Niedersächsisches OVG, Urteil vom 16.06.2005 - 7 LC 201/03
Fundstelle
openJur 2012, 43110
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1. Bei Platzmangel können Standplätze auf Märkten auch allein durch Losverfahren vergeben werden.

 2. Der Veranstalter eines Marktes kann den mit einer Vergabeentscheidung verbundenen Verwaltungsaufwand als Ermessensgesichtspunkt bei der Entscheidung für ein bestimmtes Vergabeverfahren berücksichtigen.

 3. Für die gerichtliche Überprüfung einer gemäß § 70 Abs. 3 GewO getroffenen Auswahlentscheidung ist unerheblich, ob die zugrundeliegenden Vergabekriterien von der verwaltungsintern dafür zuständigen Stelle bestimmt worden sind (wie OVG N-W, Urt. v. 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, NVwZ-RR 1994, 157 = GewArch 1994, 25).

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass die Entscheidung der Beklagten, das Autoskooter-Fahrgeschäft der Klägerin zu ihrem Frühjahrsmarkt 2003 nicht zuzulassen, rechtswidrig gewesen ist.

Mit Schreiben vom 23. Juli 2002 beantragte die Firma G. einen Standplatz für einen "2-Säulen Autoskooter Größe 30 x 15 m" auf dem Frühjahrsmarkt 2003 der Beklagten. Sie beschrieb ihr Fahrgeschäft als auf dem neuesten technischen Stand und hinsichtlich Dekoration, Beleuchtung und Ausstattung zu den aufwändigsten derzeit angebotenen Geschäften gehörend. Die Beklagte teilte der Firma mit Schreiben vom 29. Januar 2003 mit, dass die Zulassung für den Frühjahrsmarkt durch ein Losverfahren entschieden werde, und lud sie zur Teilnahme am Losverfahren ein. Die Auslosung am 11. Februar 2003 ergab für den Bereich Autoskooter, dass dieses Fahrgeschäft als viertes von sieben gezogen wurde. Entsprechend der Ankündigung im Schreiben vom 29. Januar gab die Beklagte der Firma H. mit Bescheid vom 12. Februar 2003 bekannt, dass ihrem Fahrgeschäft ein Platz auf dem Frühjahrsmarkt 2003 nicht zugeteilt werden könne.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Firma I., legte mit Schreiben vom 03. März 2003 Widerspruch ein und begründete ihn damit, dass eine Auswahlentscheidung nur unter im Hinblick auf Attraktivität, Neuartigkeit, Vielseitigkeit usw. gleichartigen Fahrgeschäften getroffen werden dürfte. Entgegen der Bezeichnung in dem angefochtenen Bescheid handele es sich nicht um ein rollierendes System. Die Beklagte habe offenbar keine Vergaberichtlinien. Eine Glücksentscheidung werde der wirtschaftlichen Bedeutung der Marktzulassung nicht gerecht.

Mit Bescheid vom 11. März 2003 wies die Beklagte den Widerspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin als unbegründet zurück. Alle sieben Bewerber für einen Autoskooter-Standplatz seien geeignet gewesen. Das Losverfahren sei transparent und ordnungsgemäß abgelaufen.

Mit ihrer am 10. April 2003 erhobenen Klage hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihr Begehren im Wege der Feststellungsklage weiterverfolgt; sie müsse befürchten, dass die Beklagte auch zukünftig sachwidrige Ermessenserwägungen anwenden werde.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass ihre Ablehnung mit ihrem Fahrgeschäft "2-Säulen-Autoskooter" zum Frühjahrsmarkt der Beklagten in der Zeit vom 25. - 27. April 2003 durch Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. März 2003 rechtswidrig war.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Klage für unzulässig gehalten, weil der Bescheid vom 11. März 2003 bestandskräftig geworden sei. Die Klage sei aber auch unbegründet. Die Bürgermeisterin der Beklagten habe sich zwischen den Möglichkeiten "rollierendes System" oder "Losverfahren" für letzteres entschieden. Dies sei in einer Stadt von der Größenordnung der Beklagten (ca. 20.000 Einwohner) und bei einer vorübergehenden Marktveranstaltung ein Geschäft der laufenden Verwaltung.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 17. September 2003 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Soweit der (damalige) Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin den Antrag auf Zulassung des Fahrgeschäfts gestellt habe und Adressat des Bescheides vom 12. Februar 2003 gewesen sei, habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin während des Verwaltungsverfahrens das Geschäft übernommen und sei damit Rechtsnachfolgerin ihres (damaligen) Geschäftsführers.

