Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. März 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 234.472 € zu Lasten der Kläger zu 2, 4 und 5 gegenüber den Beklagten zu 6 und 9 erkannt worden ist.
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen.
Die Kläger verlangen Kostenvorschuß für die Beseitigung von Mängeln an einer Wohnungseigentumsanlage.
Die Kläger sind diejenigen Personen, aus denen bei Klageerhebung im Jahre 1985 der Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümergemeinschaft bestand. Die Kläger zu 1 und 3 sind später ersatzlos aus dem Verwaltungsbeirat ausgeschieden, treten aber weiter als Kläger auf. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hatte durch Mehrheitsbeschluß am 30. November 1981 den Verwaltungsbeirat ermächtigt, die Mängelbeseitigungsansprüche im eigenen Namen gegen die Bauherrengemeinschaft geltend zu machen.
Das Baugrundstück stand zunächst im Eigentum der 12 Beklagten sowie einer nicht mitverklagten weiteren Person, die vor Klageerhebung in Konkurs gefallen ist. Diese errichteten die Anlage als Bauherrengemeinschaft zum Teil selbst, zum Teil durch beauftragte Firmen. Noch vor Fertigstellung teilte die Bauherrengemeinschaft das Wohnungseigentum auf die einzelnen Bauherren auf. Diese behielten die Wohnungen zum Teil, zum Teil veräußerten sie sie mit Verträgen, die als Kaufverträge bezeichnet sind. Das Gemeinschaftseigentum wurde am 24. November 1980 abgenommen.
Die Kläger haben mit der am 19. Juli 1985 erhobenen Klage die Beklagten als Teilschuldner entsprechend ihren Miteigentumsanteilen in Anspruch genommen. Nach einem rechtskräftigen Versäumnisurteil gegen den Beklagten zu 4 haben die Kläger im September 1987 mit den Beklagten zu 2, 5, 7, 8 und 11 und der Streitverkündeten zu 4, einer der bauausführenden Firmen, einen Vergleich geschlossen und anschließend die Klage gegen diese sowie die Beklagte zu 3 zurückgenommen. Der Streitverkündete zu 4 hat zur Mängelbeseitigung insgesamt 421.800 DM bezahlt.
Anschließend haben die Kläger die Klage auf 730.000 DM erhöht und die verbliebenen Beklagten zu 1, 6, 9, 10 und 12 als Gesamtschuldner in Anspruch genommen. Im Anschluß hieran ist hinsichtlich der Beklagten zu 1 der Rechtsstreit beiderseits für erledigt erklärt worden und die Klage gegen die verbliebenen Beklagten zu 6, 9, 10 und 12 auf 1.363.831,68 DM erhöht worden.
Das Landgericht hat die Beklagten zu 6, 9, 10 und 12 durch Teilurteil als Gesamtschuldner zur Zahlung von 351.367,98 DM sowie mit Schlußurteil zur Zahlung weiterer 113.166,61 DM unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt.
Die Beklagten haben gegen das Teilurteil und das Schlußurteil Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat wegen der im Laufe des Berufungsverfahrens eingetretenen Insolvenz der Beklagten zu 12 das gegen diese gerichtete Verfahren abgetrennt. Es hat die Verfahren gegen das Teilund Schlußurteil verbunden und die Beklagte zu 6 verurteilt, an die Kläger zu 2, 4 und 5 als Gesamtgläubiger 3.040,17 € zu zahlen. Im übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Kläger weiter die Verurteilung der Beklagten zu 6, 9 und 10 entsprechend den landgerichtlichen Urteilen.
Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage der Kläger zu 1 und 3 insgesamt und der Kläger zu 2, 4 und 5 gegenüber der Beklagten zu 10 richtet. Im übrigen hat sie insoweit Erfolg, als hinsichtlich des angegriffenen Betrags von 234.472 € zu Lasten der Kläger zu 2,4 und 5 gegenüber den Beklagten zu 6 und 9 erkannt worden ist.
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Kläger zu 1 und 3 seien nicht sachbefugt. Den Klägern zu 2, 4 und 5 fehle die Sachbefugnis hinsichtlich der Beklagten zu 10.
