, der Zeitraum der Überprüfungsund Nachbesserungsmöglichkeit durch den Verordnungsgeber bis zum Ende des Jahres 2003 sei deutlich zu lang angesetzt. Von Anfang an sei eine hohe Zahl massearmer Verfahren mit dem Ziel der Restschuldbefreiung erwartet worden; hinzu komme die nicht unbedeutende Zahl von masselosen Insolvenzverfahren, die bereits vor Einführung der Stundungsregelung Ende 2001 von vielen Insolvenzgerichten unter Bewilligung von Prozeßkostenhilfe eröffnet worden seien. Jedenfalls mit Einführung der §§ 4a ff InsO zum 1. Dezember 2001 sei eine Anpassung der Vergütungsregelung geboten gewesen, weil ein erheblicher Anstieg masseloser Verbraucherinsolvenzverfahren ab diesem Zeitpunkt ausweislich der Gesetzesbegründungvorhergesehen worden sei. Bereits im Vorfeld der Gesetzesänderung habe sich abgezeichnet, daß sich die Relation zwischen Normalund Mindestvergütung verschieben und eine Mischkalkulation nicht mehr funktionieren werde (vgl. Pluta/Heidrich NZI 2004, 408, 410; Keller ZIP 2004, 633, 639).

(a)

Dieser Einwand geht zu Unrecht davon aus, daß die Mindestregelsätze der § 2 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 3 InsVV a.F. von vornherein für masselose Verfahren als unauskömmlich erkannt waren und allein durch den Gesamtausgleich innerhalb des Vergütungssystems im Wege der Querfinanzierung aus der Bearbeitung massereicher Verfahren einer verfassungsrechtlich genügenden Vergütung zugeführt werden sollten. Auf einer solchen Annahme beruhen die Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2004 (aaO) indes nicht. Der Senat hat noch heute keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, daß der Verordnungsgeber des Jahres 1998 eine derartige Prognose angestellt hat, die infolge Beseitigung der Hemmnisse gegen die Durchführung masseloser Verfahren ab dem 1. Dezember 2001 in ihren Grundlagen hätte erschüttert sein und damit sofortiges Handeln des Verordnungsgebers gebieten können.

(b)

Die Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2004 besagen des weiteren nicht, daß erst Mitte des Jahres 2003 überhaupt Veranlassung zur Nachprüfung bestanden habe (vgl. aber Graeber NZI 2004, 169, 174). Nach Auffassung des Senats verdichtete sich die Nachprüfungspflicht im Laufe des Jahres 2002 wegen der veränderten Rahmenbedingungen: Die Eröffnung masseloser Verfahren war bis Ende 2001 wegen der erforderlichen Kostenaufbringung nach dem Konzept der Insolvenzordnung der Ausnahmefall. Daß viele Insolvenzgerichte hiervon abgewichen sind und Prozeßkostenhilfe bewilligt haben, mußteden Verordnungsgeber zu einer besonderen Beobachtung gerade dieser Verfahren im Hinblick auf das Vergütungsrecht nicht veranlassen. Diese Gerichtspraxis war rechtswidrig, weil der Gesetzgeber von einer Bereitstellung der zur Verfahrensdurchführung notwendigen Massekosten aus öffentlichen Mitteln auch für das Verbraucherinsolvenzverfahren bewußt abgesehen hatte (BGHZ 144, 78, 85 f).

In eine konkrete Handlungspflicht schlug die Nachprüfungspflicht erst um, als die Anzahl der tatsächlich anfallenden Verfahren deutlich zugenommen hatte und Erfahrungen aus der Praxis gesammelt werden konnten, mit welchem zwingend notwendigen Aufwand die Bearbeitung eines masselosen "Kleinverfahrens" verbunden ist. Allein die steigende Zahl der Verfahren konnte eine umgehende Nachbesserung dem Verordnungsgeber dagegen noch nicht zur Pflicht machen, weil den Insolvenzverwaltern Gelegenheit gegeben werden mußte, sich auf diese neue Form des Massenverfahrens einzustellen, Routine bei der Abwicklung zu gewinnen und rentable Büroabläufe zu entwickeln. Erst im Zuge dieser Anpassung war die Möglichkeit gegeben, aussagekräftige empirische Erhebungen durchzuführen. Äußerungen aus der Praxis (Syrbe ZInsO 2002, 667; Kuhmann ZVI 2002, 357; Keller ZVI 2002, 437) haben, was die Rechtsbeschwerde auch einräumt, hinsichtlich des für erforderlich gehaltenen Arbeitsaufwands erhebliche Spannbreiten gezeigt. Ausreichende tatsächliche Erkenntnisse, daß bereits Anfang 2002 offenkundig war, die Mindestvergütung sei evident unzureichend (so Pawlowski JZ 2004, 719, 721), besitzt der Senat nicht; sie sind ihm von der Rechtsbeschwerde auch nicht vermittelt worden.