Die Gefahr der Wiederholung eines gleichartigen Verwaltungsaktes sei gegeben. Es sei unschädlich, dass die (ehemalige) Klägerin bereits mit der Klageschrift einen Fortsetzungsfeststellungsantrag angekündigt habe, denn mit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts vor Ablauf des streitigen Frühjahrsmarktes sei nicht zu rechnen gewesen.

Die Beklagte habe für den Frühjahrsmarkt eine Auswahlentscheidung treffen müssen, weil im Bereich Fahrgeschäfte nur Bedarf für einen Autoskooter bestünde; der angefochtene Bescheid der Beklagten sei nicht zu beanstanden. Die Bürgermeisterin der Beklagten sei im Rahmen der laufenden Verwaltung tätig geworden. Entscheidend komme es aber darauf an, dass sich die Auswahlentscheidung in den Grenzen des der Beklagten durch § 70 Abs. 2 und 3 GewO eröffneten Ermessens gehalten habe. Ein Losverfahren sei nicht sachwidrig, wenn es - wie hier - in einem angemessenen zeitlichen Abstand vor der Veranstaltung durchgeführt werde. Die Attraktivität des Angebots sei ein weiteres anerkanntes Auswahlkriterium, dabei stehe der Behörde ein weiter Beurteilungsspielraum zu, so dass die Beklagte nicht gehalten gewesen sei, die einzelnen Autoskooter-Fahrgeschäfte detailliert auf Attraktivität zu überprüfen.

Gegen diese Entscheidung führt die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Firma I. die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung. Das Verwaltungsgericht hat als grundsätzlich bedeutsam die Frage angesehen, ob für eine ermessensgerechte Auswahlentscheidung durch den gemeindlichen Veranstalter zuvor der Gemeinderat eine Zulassungsordnung oder einschlägige Vergaberichtlinien beschlossen haben müsse.

Zur Begründung der Berufung meint die Klägerin nach wie vor, dass ein Losverfahren nicht sachgerecht sei, die Beklagte müsse sachliche Angebotsunterschiede zwischen den Bewerbern berücksichtigen. Die Entscheidung, den Standplatz auszulosen, sei nicht von dem gemeindlich dafür zuständigen Gremium getroffen worden. Die Gemeinde müsse einen Kriterienkatalog für die Auswahl der Bewerber und auch Regeln für das Losverfahren aufstellen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und nach dem Antrag erster Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Frage, wer gemeindeintern für eine bestimmte Entscheidung zuständig sei, habe keinen Einfluss auf des Bestand des Rechtsakts nach außen. Die Entscheidung für das Losverfahren sei im Übrigen ein Geschäft der laufenden Verwaltung. Für das gewählte Verfahren spreche der geringere Verwaltungsaufwand, weil bei einer Vergabe nach einem rollierenden System Wartelisten geführt werden müssten. Bei diesen Zweckmäßigkeitsüberlegungen komme es weder auf die Größe des Marktes noch auf die Größe der Gemeinde an. Selbst wenn Attraktivitätsunterschiede zu berücksichtigen wären, hätte die Klägerin nicht im Einzelnen vorgetragen, warum die Fahrgeschäfte der sechs Mitbewerber weniger attraktiv gewesen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Gründe

1. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist analog § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Die Frage einer Teilnahme am Frühjahrsmarkt 2003 hatte sich bereits zwei Wochen nach Klageerhebung erledigt. Die Klägerin, die sich auch für das Jahr 2004 erneut beworben hatte und in jenem Verfahren an die siebente Stelle von dreizehn Bewerbern ausgelost wurde, kann unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsvorbeugung ein Feststellungsinteresse geltend machen.