Grundlage für die Sachbefugnis sei der Eigentümerbeschluß vom 30. November 1981, der lautet:
"Der Verwaltungsbeirat wird ermächtigt, im Eigennamen die Mängelgewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Bauherrengemeinschaft S. außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen."
a) Unschädlich sei, daß zum Zeitpunkt dieses Beschlusses nicht die fünf Kläger Mitglieder des Verwaltungsbeirats gewesen seien. Der Beschluß sei dahin zu verstehen, daß klagebefugt die jeweiligen Mitglieder des amtierenden Verwaltungsbeirates seien. Dies seien unstreitig zur Zeit der Klageerhebung die Kläger gewesen. Da die Kläger zu 1 und 3 später aus dem Verwaltungsbeirat ausgeschieden seien, seien sie in dieser Eigenschaft nicht mehr sachbefugt.
b) Daß die Kläger zu 2, 4 und 5 noch Mitglied des Verwaltungsbeirats seien, sei von den Beklagten zu 6 und 9 nicht substantiiert bestritten worden. Da der Beklagte zu 10 dies hinreichend bestritten habe, und die Kläger ihm gegenüber beweisfällig geblieben seien, sei diesem gegenüber von der fehlenden Sachbefugnis der Kläger auszugehen.
2. Das Berufungsgericht ist weiter der Ansicht, der Beklagte zu 6 hafte für Mängel der Dachkonstruktion (537.703,79 DM), die Mängel an anderen Betonteilen (25.452,40 DM), die Mängel bei den Abwasserrohren (21.112 DM), die Schallschutzmängel (292.068 DM) und die Gründungsmängel (10.000 DM) nur "pro rata" seines Miteigentumsanteils.
Werde demgegenüber eine gesamtschuldnerische Haftung angenommen, komme es hilfsweise auf die Frage der Verjährung an. Jeweils die Ansprüche hinsichtlich der Mängel der Dachkonstruktion, der anderen Betonteile und der Abwasserrohre seien insoweit teilweise verjährt, als sie nicht in der ursprünglich erhobenen Klage am 19. Juli 1985, sondern erst später geltend gemacht worden seien. Mit der Klage mit ihrem ursprünglichen Antrag seien die Beklagten nur anteilig entsprechend ihrer Miteigentumsanteile in Anspruch genommen worden. Die Klage sei erst am 8. April 1988 und damit nach Ablauf der am 24. November 1980 beginnenden, fünfjährigen Verjährungsfrist erweitert worden. Die Verjährung sei nicht durch die angebliche "Erstreckungsvereinbarung" aus dem Jahre 1982 im Zusammenhang mit einem Beweissicherungsverfahren unterbrochen worden. Nach jener Vereinbarung hätten die Wohnungseigentümer so stehen sollen, wie sie gestanden hätten, wenn sie am 30. Juni 1982 einen eigenen Beweissicherungsantrag gegen die Bauherrengemeinschaft eingereicht hätten. Zur Bevollmächtigung des Zeugen B. , diese Vereinbarung für die Bauherrengemeinschaft zu treffen, sei nicht substantiiert vorgetragen.
3. Gegen die Beklagte zu 9 sei die Klage wegen der erhobenen Einrede der Verjährung hinsichtlich aller Mängel abzuweisen. Bei der Beurteilung des Verjährungsbeginns sei ihr gegenüber nicht auf die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber am 24. November 1980 abzustellen, sondern auf den 1. Juli 1980, an dem die von ihr verkaufte Wohnung übergeben worden sei. Im "Mustervertrag" sei ausdrücklich vereinbart, daß die Verjährungsfrist hinsichtlich der Mängelhaftung mit der Übergabe beginnen solle. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei daher am 1. Juli 1985 abgelaufen. Die Klage und die Beweissicherungsverfahren seien gegenüber der Beklagten zu 9 nach diesem Zeitpunkt erfolgt. Für die "Erstreckungsvereinbarung" gelte dasselbe wie beim Beklagten zu 6.
II.
Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor insgesamt zugelassen. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, daß die Zulassung der Revision beschränkt werden sollte.
III.
Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
1. Zutreffend ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Beschlusses der Wohnungseigentümer dahin, daß nur die amtierenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats ermächtigt worden sind, Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer geltend zu machen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, daß ausgeschiedene Verwaltungsbeiratsmitglieder im Regelfall kein Interesse mehr an der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen der einzelnen Erwerber haben.