cc) Schließlich hält die Rechtsbeschwerde die Stichtagsregelung (BGH, Beschl. v. 15. Januar 2004 -IX ZB 96/03, aaO S. 423 f unter 8. bis 10.; jetzt Art. 1 Nr. 10 ÄnderungsVO, § 19 InsVV) für willkürlich und verfassungsrechtlich nicht haltbar. Es sei nur schwer einsehbar, warum der Bundesgerichtshof den Stichtag auf den 1. Januar 2004 festgelegt und damit die Mindestvergütung nur in den ab diesem Stichtag eröffneten Verfahren als verfassungswidrig angesehen habe. Der Arbeitsaufwand in den bis einschließlich 31. Dezember 2003 eröffneten Verfahren sei nicht weniger gering, die Mindestvergütung nicht weniger unangemessen niedrig (ebenso Graeber NZI 2004, 169, 170; Haarmeyer ZInsO 2004, 264, 265; Keller ZIP 2004, 633, 640). Für die dem Verordnungsgeber vom Senat gewährte Anpassungsfrist bis zum 1. Oktober 2004 sei verfassungsrechtlich kein Raum.

(1)

Die Aufforderung an den Verordnungsgeber, das von ihm gesetzte Vergütungsrecht bis zum 1. Oktober 2004 verfassungsund gesetzeskonform neu zu regeln, berührt Grundrechte der Vergütungsberechtigten schon deshalb nicht, weil diese Anpassung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Nichtigkeit des Altrechts erfolgen sollte und so auch erfolgt ist. Im übrigen entspricht ein solcher Hinweis an den Normgeber höchstrichterlicher Praxis (vgl. letzthin bereits BGHZ 148, 351, 365 f zur RentenbarwertVO).

(2)

Die weiteren Angriffe der Rechtsbeschwerde haben sich durch das Inkrafttreten der ÄnderungsVO vom 4. Oktober 2004 nicht erledigt, weil diese in Art. 1 Nr. 10 (§ 19 InsVV) eine im wesentlichen inhaltsgleiche Übergangsregelung getroffen hat. Die Begründung des Verordnungsgebers erschöpft sich auch in einer Verweisung auf die beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 15. Januar 2004 und dem ergänzenden Hinweis, daß für Tätigkeiten des Treuhänders nach Inkrafttreten der Verordnung in der Wohlverhaltensperiode die neuen Vergütungssätze maßgebend seien (ZIP 2004, 1927, 1932).

Diese Angriffe sind unbegründet. Der Hinweis darauf, es sei schwer zu vermitteln, daß einund derselbe Verwalter, der gleichartige massearme Verfahren übertragen bekomme, für das eine Verfahren nur eine Mindestvergütung nach altem Recht, für das andere eine höhere Vergütung nach neuem Recht erhalte, und es "leichter verständlich" sei, die Mindestvergütung rückwirkend ab dem 1. Januar 1999 abzuändern (Graeber aaO S. 170; ähnlich Keller aaO S. 640), stellt letztlich wieder den dem Verordnungsgeber zuzubilligenden Anpassungsspielraum bis Ende des Jahres 2003 in Frage. Nach Auffassung des Senats ist es verfassungsrechtlich nicht geboten, alle noch offenen Vergütungsverfahren nach höheren Sätzen abzuwickeln. Dies gilt in besonderem Maße im vorliegenden Fall, in dem der Schwerpunkt des Insolvenzverfahrens in das Jahr 2003 und mithin in einen Zeitraum fällt, in dem die Treuhänderin die unzulängliche Vergütung noch hinnehmen muß.

Nicht zu folgen ist schließlich dem Einwand, das Abstellen gerade auf den Bestellungszeitpunkt könne im Einzelfall darauf hinauslaufen, daß der Insolvenzverwalter oder Treuhänder noch mit unzureichenden Mindestregelsätzen vergütet werde, wenn die Vergütungsregelung bei Aufnahme der Tätigkeit bereits verfassungswidrig geworden sei. Dagegen spricht, daß der Vergütungsanspruch mit der Bestellung dem Rechtsgrunde nach entstanden ist, wenngleich er erst mit Ausführung der Tätigkeit werthaltig wird (vgl. BGHZ 116, 233, 242). Daher ist es im Rahmen einer reinen Übergangsregelung, die bei einer regelmäßig nur kurzen Restdauer der Verfahren nur für eine beschränkte Zeit Wirkung entfaltet, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn aus Gründen der Rechtsklarheit und einfachen Rechtsanwendung an den Bestellungsstichtag angeknüpft wird (ähnlich z.B. § 24 JVEG).

4. Die übrigen - geringfügigen - Absetzungen betreffen Auslagenpositionen, die schon das Insolvenzgericht nicht anerkannt hat. Die Treuhänderin hat diese Positionen im Verfahren der sofortigen Beschwerde nicht mehr angesprochen. Die angefochtene Entscheidung läßt insoweit keine Rechtsfehler erkennen.

Fischer Ganter Raebel Kayser Nekovi