Der Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2003 ist nicht bestandskräftig geworden, weil nach Zustellung des Widerspruchsbescheides am 13. März 2003 die Klage am 10. April 2003 und damit innerhalb der Klagefrist des § 74 Abs. 2, Abs. 1 VwGO eingegangen ist. Dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin schon in der Klageschrift statt eines Verpflichtungs- einen Feststellungsantrag angekündigt hat, steht dem nicht entgegen. Der Klageschrift ist unzweideutig zu entnehmen, dass sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin gegen den Bescheid der Beklagten vom 12. Februar 2003 wandte. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO soll die Klageschrift einen Antrag enthalten, eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die Antragstellung bei Klageerhebung deshalb nicht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. A., Rn. 10 zu § 82 m.w.N.). Der Antrag kann auch nach Ablauf der Klagefrist gestellt werden, maßgeblich ist der in der (letzten) mündlichen Verhandlung gestellte Antrag (vgl. § 103 Abs. 3 VwGO). Zu diesem Zeitpunkt hatte der Frühjahrsmarkt schon stattgefunden.

2. Die Klage ist unbegründet, weil weder die Entscheidung der Beklagten, den Autoskooter-Standplatz im Wege eines Losverfahrens zu vergeben, oder dessen konkrete Durchführung (2.1) noch der Umstand, dass die Bürgermeisterin die Entscheidung für das Losverfahren getroffen hat (2.2), die Klägerin in ihren Rechten verletzt.

2.1 Die Klägerin hat grundsätzlich gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Frühjahrsmarkt der Beklagten. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt, weil der Platz auf dem Frühjahrsmarkt der Beklagten nicht ausreicht, allen Bewerbern einen Standplatz zuzuweisen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters.

Das Ermessen des Veranstalters ist nicht nur durch die jede Ermessensentscheidung der Verwaltung bindenden Grundsätze, wie z.B. den Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot, eingeschränkt, sondern das Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 3 GewO unterliegt darüber hinaus auch den sich aus dem Grundsatz der Marktfreiheit ergebenden Schranken (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, GewArch 1984, 265 = DVBl. 1984, 1071). Marktfreiheit bedeutet Offenheit der Märkte, d.h. Freiheit des Marktzugangs, wobei für die Teilnahmeberechtigung im Sinne des § 70 Abs. 1 GewO Art und Zweck der Veranstaltung maßgeblich sind (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 2, 5). Die Marktsatzung der Beklagten vom 01. September 1987 in der Fassung vom 17. März 1994 setzt lediglich Zeit (§ 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1) und Ort (§ 2) des Frühjahrsmarktes fest, § 4 Abs. 2 bis 4 der Marktsatzung enthält lediglich Ordnungsvorschriften. Richtlinien für die Auswahl der Anbieter gemäß § 70 Abs. 3 GewO enthält die Marktsatzung nicht. Wie im Einzelnen ein die Marktfreiheit erhaltendes Zulassungssystem auszugestalten ist, welche Bewerbergruppen gebildet werden und nach welchem System (etwa innerhalb der Gruppen "rollierend" oder durch "Losentscheid") Standplätze zugeteilt werden, liegt im gerichtlich nur beschränkt nachprüfbaren Ermessen des Veranstalters (vgl. VGH B-W, Urt. v. 30.04.1991, - 14 S 1277/89 -, DVBl. 1991, 949 = NVwZ-RR 1992, 132).

2.1.1 Die Beklagte hat sich dafür entschieden, den Autoskooter-Standplatz im Wesentlichen durch Losentscheid zu vergeben.