Nicht zu beanstanden ist die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, daß die Kläger zu 2, 4 und 5 nicht gegenüber der Beklagten zu 10 weiter als amtierende Verwaltungsratsmitglieder angesehen werden können. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen sind die Kläger nach dem Bestreiten der Beklagten zu 10 beweisfällig geblieben. Daher sind die Kläger zu 2, 4 und 5 gegenüber dem Beklagten zu 10 nicht sachbefugt.
2. Nicht gefolgt werden kann der hinsichtlich des Beklagten zu 6 vertretenen Ansicht des Berufungsgerichts, er habe als Veräußerer der Wohnung nicht als Gesamtschuldner für die gesamten Nachbesserungskosten einzustehen, sondern nur "pro rata" seines Miteigentumsanteils.
Der Unternehmer schuldet dem Besteller gemäß § 633 BGB die Herstellung eines mangelfreien Werkes. Die werkvertragliche Verpflichtung bezieht sich auch im Bauherrenmodell auf das ganze Gebäude (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 -VII ZR 208/97, BGHZ 141, 63, 66). Der einzelne Erwerber ist zur selbständigen Verfolgung der aus seinem Vertragsverhältnis herrührenden, auf Beseitigung der Mängel gerichteten Ansprüche am gemeinschaftlichen Eigentum befugt (BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 -VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 262 m.w.N.). Er kann vom Veräußerer Nachbesserung und unter den Voraussetzungen des § 633 Abs. 3 BGB Ersatz seiner Aufwendungen für die Mängelbeseitigung oder einen Vorschuß auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Auch die sekundären Gewährleistungsansprüche aus § 635 BGB stehen dem einzelnen Erwerber aus seinem individuellen Vertrag mit dem Veräußerer zu, auch wenn die Wahl zwischen Minderung und kleinem Schadensersatz wegen der Gemeinschaftsbezogenheit des später gebildeten Eigentums nur gemeinsam getroffen werden kann. Der Schadensersatzanspruch tritt an die Stelle des Erfüllungsanspruchs. Er ist auf vollständigen Ausgleich der durch die Mängel entstandenen Schäden gerichtet. Der Unternehmer hat deshalb dem Erwerber die Gesamtkosten zu ersetzen, die zur Behebung des Mangels erforderlich sind (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 -VII ZR 208/97, aaO).
Der Umfang der werkvertraglichen Verpflichtung ist nicht davon abhängig, ob der aus mehreren Personen bestehende Bauträger selbst veräußert oder jede dieser Personen für sich nach individueller Zuteilung der einzelnen Eigentumswohnungen. Durch die Aufteilung ändert sich nicht die werkvertragliche Verpflichtung jedes einzelnen Veräußerers, mangelfreies Gemeinschaftseigentum herzustellen. Der werkvertragliche Schadensersatzanspruch unterscheidet sich vom kaufrechtlichen Anspruch maßgeblich dadurch, daß er von der werkvertraglichen Erfolgshaftung des Auftragnehmers geprägt ist und deswegen eine Quotelung wie im Kaufrecht nicht in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 -VII ZR 208/97, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts können die Verträge nicht dahingehend ausgelegt werden, daß Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagten dergestalt aufgeteilt würden, daß die Beklagten nur anteilig in Anspruch genommen werden könnten. Die Ansprüche der Erwerber aus ihren Verträgen würden verkürzt. Die Veräußerer können, soweit sie auf das Ganze in Anspruch genommen werden, intern Ausgleich nehmen.
3. Das Berufungsgericht beurteilt die Verjährung des Kostenerstattungsanspruchs gegen den Beklagten zu 6 zu Recht nicht nach den Grundsätzen, die für den Vorschußanspruch gelten. Die Wirkung der Vorschußklage ist nicht auf den eingeklagten Vorschußbetrag beschränkt. Die Vorschußklage deckt daher hinsichtlich der Unterbrechungswirkung auch spätere Erhöhungen, wenn sie auf denselben Mangel zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1988 -VII ZR 140/87, BauR 1989, 81 = NJW-RR 1989, 208).