Soweit sie - erstmals im Berufungsverfahren - darauf hingewiesen hat, sie habe zunächst die Fahrgeschäfte nach Attraktivität beurteilt und erst, nachdem sie die Autoskooter aller Bewerber für gleich attraktiv gehalten habe, ein Losverfahren durchgeführt, findet dies weder im vorgelegten Verwaltungsvorgang noch in ihrem in erster Instanz zur Gerichtsakte gereichten Vermerk vom 10. Dezember 2002 eine Stütze. In letzterem sind dem Losentscheid oder dem von der Beklagten ebenfalls in Betracht gezogenen rollierenden Verfahren jeweils als Entscheidungsschritte nur die Festlegung der Kategorien (Autoskooter, Losbuden u.s.w.) und der Ausschluss unzuverlässiger Bewerber vorgeschaltet, nicht jedoch eine Beurteilung nach Attraktivität. Auch ist weder in der Einladung zur Auslosung noch in dem angefochtenen Bescheid der Gesichtspunkt "Attraktivität" erwähnt, sondern die Beklagte hat lediglich mitgeteilt, sich für ein Losverfahren entschieden zu haben bzw. alle Bewerber für "geeignet" gehalten zu haben. Ob "geeignet" etwas anderes gemeint hat, als dass niemand wegen Unzuverlässigkeit hat ausgeschieden werden müssen, ist nicht erkennbar.

Selbst wenn die Beklagte die Bewerbungen auch unter Attraktivitätsgesichtspunkten durchgesehen haben sollte, hat sie entsprechende Kriterien (auch für andere Angebotskategorien als Autoskooter-Fahrgeschäfte) nicht gerichtlich nachvollziehbar festgehalten. Insoweit mag eine Rolle gespielt haben, dass sie das Urteil des Senats vom 18. Juli 2002 (- 7 LB 3835/01 -, GewArch 2002, 428 = NdsVBl 2002, 290 = NJW 2003, 531) zu Unrecht dahingehend verstanden zu haben scheint, dass bei Autoskooter-Fahrgeschäften eine Auswahl unter Attraktivitätsgesichtspunkten schlechthin nicht möglich sei. Dass dies grundsätzlich möglich ist, zeigen Vergaberichtlinien anderer Gemeinden. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die dort Beklagte als Kriterien Begriffe wie "Neuheit" und "gegenüber Altbewerber attraktiver" gebraucht, ohne diese näher auszufüllen. Der Senat hatte lediglich feststellen können, dass für die damalige Beklagte "Größe der Fahrfläche" und "Alter des Fahrgeschäfts" keine Rolle gespielt hatten. Andere Gesichtspunkte, mit denen die von jener Beklagten verwendeten Begriffe "neu" und "attraktiv" hätten ausgefüllt werden können, waren nicht so offensichtlich, dass sie als sich gleichermaßen von selbst verstehend dem Senat zur Grundlage einer gerichtlichen Prüfung hätten dienen können. In dem hier zu entscheidenden Fall muss der Senat wegen der fehlenden Beschreibung, was die Beklagte unter Attraktivität versteht, davon ausgehen, dass das Kriterium der Attraktivität - wenn es bei der Auswahlentscheidung angewandt worden sein sollte - inhaltsleer geblieben und nicht von Bedeutung gewesen ist.

Das gewählte Losverfahren ist grundsätzlich geeignet, die der Marktfreiheit immanente Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, a.a.O.) zu garantieren, denn die Beklagte hat jedem gewerberechtlich geeigneten Bewerber um einen Autoskooter-Standplatz die gleiche Zulassungschance eingeräumt. Auf diese Weise hat sie Zulassungs- und Wettbewerbsschranken weitgehend gelockert, einen Konkurrentenschutz vermieden (vgl. zu diesen Forderungen: Heitsch, GewArch 2004, 225 (227)) und so gemäß § 40 VwVfG ihr Ermessen dem Zweck der Ermächtigung entsprechend ausgeübt.

Es gibt zwar auch andere Möglichkeiten, eine Auswahl unter den sich bewerbenden Marktbeschickern vorzunehmen, doch anders als die Klägerin meint, ist die Beklagte als Veranstalterin des Marktes von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, den von der Klägerin bevorzugten "materiellen" Kriterien (z.B. Größe der Fahrfläche, Alter des Fahrgeschäfts, Art und Aufwändigkeit der Fassadengestaltung) den Vorzug zu geben und erst dann auf "formelle" Kriterien (Losverfahren, Rotationsverfahren, Prioritätsprinzip) zurückzugreifen. § 70 Abs. 3 GewO gibt einen bestimmten Auswahlmodus nicht vor. Der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/3859, S. 16) ist lediglich zu entnehmen, dass die Entscheidung des Veranstalters willkürfrei zu sein hat. Auch der Umstand, dass die Zulassung zum Frühjahrsmarkt als Berufsausübungsregelung auch an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen ist, macht es nicht zwingend notwendig, unter den Bewerbern eine Auswahl vorrangig nach Attraktivitätsgesichtspunkten und erst "hilfsweise" nach anderen Kriterien durchzuführen, denn der Beklagten steht es frei, auch Schaustellerinnen und Schaustellern mit älteren Fahrgeschäften, die ebenfalls unter dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG stehen, eine Zulassungschance zu eröffnen. Dagegen spricht nicht das Argument der Klägerin, dass bei Vergabe unter Attraktivitätsgesichtspunkten es ein Beschicker in der Hand habe, durch Investitionen seine Chancen zu erhöhen. In gleicher Weise könnte argumentiert werden, dass jeder Gewerbetreibende es in der Hand hat, ob er investiert oder ob er wegen der zunehmenden Unsicherheit, die ein Losverfahren für Schausteller birgt, zusätzliche Investitionen nicht für sinnvoll hält. Auch der Gleichheitsgrundsatz und das Willkürverbot gemäß Art. 3 Abs. 1 GG beschränken das Ermessen der Beklagten nicht dahingehend, Unterscheidungen nach den von der Klägerin gewünschten Kriterien vornehmen zu müssen. Der Hinweis auf andere Veranstalter in Niedersachsen, die Attraktivitätsgesichtspunkte bei der Auswahl berücksichtigen, bleibt ohne Belang, weil auch ein solches Verfahren grundsätzlich von § 70 Abs. 3 GewO gedeckt ist, ohne dass daraus herzuleiten wäre, es handele sich um das einzig ermessensgerechte Verfahren. Eine den Grundrechtsschutz sichernde Verfahrensgestaltung setzt nur voraus, dass das Auswahlverfahren und die Auswahlkriterien vorher bekannt gegeben werden und für alle Bewerber transparent, nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gerichtlich überprüfbar sind. Diese Voraussetzungen sind mit Schreiben der Beklagten vom 29. Januar 2003 erfüllt worden, indem sie ihre Entscheidung für ein Losverfahren bekannt gegeben und zur Auslosung eingeladen hat.

Die Erwägungen der Beklagten für die Entscheidung, ein Losverfahren durchzuführen, sind gerichtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Vermerk vom 10. Dezember 2002 wollte die Beklagte ihre bisherige, vom Verwaltungsgericht Lüneburg beanstandete Praxis der Marktzulassung unter dem Gesichtspunkt "bekannt und bewährt" aufgeben und erwog neben dem Losverfahren ein rollierendes Verfahren über einen Zeitraum von jeweils zehn Jahren. In beiden Fällen sollten zuvor Angebotskategorien (Autoskooter, Losbuden u.s.w.) gebildet und unzuverlässige Bewerber ausgeschlossen werden. Von ausschlaggebender Bedeutung war für die Beklagte vor allem der mit dem jeweiligen Verfahren für die Verwaltung verbundene Arbeitsaufwand.