Anders ist es, wenn der Besteller gegen den Auftraggeber bewußt nicht den gesamten, sondern nur einen anteiligen Anspruch geltend macht. Dies ist vergleichbar mit der Verfolgung einer Teilklage, bei der nur in Höhe des eingeklagten Betrages Verjährung eintritt (BGH, Urteile vom 18. März 1976 -XII ZR 35/75, BGHZ 66, 142, 147; vom 19. November 1987 -VII ZR 189/86, NJW 1988, 1854).
4.
Nicht gefolgt werden kann der Ansicht des Berufungsgerichts, zur Bevollmächtigung des Zeugen B. zum Abschluß der "Erstreckungsvereinbarung" sei nicht substantiiert vorgetragen. Durch diese von Rechts wegen nicht zu beanstandende Vereinbarung sollten die Erwerber verjährungsrechtlich so gestellt werden, wie sie gestanden hätten, wenn sie selbst am 30. Juni 1982 einen eigenen Beweissicherungsantrag gestellt hätten. Die Behauptung, der Zeuge B. sei zum Abschluß der Erstreckungsvereinbarung bevollmächtigt gewesen, ist keine bloße Rechtsbehauptung, sondern eine ausreichende, dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung.
5.
Unzutreffend ist die vom Berufungsgericht zur Einrede der Verjährung der Forderung gegenüber der Beklagten zu 9 vertretene Ansicht.
a) Das Berufungsgericht läßt die Verjährungsfrist mit der Übergabe der Wohnung beginnen. Das ist rechtsfehlerhaft. Die Verjährung der Mängel am Gemeinschaftseigentum beginnt mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums bei der Übergabe der Wohnung kommt nicht in Betracht, wenn das Gemeinschaftseigentum im Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung noch nicht fertiggestellt ist.
b) Der Beginn der Verjährung kann auch nicht aufgrund der Klausel Nr. 8 im Erwerbervertrag an die Übergabe der Wohnung geknüpft werden. Dort ist geregelt, daß die Verjährungsfrist mit der Übergabe der Wohnung beginnt. Diese Regelung ist nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil sie statt an die Abnahme an die Übergabe anknüpft. Denn nach dem gesetzlichen Leitbild beginnt die Verjährungsfrist nicht mit der Übergabe, sondern mit der Abnahme.
IV.
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
Die Beklagten zu 6 und 9 beanstanden mit der in der Revisionserwiderung erhobenen Verfahrensrüge zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Hinweis nach § 139 ZPO davon ausgegangen ist, die Beklagten zu 6 und 9 hätten die weitere Mitgliedschaft der Kläger zu 2, 4 und 5 im Verwaltungsbeirat nicht bestritten.
Der Beklagte zu 6 hat im Schriftsatz vom 2. Mai 2000 auf seine Berufungsbegründung gegenüber dem Teilurteil sowie auf den Schriftsatz der Beklagten zu 10 vom 30. November 1998 Bezug genommen. Die Beklagte zu 9 hat am 26. März 2000 unter anderem auf das Vorbringen der übrigen Beteiligten in zweiter Instanz Bezug genommen. Der Beklagte zu 10 hat im Schriftsatz vom 30. November 1998 im Berufungsverfahren mit Nichtwissen bestritten, daß die verbliebenen Kläger noch Mitglieder des Verwaltungsbeirats sind. Wenn das Berufungsgericht schon die pauschale Bezugnahme seitens der Beklagten zu 6 und 9 für unzulässig hielt, bedurfte es angesichts der Bedeutung dieses Bestreitens und des Umstands, daß sich diese Frage bei allen Beklagten gleichermaßen gestellt hat, eines Hinweises gemäß § 139 ZPO, daß es anders als gegenüber der Beklagten zu 10 bei den Beklagten zu 6 und 9 nicht von einem zulässigen Bestreiten mit Nichtwissen ausgehe. Die Beklagten zu 6 und 9 haben erklärt, sie hätten nach einem Hinweis ausdrücklich vorgetragen, daß die Kläger zu 2, 4 und 5 dem Verwaltungsbeirat nicht mehr angehörten.
Die neue Verhandlung gibt den Klägern zu 2, 4 und 5 die Möglichkeit, den Beweis zu führen, daß sie Mitglieder des Verwaltungsbeirats sind.
Wiebel Kuffer Kniffka Zugleich für Richter Thode, der krank ist, und Richter Hausmann, der Urlaub hat.