Es liegt auf der Hand, dass das Losverfahren unter den zuverlässigen Bewerbern das (vom Verfahren "bekannt und bewährt" abgesehen) für die Verwaltung am schnellsten und leichtesten zu handhabende Verfahren ist, zumal es den Ermittlungsaufwand vollständig entfallen lässt und den Begründungsaufwand für die Nichtzulassungsbescheide stark reduziert. Die Aufzählung der von der Klägerin allein im Bereich Autoskooter für wichtig gehaltenen Gesichtspunkte wie Alter des Geschäfts, Alter der Fahrzeuge, Sicherheit der Anlage (die im Übrigen von der Beklagten gemäß § 4 Abs. 4 der Marktordnung geprüft wird), Größe, Beleuchtung, Musikauswahl, Lautstärke, Umweltfreundlichkeit durch die Anzahl der notwendigen Transporte und Verwendung der Betriebsstoffe, Energieverbrauch, Pflegezustand, Höhe und Gestaltung der Fassade, Ausstattung hinsichtlich Sitzgeländer und Kassenwagen und Preisgestaltung zeigt, welchem Ermittlungs- und Vergleichsaufwand sich ein Veranstalter unterziehen kann (ebenfalls auf den hohen Verwaltungsaufwand bei Berücksichtigung materieller Kriterien hinweisend: Heitsch, GewArch 2004, 225 (230)).

Auf die Nachteile des Losverfahrens (vor allem das mögliche Zum-Zuge-Kommen vermeintlich oder tatsächlich unattraktiver Fahrgeschäfte) hat die Klägerin zutreffend verwiesen. Doch selbst dann, wenn auf diese Weise anderenorts kaum noch konkurrenzfähige Fahrgeschäfte den Zuschlag erhalten können, hielte sich die Beklagte immer noch im Rahmen des ihr von § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten sehr weiten Ermessens, weil sie das Urteil über die Attraktivität der Fahrgeschäfte und des ganzen Marktes den Besuchern der Veranstaltung überlässt, die es möglicherweise nach ganz anderen Kriterien als denen der Größe der Fahrfläche, des Alters des Fahrgeschäfts oder Art und Maß der Dekoration fällen. Ein in den Augen der Besucher unattraktives Geschäft wird weniger Umsatz machen, ein unattraktiver Markt weniger Besucher anziehen, bei unzureichendem Umsatz werden Beschicker es nicht mehr lohnend finden, sich um einen Stand auf einem für Besucher unattraktiven Markt zu bewerben. Die Klägerin kann die Veranstalterin eines Marktes so wenig wie dessen Besucher zwingen, ihre Investitionsanstrengungen zu honorieren oder ungeachtet des Verwaltungsaufwands alle Optimierungsmöglichkeiten im Hinblick auf eine wie auch immer zu bestimmende Attraktivität des Angebots innerhalb der von der Beklagten vorgegebenen Angebotskategorien auszuschöpfen. Soweit die Klägerin ihre Ansicht mit kommunalpolitischen Erwägungen begründet (Volksfest als Werbe- und Wirtschaftsfaktor), sind dies Ermessenserwägungen, die allein die Beklagte anstellen könnte, gerichtlich verpflichtet werden kann sie dazu nicht.

In der Literatur wird u.a. das Losverfahren als weniger sachgerecht als eine Auswahlentscheidung nach Attraktivität kritisiert (vgl. Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl., § 70 Rn. 50 f.; Landmann/Rohmer, GewO, § 70 Rn. 23 f.; für eine Zulässigkeit nur als Hilfskriterium: Heitsch, a.a.O., S. 229). Dabei vernachlässigt diese Ansicht, dass auch der mit einer Zulassungsentscheidung verbundene Verwaltungsaufwand ein zulässiger Ermessensgesichtspunkt bei der Entscheidung für oder gegen ein bestimmtes Vergabeverfahren sein muss. Die Entscheidung, ob eine Gemeinde ihre Verwaltungskraft für einen im Hinblick auf seine Attraktivität optimierten Jahrmarkt oder eher für andere Aufgaben ihres Wirkungskreises einsetzen will, ist unter dem Gesichtspunkt der Marktfreiheit jedenfalls nicht eingeschränkt.

2.1.2 Auch die konkrete Durchführung des Losverfahrens am 11. Februar 2003 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Soweit die Klägerin behauptet, dass ein Losverfahren nur in der Sparte "Autoskooter" durchgeführt worden sei, braucht der Senat dem nicht weiter nachzugehen. Wenn dies zutreffend wäre (die Beklagte ist dieser Behauptung nicht entgegengetreten), mag es daran gelegen haben, dass es in anderen Sparten gemessen an dem zur Verfügung stehenden Platz einen Bewerberüberhang nicht gegeben hat. Selbst bei sachwidriger Bevorzugung von sog. Altbeschickern in anderen Sparten wäre die Klägerin nicht in ihren Rechten betroffen, da sie sich nicht für einen Bratwurststand oder eine Losbude beworben hat, sondern mit sechs anderen Schaustellern in der Sparte Autoskooter.

Der Ablauf des Losverfahrens (Zettel mit den Namen der Bewerber in gleich aussehenden Plastikbehältern, die unter der Aufsicht des Leiters des Ordnungsamtes in Anwesenheit von vier der sieben eingeladenen Schausteller aus einem mit einem undurchsichtigen Tuch abgedeckten Glasbehälter gezogen wurden) ist einer Beeinflussung durch die Beklagte oder einen der Schausteller entzogen gewesen, zumal alle Lose gezogen und damit allen Bewerbern ein Rangplatz zugewiesen wurde.

2.2 Die Klägerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die Bürgermeisterin die Entscheidung für das Losverfahren getroffen hat, obwohl nach Ansicht der Klägerin der Rat der Beklagten insoweit zuständig gewesen wäre. Für die gerichtliche Überprüfung einer gemäß § 70 Abs. 3 GewO getroffenen Auswahlentscheidung ist unerheblich, ob die zugrundeliegenden Vergabekriterien von der dafür zuständigen Stelle bestimmt worden sind (vgl. OVG N-W, Urt. v. 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, NVwZ-RR 1994, 157 = GewArch 1994, 25; OVG RP, Beschl. v. 22.12.2000 - 11 A 11462/99 -, juris).

Unstreitig ist der von der Klägerin angefochtene Bescheid von der Hauptverwaltungsbeamtin der Beklagten als der zuständigen Behörde erlassen worden. Für die Entscheidung gemäß § 70 Abs. 3 GewO ist eine Mitwirkung des Rates oder des Verwaltungsausschusses i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG nicht erforderlich. Selbst wenn die Zuständigkeit für den Erlass von Vergabekriterien zwischen den gemeindlichen Organen fehlerhaft bestimmt worden und wenn insoweit § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG analog anzuwenden wäre (so BayVGH, Urt. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 -, NVwZ-RR 2003, 771 (772)), bliebe die Klage gemäß § 46 VwVfG hier erfolglos. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung darauf verwiesen, dass die Bürgermeisterin spätestens anlässlich dieses Verfahrens dem Verwaltungsausschuss über die Vergabepraxis berichtet habe, ohne dass dort oder in anderen politischen Gremien eine andere Auffassung geäußert oder andere Vergabekriterien für richtig gehalten worden seien. Dies lässt für den Senat nur den Schluss zu, dass der Umstand der Festlegung der Vergabepraxis durch die Bürgermeisterin in der Sache offensichtlich ohne Einfluss auf die gegenüber der Klägerin getroffene Ausschlussentscheidung geblieben ist.

Der Senat lässt offen, ob die Bürgermeisterin der Beklagten befugt war, über das gemäß § 70 Abs. 3 GewO notwendige Auswahlverfahren als Geschäft der laufenden Verwaltung gemäß § 62 Abs. 1 Nr. 6 NGO zu entscheiden oder ob Vergabe- oder Zulassungsrichtlinien vom Rat gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 NGO oder dem Verwaltungsausschuss gemäß § 57 Abs. 2 Satz 1 oder 2 NGO beschlossen werden müssen. Anzumerken ist, dass das Verwaltungsgericht diese Frage, wegen derer es die Berufung zugelassen hat, selbst unter Hinweis auf das Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27. Mai 1993 für nicht entscheidungserheblich gehalten hat (UA S. 5 unten).

Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass nur im Einzelfall bestimmt werden kann, ob eine Angelegenheit ein Geschäft der laufenden Verwaltung ist (vgl. Blum Wefelmeier, NGO, § 62 Rn. 35). Maßgeblich bei dieser Abgrenzung nach den Kriterien: mehr oder weniger regelmäßig wiederkehrend und nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.1997 - KZR 43/95 -, NVwZ-RR 1997, 725 (726)) ist ausschließlich die Bedeutung für die Gemeinde, nicht die für den Adressaten des Verwaltungsakts.

Nicht jede abstrakte Ermessensbindung fordert den Erlass von Richtlinie zur Festlegung der Grundsätze der Verwaltung sein, die allein in die Kompetenz des Gemeinderats fallen (als Beispiel für eine Mischform vgl. OVG Bremen, Urt. v. 27.04.1993 - 1 BA 49/92 -, NVwZ-RR 1994, 24). Soweit der VGH Baden-Württemberg (Urt. v. 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, NVwZ-RR 1992, 90) seine entgegenstehende Ansicht mit der "rechtlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Angelegenheit" begründet, sind der Entscheidung Ausführungen im Hinblick auf die Verwaltungskraft der betroffenen Gemeinde und die Dauer und Größe des Marktes nicht zu entnehmen.

Ebenso wenig kann aus einer gesetzlich wenig vorgeformten weitreichenden Gestaltungsbefugnis der Gemeinde geschlossen werden, dass die Ausfüllung zu einer Rückkoppelung an ein Beschlussgremium zwinge (a.A. BayVGH, Urt. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 -, a.a.O.). Dies würde in der Konsequenz zu einem Satzungs- oder Richtlinienzwang im Hinblick auf die gesamte Organisation festgesetzter Jahrmärkte führen, obwohl § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO nur die Festsetzung von Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz verlangt und ein solcher Zwang weder nach der ein weites Ermessen einräumenden Vorschrift des § 70 Abs. 3 GewO noch nach § 40 Abs. 1 NGO besteht.

Da nahezu jedes Verwaltungshandeln (auch) grundrechtsrelevant ist, kann auch mit diesem Kriterium die Frage, welches Gemeindeorgan die ermessensleitenden Regeln bei der Marktzulassung aufzustellen hat, nicht beantwortet werden (a.A. VGH B-W, Urt. v. 30.04.1991 - 14 S 1277/89 -, DVBl. 1991, 949 = NVwZ-RR 1992, 132 (134); BayVGH, Urt. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 -, a.a.O.).

Eine den Grundrechtsschutz sichernde Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.09.2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203) verlangt u.a. ein für alle Bewerber einheitliches, vorher festgelegtes und deshalb gerichtlich überprüfbares Verfahren. Anforderungen an die rechtliche Gestalt dieser Festlegung oder Aussagen über die innergemeindliche Zuständigkeit dafür können daraus nicht abgeleitet werden.

Auch der Hinweis der Klägerin, eine mehrmalige Nichtberücksichtigung aufgrund eines gewählten Vergabeverfahrens könne sich auf einen Schausteller existenzgefährdend auswirken, spricht nicht dagegen, dass es sich im Einzelfall um ein Geschäft der laufenden Verwaltung handeln kann. Auch andere Verfügungen zu Lasten eines Gewerbetreibenden können sich für diesen existenzgefährdend auswirken, ohne dass erwogen wird, z.B. Entscheidungen über die Zulässigkeit baulicher Erweiterungen eines Gewerbebetriebes in einem nicht beplanten Gebiet deshalb einem kommunalen Kollegialorgan zuzuweisen. Andererseits wird der die laufende Verwaltung kennzeichnende übliche Rahmen möglicherweise dann überschritten, wenn - wie hier - erstmals eine bisherige Vergabepraxis grundlegend geändert wird. Da man jedoch, wie ausgeführt, offen bleiben, weil ein innergemeindlicher Zuständigkeits- oder Verfahrensfehler vorliegend keine Außenwirkung hätte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.